TSDJ Manizales - SP2013-83526-01 -

Proceso No. 2013-83526-01

Procesado: Jorge Armando Caæas L(cid:243)pez Delito: Actos sexuales con menor de 14 aæos Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 359 Manizales, Caldas, nueve (09) de noviembre de dos mil quince (2015)

I. ASUNTO Se resuelve el recurso de apelaci(cid:243)n que interpusiera la Abogada Defensora del seæor JJOORRGGEE AARRMMAANNDDOO CCAA(cid:209)(cid:209)AASS LL(cid:211)(cid:211)PPEEZZ,, contra la sentencia proferida por el Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales (C), el nueve (9) de junio de dos mil quince (2015), mediante la cual se conden(cid:243) al procesado, a la pena principal de ciento diecisØis (116) meses de prisi(cid:243)n, al hallarlo penalmente responsable de los delitos de actos sexuales con

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal menor de catorce aæos e incesto, en concurso homogØneo y sucesivo, agotados en agravio de la menor S.C.G.1.

II. HECHOS Los hechos averiguados en el presente proceso fueron resumidos en el fallo refutado de la siguiente manera: “El d(cid:237)a 21 de noviembre de 2013, la menor SCG le cont(cid:243) a su profesora Adina Serna Herrera que su padre ven(cid:237)a haciØndole tocamientos desde tiempo atrÆs desde que ten(cid:237)a cinco aæos de edad, dicho que fue corroborado por su madre cuando esta le cont(cid:243) y que no le hab(cid:237)a dicho por temor, hechos que sucedieron varias veces en la casa de la abuela paterna quien vive en el barrio la Sultana de esta ciudad”.

III. ACTUACI(cid:211)N PROCESAL El veintisØis (26) de febrero de dos mil catorce (2014), el Juzgado Quinto Penal Municipal con funci(cid:243)n de Control de Garant(cid:237)as de Manizales –Caldas-, le dio trÆmite a la audiencia preliminar de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n, sin que se hubiera hecho 1 Se omite el nombre de la menor, conforme a lo dispuesto por el art(cid:237)culo 47.8 del C(cid:243)digo de la Infancia y la

Adolescencia. 2 Proceso No. 2013-83526-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pronunciamiento alguno respecto a medida de aseguramiento en su contra. El imputado no acept(cid:243) los cargos.

La Fiscal(cid:237)a Siete Seccional –CAIVASde esta misma localidad, radic(cid:243) escrito de acusaci(cid:243)n en contra de JORGE ARMANDO CA(cid:209)AS L(cid:211)PEZ, el diez (10) de marzo de ese mismo aæo dos mil catorce, (2014). El veintiocho (28) de marzo siguiente, el Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales, realiz(cid:243) la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, en tanto que la preparatoria tuvo lugar cinco (5) meses despuØs, esto es, el veintid(cid:243)s (22) de agosto del aæo dos mil catorce (2014). El juicio pœblico y oral fue dividido en cuatro (4) sesiones, iniciando el catorce (14) de abril de dos mil quince (2015), continuando el quince (15) y diecisØis (16) mismo mes, para ser suspendido hasta el siete (7) de mayo, fecha en la cual termin(cid:243) con sentido de fallo condenatorio, mientras que la audiencia de lectura de sentencia se produjo el nueve (9) de junio œltimo.

IV. EL FALLO IMPUGNADO

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal A juicio del seæor Juez de primer grado, la materialidad de la conducta fue debidamente demostrada, no solo con los dichos de la

menor en la audiencia del juicio oral, sino tambiØn con la informaci(cid:243)n brindada por su maestra, al ser la primera en tener noticia de los actos cometidos por su padre, no solo en la casa de la madre de Øste, sino en la residencia en donde vive con su familia y otra ocasi(cid:243)n en un apartamento del centro de la ciudad. Reposa igualmente el informe pericial de la Cl(cid:237)nica Forense del INMLCF, en donde la menor hizo menci(cid:243)n a los hechos de que fuera objeto por parte de su progenitor; as(cid:237) mismo los dichos de la entrevistadora y la psic(cid:243)loga que estuvieron en contacto con la pequeæa y que hacen referencia a las manifestaciones de Østa cuando tuvieron contacto en el ejercicio de sus funciones. En lo tocante a la responsabilidad del encartado, se tiene una prueba m(cid:237)nima directa, en contrav(cid:237)a de lo manifestado por la defensa en torno a que no existe prueba directa que seæale a su patrocinado; resaltando que aquella, -la prueba-, es contundente y efectiva para el pretendido de la fiscal(cid:237)a, no otra diferente al testimonio de la propia v(cid:237)ctima SCG, realizando un seæalamiento directo, claro, preciso, conciso en contra de su padre como la persona que le practic(cid:243) los tocamientos libidinosos en la casa de su abuela, en la residencia de Øste y en su propio apartamento ubicado 4 Proceso No. 2013-83526-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en el centro de la ciudad, amenazÆndola con matar a su madre en caso de contar lo sucedido. Del testimonio de la niæa, -dijo el a quo-, se advierte en principio un fen(cid:243)meno f(cid:237)sico que la altera, debiØndose esperar a que se tranquilizara y dejara de llorar para que pudiera realizar la narrativa de lo acontecido con su padre, haciØndolo con un lenguaje propio de su edad, seæal(cid:243) sitios, Øpoca, su edad, las veces que sucedi(cid:243), quienes estaban en los lugares, que hac(cid:237)an y lo que su padre la obligaba a hacer una vez estaba solo con ella, hasta el punto de cubrirle la boca para que no gritara y pidiera ayuda. Ese dicho de la menor, merece todo crØdito gracias al principio de inmediaci(cid:243)n, al percibirse su testimonio e incriminar a su padre como la persona que le hac(cid:237)a tales tocamientos, su estado de nerviosismo e intranquilidad, los movimientos de sus extremidades inferiores y superiores y ese conjunto de actitudes conllevaron sin equ(cid:237)voco alguno, que la infante dice la verdad. Su narraci(cid:243)n fue completa, detallada, rica en circunstancias que rodearon el acontecer fÆctico, con un lenguaje claro y comprensible para todos los asistentes en la audiencia, la facilidad de expresi(cid:243)n de la menor, luego de tranquilizarse ante la angustia

que le produc(cid:237)a declarar en contra de su progenitor. 5 Proceso No. 2013-83526-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En relaci(cid:243)n con el testimonio œnico, es cierto que durante muchos aæos de evoluci(cid:243)n del derecho penal fue rechazado como soporte de condena. Sin embargo, tal concepto ha variado con el tiempo y la experiencia y en esta Øpoca la doctrina y la jurisprudencia admiten la validez del testigo unitario para fundamentar un fallo adverso, entiendo como en principio lo hac(cid:237)a la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que la apreciaci(cid:243)n de la credibilidad del testimonio, es funci(cid:243)n mÆs aut(cid:243)noma del juez, y as(cid:237), uno solo de ellos puede darle la convicci(cid:243)n que dos, tres, o mÆs, uniformes sobre un determinado hecho no lograr(cid:237)an darle. Y se ha probado que el hecho existi(cid:243), -conceptu(cid:243) el seæor Juez-, por cuanto el dicho de la menor en torno a las circunstancias se probaron en el juicio, con el testimonio de la profesora ADINA SERNA HERRERA, que ratific(cid:243) la acusaci(cid:243)n hecha por la infante en contra de su padre, as(cid:237) mismo la narraci(cid:243)n de la menor hecha en la

anamnesis en la valoraci(cid:243)n sexol(cid:243)gica. TambiØn se corrobor(cid:243), que el dicho de la pequeæa se ajusta a la realidad, porque todas y cada una de las personas que menciona en sus decires, existen, el lugar o lugares en donde se produjo la agresi(cid:243)n sexual, como el Ælbum fotogrÆfico. Su dicho entorno a las visitas a su abuela Gloria InØs L(cid:243)pez Agudelo, su misma madre Diana Cristina Garc(cid:237)a Galvis, afirmando que la menor iba en 6 Proceso No. 2013-83526-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ocasiones a la casa y all(cid:237) se encontraba con su padre, tambiØn lo asegur(cid:243) su t(cid:237)o Brayan Stiven Mar(cid:237)n L(cid:243)pez. La persistencia en la incriminaci(cid:243)n es la œltima condici(cid:243)n para otorgarle mÆs credibilidad a la v(cid:237)ctima, porque en todas sus manifestaciones dijo en esencia lo mismo, no ha cambiado, a lo mejor han aparecido y desaparecido circunstancias perifØricas, pero lo sustancial ha permanecido, sin afectar la incriminaci(cid:243)n con respecto al acusado, tal fue la declaraci(cid:243)n en juicio en donde fue detallada y expresiva, con buena fluidez verbal, no obstante

presentar algunas alteraciones en su estado an(cid:237)mico, por las razones expuestas supra. Respecto a los testigos de descargo tra(cid:237)dos por la defensa, algunos no sab(cid:237)an nada del tema, otros, como los parientes del acusado, trataron de diezmar la veracidad del dicho de la niæa, como consecuencia de los problemas existentes entre sus padres, mientras que el psic(cid:243)logo de la defensa trat(cid:243) de desvirtuar la tØcnica utilizada por la polic(cid:237)a judicial. Bajo tal panorama, concluy(cid:243) el A quo, que a pesar del gran esfuerzo de la defensa en desvirtuar la credibilidad de la pequeæa v(cid:237)ctima, con la prueba tra(cid:237)da al juicio no lo logr(cid:243) y como la espada de Damocles, los problemas existentes entre los padres, pero, como se 7 Proceso No. 2013-83526-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dijo, se le cree a la menor y esos problemas no fueron el punto de apoyo para manifestar los hechos acaecidos con su padre. Existen elementos de pruebas que conspiran en contra de la inocencia del procesado, sin que ahora se trate de seæalar que la menor ha mentido y que ha sido v(cid:237)ctima de la presi(cid:243)n de su madre para que declarara en la forma como lo hizo y que aquel nunca atent(cid:243) contra su hija, lo que no puede ser digno de crØdito por todo

lo argumentado en la decisi(cid:243)n.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N La opugnaci(cid:243)n –como se dijo-, fue propuesta por la Defensa en forma escrita, -folios 85-102-, la que se resume en los siguientes

tØrminos:

1. El juez de primera instancia incurri(cid:243) en violaci(cid:243)n al principio de congruencia, pues, los hechos enunciados por la fiscal(cid:237)a acontecieron siempre en la casa de la abuela de la menor y no hace referencia a lugares diferentes.

2. Se toma como œnico factor probatorio la versi(cid:243)n rendida por la menor en el juicio, dÆndole total credibilidad y por eso concluye

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que el procesado incurri(cid:243) en diferentes tocamientos y actos libidinosos en contra de su propia hija.

3. El juzgador no hace ninguna valoraci(cid:243)n circunstancial de actos espec(cid:237)ficos cometidos por su defendido, no del porquØ cada uno de ellos se adecua al tipo penal por el que se acus(cid:243).

4. Si se constata el dicho de la niæa en el juicio oral, all(cid:237) relata hechos y circunstancias que en manera m(cid:237)nima formaron parte de la acusaci(cid:243)n, pero que el juzgador tuvo en cuenta para colegir que el acusado incurri(cid:243) en una conducta punible.

5. En la acusaci(cid:243)n no se alude a que los hechos sucedieron en el apartamento de una pariente del acusado, ubicado en el centro, ni tampoco presentarse en la casa de IVON, esposa de aquel.

6. La conclusi(cid:243)n a que llega el seæor Juez, vulnera el art(cid:237)culo 448 del C.P.P. en cuanto exige que el acusado sea declarado culpable por hechos que consten en la acusaci(cid:243)n y por delitos por los cuales se hubiese solicitado condena.

7. La acusaci(cid:243)n no se erige en una simple ritualidad, sino que tiene claros efectos sustanciales, porque es la garant(cid:237)a que tiene el individuo para conocer de quØ es que se le acusa y de quØ tiene que

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal defenderse, como derecho fundamental que tiene y, el parÆmetro que orienta la decisi(cid:243)n final en la medida en que Østa debe ser estrictamente consonante con la acusaci(cid:243)n.

8. La acusaci(cid:243)n en contra de su cliente es clara, en enmarcar los hechos en un espacio determinado, -la casa de su abuela-, y si bien refiere que los hechos fueron reiterativos, desde que ella ten(cid:237)a cinco (5) o seis (6) aæos, no puede interpretarse que la acusaci(cid:243)n

conlleve impl(cid:237)citos otros lugares de ocurrencia.

9. De ser ello as(cid:237), la acusaci(cid:243)n se constituir(cid:237)a en un acto abstracto, dificultando no solo al procesado ejercitar su defensa, sino impedir al juzgador determinar su competencia territorial para conocer el asunto.

10. La acusaci(cid:243)n debe sujetarse a las previsiones del art(cid:237)culo 337 del C.P.P. en cuanto exige que tal acto debe referirse a los hechos jur(cid:237)dicamente relevantes, o sea, a la conducta natural(cid:237)sima desplegada por el agente con sus circunstancias, entre otros, de lugar.

11. La Fiscal(cid:237)a conoc(cid:237)a plenamente las circunstancias espacio temporales de los hechos y que bien pudo consignar en detalle en el

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal escrito de acusaci(cid:243)n, sin que deba su prohijado correr con la carga de las falencias investigativas.

12. Si conforme a las pruebas, los hechos no se sucedieron en las espec(cid:237)ficas circunstancias consignadas en la acusaci(cid:243)n, se debi(cid:243) absolver al procesado de acuerdo al art(cid:237)culo 448 del C.P.P.

13. El fallo de primera instancia desborda claramente los tØrminos de la acusaci(cid:243)n en la medida en que se fundament(cid:243) en

supuestos fÆcticos excluidos de Østa, vulnerando el aludido art(cid:237)culo 448 y por ende el principio de legalidad.

14. No se valor(cid:243) el testimonio de la presunta v(cid:237)ctima dentro del marco de la sana cr(cid:237)tica, ni se aplicaron los criterios de apreciaci(cid:243)n de los medios de prueba en conjunto.

15. El A quo descarta la mentira o fantasiosidad en la menor, con base en el dicho de la psic(cid:243)loga Paipilla JimØnez, sin fundamento cient(cid:237)fico que apalanque tal afirmaci(cid:243)n.

16. Para concluir que el menor no es mentiroso ni sugestionable o manipulable y que su testimonio es cre(cid:237)ble, se deben fundamentar las conclusiones en criterio espec(cid:237)ficos y

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal precisos de orden cient(cid:237)fico y no en presentimiento e intuiciones del perito psic(cid:243)logo, como en efecto sucedi(cid:243) en este evento.

17. El convencimiento del fallador con respecto a la credibilidad absoluta del dicho de la menor, no tiene asidero y no puede tomarse como cierto, conforme lo pareci(cid:243) el seæor juez y entonces que la niæa no es mentirosa ni sugestionable.

18. La menor v(cid:237)ctima dijo a su profesora que su papÆ la

penetraba por la vagina y en la valoración forense refiere que “le metía el pene por el culito”, quedando desmentida la pequeæa mediante prueba pericial, esto es, que no hubo penetraci(cid:243)n alguna, lo que demuestra que la niæa s(cid:237) es mentirosa.

19. Luego de referirse al AnÆlisis del Observador del Alumno, perteneciente a la menor SCG, sostiene que los problemas disciplinarios de Østa aparecen en el 2013 cuando para entonces ya no ten(cid:237)a contacto con el papÆ.

20. Considera en s(cid:237)ntesis, que estÆn dadas las circunstancias para poner en tela de juicio las afirmaciones de la menor frente al supuesto abuso sexual, dando paso a la duda, como lo pregon(cid:243) en los alegatos conclusivos.

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21. La menor ten(cid:237)a una raz(cid:243)n para incriminar falsamente a su padre, pues, este no le proporcionaba el cariæo, ni el tiempo, ni las cosas materiales que s(cid:237) le brindaba a su otro hijo.

22. La ley se cre(cid:243) para condenar a quien la infringe, -acentœa la seæora Defensora-, y no como un instrumento de venganza, sin que sea viable deducir que el seæor Jorge Armando es culpable de

los hechos endilgados por descuidar su rol de padre como lo dijo la v(cid:237)ctima, pero no porque atentara contra su libertad sexual, de ah(cid:237) que se debe absolver a su representado mediante la aplicaci(cid:243)n del in dubio pro reo.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Conforme al art. 34-1” del C. de P.P., esta Sala es competente para desatar la alzada propuesta.

Problema jur(cid:237)dico

2. Debe la Sala determinar si la prueba tomada como base de la condena impuesta al seæor JORGE ARMANDO CA(cid:209)AS L(cid:211)PEZ,

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal resulta concordante y suficiente, mÆs allÆ de toda duda razonable para sustentar el fallo condenatorio impuesto, o si como lo advierte la seæora Defensora, existen dudas que conllevan inexorablemente a la absoluci(cid:243)n de su representado. Y, para resolver el problema jur(cid:237)dico planteado, tratarÆ la Sala de ir desarrollando ordenadamente, cada uno de los puntos propuestos por la censora. Del principio de congruencia

3. Resulta claro que este principio, exige que la condena ha de imponerse por los cargos efectivamente efectuados en la acusaci(cid:243)n.

Con todo, ello no se convierte en un inamovible, si resulta probado

un hecho de menor entidad que acarrea menor pena que la discernida legalmente para el delito imputado y siempre que se respete el nœcleo de la prohibici(cid:243)n. Respecto de ello, una Sala de decisi(cid:243)n Penal de esta Corporaci(cid:243)n ha expresado: “6.3.1. Atendiendo la impugnaci(cid:243)n de la Fiscal(cid:237)a, esta Sala comparte que el principio de congruencia no es en la actualidad un absoluto que conduzca a que el Juez, de manera inexorable, œnicamente pueda proferir condena por la ilicitud por la que se acus(cid:243), en tanto 14 Proceso No. 2013-83526-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal si bien la sentencia con que se dirima una controversia de naturaleza penal, por regla general, deberÆ ser af(cid:237)n y coherente con los aspectos fÆcticos y jur(cid:237)dicos fijados desde la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, tambiØn se ha admitido de forma excepcional que el Juzgador pueda adoptar su decisi(cid:243)n a partir de tipos penales distintos a los que se plantearon con la acusaci(cid:243)n, bajo el cumplimiento de ciertos requisitos. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia determin(cid:243) de antaæo: “Ahora bien, la Corte ha admitido la posibilidad de que el juez pueda sentenciar sobre

hechos o denominaciones jur(cid:237)dicas distintas a las que se formularon en la acusaci(cid:243)n. Sobre este asunto ha seæalado lo siguiente: “(…) encuentra la Corte que nada de ello se opone a que la fiscalía bien pueda solicitar condena por un delito de igual gØnero pero diverso a aquØl formulado en la acusaci(cid:243)nsiempre, claro estÆ, de menor entidad-, o pedir que se excluyan circunstancias de agravaci(cid:243)n, siempre y cuando -en ello la apertura no implica una regresi(cid:243)n a mØtodos de juzgamiento anterioresla nueva tipicidad imputada guarde identidad con el nœcleo bÆsico de la imputaci(cid:243)n, esto es, con el fundamento fÆctico de la misma, pero ademÆs que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes”2. “De la anterior postura se desprende que en verdad al juzgador de primer grado le está permitido apartarse de la imputaci(cid:243)n fÆctica y jur(cid:237)dica que ha formulado la fiscal(cid:237)a en la acusaci(cid:243)n, pero esa posibilidad no depende solamente de que la nueva calificaci(cid:243)n sea mÆs favorable a los intereses del acusado, o de que en el juicio se haya debatido las pruebas que soportan la denominaci(cid:243)n jur(cid:237)dica sobreviniente. “Es así que, de acuerdo con el precedente jurisprudencial citado, la eventualidad de condenar por delito distinto al acusado encuentra los siguientes l(cid:237)mites: a) es necesario

que la fiscal(cid:237)a as(cid:237) lo solicite de manera expresa; b) la nueva imputaci(cid:243)n debe versar sobre un delito del mismo gØnero; c) el cambio de calificaci(cid:243)n debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad; d) la tipicidad novedosa debe respetar el nœcleo fáctico de la acusación, y e) no debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes”3. En este orden de ideas, resulta pues vÆlido que el Juez de conocimiento condene al procesado por delito distinto al que le fue atribuido en la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n por el (cid:211)rgano de Persecuci(cid:243)n Penal, siempre y cuando la novedosa denominaci(cid:243)n jur(cid:237)dica sea del mismo gØnero a la endilgada de forma primigenia, sea punitivamente de menor entidad, respete el nœcleo fÆctico que desde la imputaci(cid:243)n se plante(cid:243) y no afecte los derechos de los sujetos intervinientes. 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, sentencia del 27 de julio de 2007, Radicado 26.468. 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, sentencia del 3 de junio de 2009, RADICADO 28.649, sentencia del 31 de julio de 2009, Radicado 30.838. 15 Proceso No. 2013-83526-01

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Delito: Actos sexuales con menor de 14 aæos Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (…) Todo lo cual se ha estabilizado mÆs recientemente en providencias como la 42258 del 16 de octubre de 2013, en que la Corte Suprema de Justicia puntualiz(cid:243): “Aunque la consonancia exige correspondencia entre la sentencia y los cargos imputados en la acusaci(cid:243)n, no se puede perder de vista que la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica hecha en aquella es provisional, toda vez que la definici(cid:243)n del asunto siempre radica en el juez de instancia. “En efecto, el Código de Procedimiento Penal de 2000, en su artículo 404, previó la posibilidad de introducirle cambios a la acusaci(cid:243)n en lo que corresponde a la imputaci(cid:243)n jur(cid:237)dica, las circunstancias en que se cometi(cid:243) el comportamiento y la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica de Øste, o, lo que es igual, su adecuaci(cid:243)n t(cid:237)pica, manteniendo siempre el nœcleo fÆctico. “No obstante, la regulación respecto de la mutación se previó exclusivamente para hacer mÆs gravosa la condici(cid:243)n del imputado y garantizar as(cid:237) sus derechos de defensa y contradicci(cid:243)n; pues, de advertir la fiscal(cid:237)a o el juez, que el acusado debe responder por una conducta de menor gravedad, siempre que se respete el nœcleo central fÆctico de la imputaci(cid:243)n, solo habrÆ de solicitarlo, la primera, y declararlo, el segundo4.” (Resaltado

nuestro). En consecuencia, es preciso dirigir la mirada hacia los hechos y las pruebas recopiladas en el juicio, para erigir la acusaci(cid:243)n en contra del seæor CA(cid:209)AS L(cid:211)PEZ, en virtud de que, para la seæora Defensora, afloran dudas en cuanto a la ocurrencia de los hechos y por ende de la responsabilidad de su defendido, al percibirse una incongruencia entre la acusaci(cid:243)n formulada y la decisi(cid:243)n final, pues en la primera siempre se hizo referencia a unos hechos sexuales en la casa de la abuela de la menor, en tanto que en el fallo, no solamente se ha relaci(cid:243)n a tal aspecto, sino que tambiØn los sucesos 4 Sobre el punto puede consultarse, entre otras, la providencia del 27 de julio de 2007 (radicado 26.468). 16 Proceso No. 2013-83526-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se desarrollaron en otras partes, como en el apartamento del acusado y en la propia casa de su actual familia. Sumado a lo anterior, tampoco puede condenarse a su cliente por los actos sexuales, por cuanto la menor v(cid:237)ctima, casi siempre hizo alusi(cid:243)n a una penetraci(cid:243)n vaginal y anal, conducta que nunca ocurri(cid:243).

4. Pues bien. En cuanto al primer aspecto, esto es, el lugar o lugares donde se desenvolvieron los hechos, siempre, desde los

albores de la investigaci(cid:243)n, la menor ha sido clara en narrar, en todas las oportunidades que ha tenido, las circunstancias temporoespaciales de los acontecimientos, sin que tal diferencia deba ser observada al trasluz de principio procesal de congruencia. Podr(cid:237)a decirse, que el conjunto de razones expuestas, constituye un plexo argumentativo bastante dØbil, ante la falta de criterios fuertes de oposici(cid:243)n a lo ponderado por el fallador. En efecto, sostener que, como en el escrito de acusaci(cid:243)n y luego en la formulaci(cid:243)n de la misma, no se hizo menci(cid:243)n a otros lugares relacionados por la menor donde supuestamente ocurrieron los vejÆmenes sexuales y que en el fallo se dice que no solo fue en la casa de su abuela, sino en dos sitios mÆs, posibilita hablar de 17 Proceso No. 2013-83526-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal incongruencia, lo que ocluye la posibilidad de condenar al acusado. D(cid:237)gase en principio, que tanto en el escrito acusatorio como en la formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, nada dijo la Fiscal(cid:237)a sobre los lugares donde ocurrieron los acontecimientos, solo se limit(cid:243) a formular la acusaci(cid:243)n en contra del seæor CA(cid:209)AS L(cid:211)PEZ, por las conductas en

que incurri(cid:243), tal y como lo pudo constatar la propia defensora, a quien precisamente en esa audiencia de acusaci(cid:243)n se le reconoci(cid:243) personer(cid:237)a para actuar. En cuanto a lo consignado en la sentencia el seæor juez se refiere a las diversas exposiciones de la menor a las distintas personas con quienes tuvo la oportunidad de hablar, ya sea por medio de entrevistas o valoraciones profesionales, entonces que no se venga a decir ahora por parte de la seæora defensora que existe incongruencia entre la acusaci(cid:243)n y la sentencia, buscando con ello una nulidad que lejos estÆ de concretarse. Si se reparar con un poco de juicio cient(cid:237)fico lo dicho, podrÆ colegirse que la apoderada de la defensa tiene muy poco claro en que consiste el principio de congruencia procesal. 18 Proceso No. 2013-83526-01

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5. Ahora bien. En lo tocante con las expresiones de la niæa, de haber sido penetrada vaginal y analmente, sin que ello hubiere acontecido de acuerdo con los dictÆmenes profesionales, debe la Sala advertir, de manera contraria a los argumentos defensivos, que si bien la menor v(cid:237)ctima desde los albores de la investigaci(cid:243)n ha venido hablando de un acceso carnal, sin que el mismo se hubiere ejecutado, su defendido s(cid:237) logr(cid:243) poner en peligro el bien jur(cid:237)dico

protegido, alcanzando de tal manera la realizaci(cid:243)n de actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos. De lo probado dentro del juicio, se deduce la idoneidad del comportamiento del seæor JORGE ARMANDO CA(cid:209)AS L(cid:211)PEZ para obtener el fin, adicionalmente se demuestra la intenci(cid:243)n del procesado de llevar a cabo la conducta punible; lo cual se deriva claramente de lo narrado por la propia menor S.C.G. y del contenido de los exÆmenes --sexol(cid:243)gico y psicol(cid:243)gico-- practicados a Østa.

6. Por tanto, no es discutible, conforme lo afirmado por el quo, la clara intenci(cid:243)n criminal del procesado, al realizar la conducta punible de tener relaciones sexuales con una menor de edad, hecho ciertamente proscrito por la ley penal.

Es cierto que el de