TSDJ Manizales - SP20132-00518-02

Radicado No. 2013-00518-02

Procesado: Henry Garc(cid:237)a D(cid:237)az Delito: Acceso carnal abusivo con menor 14 aæos Asunto: Fallo de 2“ instancia.

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL __________________________________________________

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 207 Manizales, Caldas, veintisØis (26) de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Entra la Sala a desatar el recurso de apelaci(cid:243)n propuesto por el seæor defensor del acusado HHEENNRRYY GGAARRCC˝˝AA DD˝˝AAZZ,, yy ppoorr eessttee mmiissmmoo, contra la sentencia proferida el veinticuatro (24) de febrero de dos mil quince (2015), por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, por medio de la cual lo conden(cid:243) como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce aæos, a la pena principal de doce (12) aæos de prisi(cid:243)n, v(cid:237)ctima la menor L.D.G.O.

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II. HECHOS Los resumi(cid:243) el A quo en la sentencia as(cid:237): “Doæa Leydi Paola Ocampo notici(cid:243) oficialmente el 21 de agosto de 2013, que Henry Garc(cid:237)a D(cid:237)az sostuvo una relaci(cid:243)n sexual con su hija D., que la primera informaci(cid:243)n se la suministr(cid:243) la propia menor a su abuela paterna, quien a la vez se la replic(cid:243) al papÆ de la chica y luego la propia menor se la confirm(cid:243) a la denunciante, ademÆs, le afirm(cid:243) que tambiØn tuvo relaciones (cid:237)ntimas con un amigo de HENRY GARCIA, el cual se dio a conocer con el nombre de AndrØs, pero que al parecer su verdadero nombre es EDISON ARCADIO BALLESTEROS L(cid:211)PEZ. Con Øste œltimo, la fiscal(cid:237)a adelanta indagación individual y por separado”.

IIIIII.. AACCTTUUAACCII(cid:211)(cid:211)NN PPRROOCCEESSAALL Ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funci(cid:243)n de Control de Garant(cid:237)as de la ciudad, el veintisØis (26) de febrero de dos mil catorce (2014), la Fiscal(cid:237)a Instructora en diligencia de audiencia preliminar, formul(cid:243) imputaci(cid:243)n en contra del joven Henry Garc(cid:237)a D(cid:237)az, por la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 aæos, cargos que fueron rechazados por el

imputado, sin que se solicitara en su contra medida de aseguramiento alguna. 2 Radicado No. 2013-00518-02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ante la negativa de aquØl para aceptar cargos en la audiencia aludida, el diez (10) de marzo de ese mismo aæo (2014), el Ente acusador radic(cid:243) escrito de acusaci(cid:243)n, mientras que su formulaci(cid:243)n se hizo efectiva el uno (1”) de abril siguiente por parte del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de esta misma localidad, bajo los mismos tØrminos. La audiencia preparatoria tuvo su trÆmite el quince (15) de mayo de dos mil catorce, (2014), en tanto que el juicio pœblico y oral fue impulsado durante los d(cid:237)as ocho (8) de agosto -2014-, y veintitrØs (23) de enero de dos mil quince (2015), culminando con sentido de fallo condenatorio contra los intereses del joven GARC˝A D˝AZ.

IV. EL FALLO IMPUGNADO El seæor Juez de primer grado adujo, que la vista oral encar(cid:243) versiones antag(cid:243)nicas sobre los dos puntos en debate, bÆsicamente las declaraciones de la menor v(cid:237)ctima y su mamÆ, enfrentando as(cid:237) la exposici(cid:243)n en el juicio del vinculado, negando

estos dos extremos, dicotom(cid:237)a que generaba para el operador judicial, celoso escrutinio tendiente a identificar y desentraæar la verdad, bajo los criterios de valoraci(cid:243)n probatoria, auxiliado en los 3 Radicado No. 2013-00518-02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal postulados de la sana cr(cid:237)tica y con ellas, las reglas de la raz(cid:243)n, la l(cid:243)gica, la experiencia y el sentido comœn. Bajo ese entendido, el A quo dio prevalencia a la prueba de cargo para derivar de all(cid:237) el reproche penal anunciado, cuando la declaraci(cid:243)n de la menor, protagonista del hecho y por ende testigo directo del mismo, report(cid:243) seguridad en ambos puntos de discusi(cid:243)n, esto es, en la existencia del acceso carnal con el vinculado GARC˝A D˝AZ y el conocimiento que Øste ten(cid:237)a sobre su verdadera edad. En relaci(cid:243)n con el primer aspecto, la menor indic(cid:243) en declaraci(cid:243)n en juicio, que efectivamente estuvieron juntos, es decir, que hicieron el amor, -penetraci(cid:243)n de pene por vagina-, que entre el momento de ingreso al cuarto para sostener la relaci(cid:243)n amorosa y la llamada recibida por Henry, para que se presentar al lugar donde ocurri(cid:243) una ca(cid:237)da de escombros en el centro de la ciudad,

transcurri(cid:243) aproximadamente una hora. Adicional a ello, tributa en buena medida como prueba de incriminaci(cid:243)n la declaraci(cid:243)n de la seæora Alicia Agudelo de Giraldo, abuela de la menor, primera receptora de Østa sobre la relaci(cid:243)n sexual sostenida con el acusado y el otro amigo que dec(cid:237)a llamarse AndrØs, todo lo cual llev(cid:243) a obtener ese conocimiento y 4 Radicado No. 2013-00518-02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal convencimiento, ajeno a dudas sobre la autor(cid:237)a y responsabilidad de Henry, sin olvidar que anÆlogo relato le hizo la niæa a la mØdica legista que la examin(cid:243). En criterio del seæor juez, admite el enjuiciado haber incurrido en actos sexuales con la chica, al desnudarse y enfundar su pene con el cond(cid:243)n en su presencia, negando haber perfeccionado el acceso, aserto que no solo se contrapone con la versi(cid:243)n de la menor v(cid:237)ctima al declarar una c(cid:243)pula agotada, sino que riæe con el sentido comœn, las reglas de la experiencia y la l(cid:243)gica. El funcionario de primer grado, anunci(cid:243) como probada la conducta punible por el implicado Garc(cid:237)a D(cid:237)az, ratificÆndola en esta

decisi(cid:243)n, vale decir, que el acusado accedi(cid:243) carnalmente a la menor L.D., como Østa lo sostuvo y revalid(cid:243) en su ampliaci(cid:243)n de testimonio, aclarando que permaneci(cid:243) con aquel en su cuarto por espacio de una hora, y que cuando lo llamaron a apoyar una emergencia en el centro de la ciudad, ya hab(cid:237)an consumado la relaci(cid:243)n sexual. En cuanto al conocimiento que ten(cid:237)a el autor sobre la verdadera edad de la chica al aliarse sexualmente con ella, en opini(cid:243)n de la defensa, su defendido estuvo y permaneci(cid:243) engaæado 5 Radicado No. 2013-00518-02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por la joven al informarle que ten(cid:237)a 16 aæos de edad, reclamando la exenci(cid:243)n al haber obrado dentro de un error de tipo, lo que genera ausencia de responsabilidad a voces del art(cid:237)culo 32, numeral 10 del C.P. En este aspecto, es igualmente categ(cid:243)rica la v(cid:237)ctima en aseverar que el implicado estaba enterado d(cid:237)as antes de tener la relaci(cid:243)n sexual, que su edad no superaba los 14 aæos, exposici(cid:243)n respaldada por su progenitora Leydi Paola Ocampo, porque fue ella quien se lo inform(cid:243) personal y directamente, antes de ejecutar la

relaci(cid:243)n (cid:237)ntima. Fueron bÆsicamente estos dos testimonios, -dijo el a quo-, la prueba determinante para la decisi(cid:243)n, el testimonio de la mamÆ de la niæa, por encontrarla ecuÆnime, sensata imparcial, siendo una prueba directa, por cuanto personalmente comunic(cid:243) al acusado la edad real de su hija, su comportamiento igual que el de L.D. al deponer, dej(cid:243) muy buena impresi(cid:243)n de espontaneidad y confianza, que son los factores que manda considerar el art(cid:237)culo 404 del C.P.P.

VV.. LLAA IIMMPPUUGGNNAACCII(cid:211)(cid:211)NN

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Como se anotara, fue propuesta la opugnaci(cid:243)n, por el seæor Abogado Defensor y el propio procesado Henry Garc(cid:237)a D(cid:237)az, ambos por escrito, -folios 99 a 120 del proceso-.

1. El primero, considera que se ha presentado un error de valoraci(cid:243)n con respecto a las pruebas allegadas y practicadas en juicio, pues, de haberse hecho en forma adecuada hubiese conducido a la absoluci(cid:243)n de su defendido.

2. Es la misma menor quien acepta y manifiesta a su seæora madre que le hab(cid:237)a mentido a Henry, sobre su edad real, tratando

de inducir a Østa a que mintiera tambiØn, al decirle que no dijera la verdad de su edad al propio Henry.

3. La joven reconoce que le minti(cid:243) personalmente a Henry sobre su edad, atribuyØndose una edad superior; le minti(cid:243) a la abuela y a su propia progenitora.

4. Se demostr(cid:243) que la menor fue mesera en un restaurante de la ciudad y que para acceder al empleo minti(cid:243) con relaci(cid:243)n a su edad, lo que repercute jur(cid:237)dicamente al momento de decir sobre la

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal responsabilidad penal de su representado, pues, fue en ese restaurante donde se inici(cid:243) el contacto personal con la menor.

5. La personalidad de la menor no ofrece con suficiencia una garant(cid:237)a de sinceridad y por lo tanto ello tiene incidencia en las resultas del proceso, al demostrarse que es proclive a la mentira.

6. Henry Garc(cid:237)a conoci(cid:243) a L.D. trabajando en un restaurante, le dijo que ten(cid:237)a 16 aæos y por eso tuvo una relaci(cid:243)n de una semana, lo que no dud(cid:243) por su trabajo en el restaurante.

7. De admitirse en gracia de discusi(cid:243)n el acceso carnal entre Henry y la menor, lo hizo bajo el convencimiento errado sobre la edad de aquella.

8. No se puede incurrir en responsabilidades de tipo objetivo erradicadas en nuestro ordenamiento penal; las pruebas deben ser analizadas en conjunto, de manera sistematizada y de acuerdo a su integraci(cid:243)n, concentraci(cid:243)n e inmediaci(cid:243)n se llegue a las conclusiones correspondientes, en este caso con respecto a la responsabilidad o no del acusado.

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9. Como se ha demostrado, no hab(cid:237)a intenci(cid:243)n daæina o dolosa en el actuar de su representado, fue una relaci(cid:243)n consentida, inclusive inducida por quien se reputaba tener 16 aæos.

10. Hace alusi(cid:243)n a la notable incongruencia entre la legislaci(cid:243)n civil y la penal, en relaci(cid:243)n con el consentimiento y punibilidad de conductas como lo es el acceso carnal abusivo con menor de 14 aæos.

11. Se trat(cid:243) de una relaci(cid:243)n sexual, plenamente inducida y consentida por una menor que minti(cid:243) sobre su real edad e indujo a su vez en invencible error al joven Henry Garc(cid:237)a D(cid:237)az.

12. Reclama entonces, y por lo dicho con antelaci(cid:243)n, se absuelva a su defendido Henry Garc(cid:237)a D(cid:237)az de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 aæos.

El procesado

13. De entrada solicita se decrete la nulidad por violaci(cid:243)n a sus garant(cid:237)as fundamentales del debido proceso y derecho de defensa.

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14. En su caso, su defensor en sus actuaciones dej(cid:243) en evidencia la pasividad, inactividad y flaqueza como profesional del derecho, encargado de defender sus intereses, vulnerando con ello prerrogativas y garant(cid:237)as fundamentales.

15. Su defensor no se preocup(cid:243) por llevar a juicio testigos directos, previa recepci(cid:243)n de entrevistas o exposiciones juradas, tales como el padre de L.D., as(cid:237) como la declaraci(cid:243)n de la abuela, que permitieran establecer cuando se hab(cid:237)an enterado de los hechos.

16. Tampoco llev(cid:243) el testimonio de Vanessa y el novio de Østa, de quienes manifest(cid:243) que estaban en la casa la tarde de ocurrencia de los hechos, para que relataran sobre lo acontecido y establecerse la fecha exacta de los acontecimientos.

17. Pese a que se contaba con varios medios probatorios para solicitar su prÆctica, se limit(cid:243) solo a llamar a Dioselina Pineda Garc(cid:237)a y a evacuar su propio testimonio, pero a ninguno de los testigos mencionados por Øl.

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18. Con su actuar, el abogado denot(cid:243) la falta de preparaci(cid:243)n del caso, se dedic(cid:243) a improvisar, no hizo una planeaci(cid:243)n, mostrando un desinterØs sobre las resultas del proceso.

19. Su abogado desconoci(cid:243) su derecho real de defensa que debe materializarse mediante actos positivos en su gesti(cid:243)n o de actividades vigilantes al acontecer procesal, susceptibles de ser constatados a travØs de actuaciones objetivas.

20. Su defensor no prepar(cid:243) el caso en su compaæ(cid:237)a, solo lo visitaba en los momentos previos a las audiencias, vulnerÆndole su derecho fundamental al debido proceso.

21. Solicita se decrete la nulidad de la actuaci(cid:243)n adelantada en su contra, desde la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n inclusive por presentarse vulneraci(cid:243)n a sus derechos fundamentales de defensa y debido proceso.

22. En cuanto a la sentencia dictada en su contra, el a quo no hizo alusi(cid:243)n o al menos referencia al dictamen mØdico legal o valoraci(cid:243)n sexol(cid:243)gica, menos sobre el testimonio del perito mØdico o sobre la prueba pericial.

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23. Si el dictamen mØdico legal no fue introducido como prueba, y el mØdico no declar(cid:243) en juicio, no puede afirmarse que se prob(cid:243) la materialidad del delito, por cuanto en la sentencia nada se dijo al respecto.

24. Ha sostenido y dicho que cuando pretendi(cid:243) tener relaciones sexuales con L.D., lo hizo con el convencimiento de que ten(cid:237)a 16 aæos de edad, pues fue la edad que ella le dijo tener.

25. Pretende L.D. hacer creer que cuando hubo el encuentro sexual, Øl ten(cid:237)a conocimiento de que ella ten(cid:237)a 13 aæos, afirmaci(cid:243)n que se cae con sus mismos dichos, de acuerdo a lo consignado en la sentencia.

26. El Juez de primera instancia no dio credibilidad a sus dichos, los cuales son concordantes con la hora de los supuestos hechos y que en ese momento estaba convencido que L.D. ten(cid:237)a 16 aæos y solo despuØs su mamÆ le precisa que ella ten(cid:237)a 13, es cuando decide terminar el noviazgo.

27. Queda la duda sobre si en verdad la mamÆ de L.D. le precis(cid:243) su edad antes del 3 de mayo de 2013 o si lo hizo despuØs

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de las tres de la tarde de ese mismo 3 de mayo, o, en un d(cid:237)a posterior a Øste.

28. Ante la falta de certeza absoluta, con respecto al encuentro sexual del 3 de mayo de 2013, y que ya la mamÆ de L.D. le hab(cid:237)a precisado su edad real, se debe imponer el art(cid:237)culo 29 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, -debido proceso-, dando aplicaci(cid:243)n al in dubio pro reo.

29. En el proceso ha quedado evidenciado, que si alguien ha mentido, ha sido precisamente la menor L.D. en cuanto a su verdadera edad y en cuanto a la fecha del encuentro sexual.

30. Reclama entonces, se revoque la sentencia del a quo y en su lugar se le declare su absoluci(cid:243)n, al haber actuado dentro de un verdadero error de tipo.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia 13 Radicado No. 2013-00518-02

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1. Al tenor de lo previsto por el art. 34-1 del CPP, esta Sala es competente para desatar la impugnaci(cid:243)n propuesta.

Problema jur(cid:237)dico

2. En virtud de la impugnaci(cid:243)n interpuesta, tanto por el defensor del joven Henry Garc(cid:237)a D(cid:237)az, como por Øste mismo, la Sala debe examinar, i) si en efecto, como lo alega el procesado, le fueron vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y derecho de defensa que ameriten decretar nulo el trÆmite efectuado, y, ii) de no prosperar tal pretensi(cid:243)n, analizar si en verdad el joven Garc(cid:237)a D(cid:237)az, actu(cid:243) al amparo de un error de tipo al acceder carnalmente a la menor L.D.G.O., que es el punto central de los apelantes, lo que har(cid:237)a impune su conducta o, si por el contrario, era consciente de la invalidez del consentimiento prestado por Østa, a la vista de su minoridad, lo cual generar(cid:237)a la conclusi(cid:243)n de la necesidad de ser punido por la comisi(cid:243)n del injusto que regla el art. 208 del C.P.

Nulidades en el C.P.P. 14 Radicado No. 2013-00518-02

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3. En tratÆndose de las nulidades, a la luz de la Ley 906/2004, se debe advertir que se encuentran establecidas como un remedio procesal al cual se acude por violaci(cid:243)n de los derechos fundamentales a la defensa o al debido proceso en aspectos

sustanciales.1 Imperativo segœn el que, dicho sea de paso, no cualquier tipo de irregularidad, anomal(cid:237)a o dislate cometida al interior de una actuaci(cid:243)n procesal penal, puede tener tal connotaci(cid:243)n, sino en la medida que cercene caras prerrogativas fundamentales de alguna de las partes, pues el acto procesal que se pretende rescindir, debe ser aquel que desdibuje palmariamente las reglas que Constitucional y Legalmente se establecen para la validez, eficacia y legalidad del mismo. Por ello es que la declaratoria de nulidad es de subsidiaria y residual aplicaci(cid:243)n.

4. Ahora bien, nuestro C(cid:243)digo Procesal Penal, en su art(cid:237)culo 458 establece el principio de taxatividad, segœn el cual, no puede decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las seæaladas en el t(cid:237)tulo V de esta obra, esto es, las nulidades derivadas de la prueba il(cid:237)cita (Art. 455 C.P.P), la incompetencia del Fallador Judicial 1 Ver Art. 456 del C.P.P.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (Art. 456 C.P.P) y la violaci(cid:243)n al Derecho de Defensa o al Debido Proceso, (Art. 457 C.P.P). En suma, la nulidad es el conjuro procesal mÆs drÆstico que

retrotrae lo actuado, en aras de menguar el derecho constitucional fundamental quebrantado y precisamente, al ser su procedencia tan rigurosa, abundante, s(cid:243)lida y reiterativa es la jurisprudencia de la Corporaci(cid:243)n de cierre en lo penal, en indicar que las nulidades se rigen por principios que se deben tener en cuenta a la hora de resolverlas, tales como el de taxatividad, convalidaci(cid:243)n, finalidad de los actos y sobre todo, los de trascendencia e instrumentalidad. MÆximas segœn las cuales, no basta con la mera constataci(cid:243)n de una anomal(cid:237)a o discrepancia cometida entre el devenir procesal y el ordenamiento jur(cid:237)dico, pues lo que realmente se exige es “el efectivo detrimento, perjuicio o lesi(cid:243)n de los derechos y garant(cid:237)as adquiridas por los intervinientes o partes en la dinámica judicial”2, ademÆs de la obligaci(cid:243)n que tiene quien alega la nulidad de “mostrar en interØs legal de su representado las bondades, beneficios y ventajas del ataque propuesto.”3 O en providencia aœn mÆs reciente “quien alegue la nulidad estÆ en la obligaci(cid:243)n de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garant(cid:237)as constitucionales de 2 Sala de Casaci(cid:243)n Penal, Honorable Corte Suprema de Justicia, Auto del veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013), Radicado No. 37.228, M.P. Dr. Javier Zapata Ortiz. 3 Ejusdem. 16

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigaci(cid:243)n y/o el juzgamiento (trascendencia)”4 Igualmente, esta Sala advierte que no habrÆ lugar a anular una actuaci(cid:243)n cuando cumpla la finalidad para la que fue instituido, pese a que no se “ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producci(cid:243)n –dado que las formas no son un fin en si mismo-, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en œltimas se haya alcanzado la finalidad para la cual estÆ destinado sin transgresi(cid:243)n de alguna garant(cid:237)a fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad)”5 Del caso concreto

5. En este evento, como bien puede apreciarse, la Fiscal(cid:237)a en su momento demostr(cid:243) que el seæor HENRY GARC˝A D˝AZ, incurri(cid:243) en la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce aæos, en calidad de autor, conforme lo dej(cid:243) consignado en la formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, en tanto que el seæor Juez de la causa, al momento de emitir el sentido del fallo, lo hizo 4 Sala de Casaci(cid:243)n Penal, Honorable Corte Suprema de Justicia, Auto del doce (12) de marzo de dos mil catorce

(2014), Radicado AP1173-2014, 43.158, M.P. Dr. Gustavo Enrique Malo FernÆndez. 5 Ibidem. 17 Radicado No. 2013-00518-02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en tØrminos “condenatorio”, tal y como lo dej(cid:243) determinado con posterioridad en la sentencia. De la nulidad procurada por supuesta violaci(cid:243)n a garant(cid:237)as fundamentales

6. Resulta necesario realizar algunas precisiones, sobre la impugnaci(cid:243)n presentada, toda vez que el procesado en particular alega violaci(cid:243)n a derechos y garant(cid:237)as fundamentales, como son el derecho al debido proceso y el de defensa.

7. De entrada, debe dejarse claro que esta Colegiatura no advierte vulneraci(cid:243)n alguna de los derechos incoados por el joven Garc(cid:237)a D(cid:237)az en la impugnaci(cid:243)n.

No es cierto como lo expone el procesado en su escrito, que desde la audiencia formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, ya se le ven(cid:237)a vulnerando sus garant(cid:237)as fundamentales como el derecho de defensa, ante la pasividad de su representante para la solicitud de pruebas y que igual situaci(cid:243)n aconteci(cid:243) en la audiencia preparatoria, concepto, que de acuerdo a los audios y actas de las correspondientes diligencias no es cierto. 18

Radicado No. 2013-00518-02

Procesado: Henry Garc(cid:237)a D(cid:237)az Delito: Acceso carnal abusivo con menor 14 aæos Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Lo que s(cid:237) se observa y se dej(cid:243) constancia claramente, es el que joven estuvo siempre acompaæado de su abogado defensor, adscrito a la Defensor(cid:237)a Pœblica, quien por lo demÆs tuvo una activa participaci(cid:243)n en las diferentes oportunidades que le correspondi(cid:243) intervenir, solicitÆndole al presidente de las audiencias la prÆctica de pruebas en su momento oportuno y en el juicio ejerci(cid:243) su derecho al contrainterrogatorio en lo que tocaba a los testigos de la Fiscal(cid:237)a y al interrogatorio al presentar sus propios testigos. Es decir, que fue un proceso con igualdad de armas jur(cid:237)dicas, donde se tuvo a la oportunidad de contradecir la pruebas de las partes, y lo mÆs importante, se cont(cid:243) con la presencia recta, incondicional e imparcial por parte del seæor Juez de la causa, quien muy seguramente, de haber percibido alguna vulneraci(cid:243)n de derecho fundamental en contra del enjuiciado, no hubiera continuado con el desarrollo normal del proceso, tal y como lo pudo constatar la Sala.

8. En efecto, recuØrdese que el sistema penal oral de corte acusatorio, que regenta los procesos penales con ocasi(cid:243)n de la

entrada en vigencia de la Ley 906/2004, se orienta por claros principios tales como la contradicci(cid:243)n, la imparcialidad, la igualdad de armas, entre otros, mÆximas que al ser desarrolladas por la 19 Radicado No. 2013-00518-02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal legislaci(cid:243)n, apuntan a que el Fallador, debe auscultar la verdad y la justicia con objetividad.6 La esencia por tanto de este sistema es el debate entre partes, es decir, se encuentra la Sala de cara a un proceso netamente adversarial, en el que Fiscal(cid:237)a y de Defensa se enfrentan en un estrado judicial, a travØs del cual proponen diversas tesis sobre la realidad de un asunto investigado, las cuales se acreditan a travØs de los medios de convicci(cid:243)n que aporten; por ello es que se ha de ser especialmente cuidadoso para evitar que tanto los otros sujetos intervinientes en el trÆmite --Apoderado de las V(cid:237)ctimas y Agente del Ministerio Pœblico--, como el director tØcnico del proceso, afecten esta arquitectura.7 Ante consideraciones de esta connotaci(cid:243)n, la Colegiatura, advierte que las mismas no tienen eco de prosperidad, tal y como qued(cid:243) elucidado supra, por lo que las pretensiones de declaratoria

de nulidad de lo actuado por parte del sentencia no alcanzan respuesta positiva. 6 Cfr art. 5 Ley 906/04. 7 Sala de Casaci(cid:243)n Penal, H. Corte Suprema de Justicia, Radicado No. 32868, Sentencia de Casaci(cid:243)n del diez (10) de marzo de dos mil diez (2010). 20 Radicado No. 2013-00518-02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Referencia necesaria al fallo del a quo

9. Superado el primer escollo de inconformidad, lo que sigue ahora y como se plante(cid:243) en el problema jur(cid:237)dico, es dilucidar si el acÆ procesado, se encontraba realmente bien informado y enterado sobre la verdadera edad de la v(cid:237)ctima antes del ayuntamiento sostenido con Østa, pues para ambos apelantes se estÆ en presencia de un error de tipo, lo que lleva de manera inequ(cid:237)voca a una decisi(cid:243)n absolutoria.

El seæor Juez a quo de manera asaz motivada, concluy(cid:243) que HENRY GARC˝A D˝AZ, estaba suficientemente informado de la minor(cid:237)a de edad de L.D.G.O., conclusi(cid:243)n a la que se llega fundamentalmente a partir de los dichos de la propia menor y de su progenitora. Si bien la primera le dijo en su oportunidad, esto es, desde el momento mismo que se conocieron, que ten(cid:237)a diecisØis (16) aæos

de edad, tambiØn lo es que la segunda, -mamÆ de la niæa-, advierte que aquØl desde la primera que le fue presentado en su casa como novio de L.D., le manifest(cid:243) en forma directa y sin tapujos, que Østa contaba con apenas trece (13) aæos de edad, pr(cid:243)xima a cumplir los catorce (14), que incluso le dej(cid:243) claro que L.D. le hab(cid:237)a mentido al 21 Radicado No. 2013-00518-02

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal haberle dio que ten(cid:237)a diecisØis (16), tal aclaraci(cid:243)n se la hizo antes de que sostuvieran la relaci(cid:243)n sexual, estaba pues Henry, lo suficientemente enterado de la edad real de L.D.

10. No deja de reconocer el juez, que la menor consinti(cid:243) de manera voluntaria las relaciones sexuales con el acusado, pero ello no puede bajo ningœn contexto permitir que todo niæo o niæa que se quiera comportar como adulto, tenga la capacidad cognitiva de llevar una vida sexual, y muestra de ello, es que la ley ha determinado que hasta la edad de catorce aæos, los menores deben estar libres