TSDJ Manizales - SP2014 00051 01 M

Incidente de desacato: 2014 00051 01

Accionante: Mariana Henao Isaza

Afectado: JosØ Ignacio Henao Orozco Accionado: Nueva EPS Asunto: Resuelve consulta desacato

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 249 Manizales, Caldas, seis (06) de septiembre de dos mil diecisØis (2016).

I. ASUNTO La Sala conoce en grado jurisdiccional de consulta, la sanci(cid:243)n de arresto y multa que impuso el Juez Penal del Circuito de Agudas (C), a Martha Irene Ojeda, Gerente Regional de la Nueva EPS, y a JosØ Fernando Cardona Uribe, como Gerente Nacional de la entidad, por desacato del fallo de tutela datado el 23 de diciembre de 2014, mediante el cual se tutelaron los derechos fundamentales a la Salud, Vida digna y Seguridad social, de JOS(cid:201)

IGNACIO HENAO OROZCO.

II. ANTECEDENTES

1. El 23 de diciembre de 2014 el Juez Penal del Circuito de Aguadas (C) resolvi(cid:243) amparar los derechos constitucionales

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fundamentales de JosØ Ignacio Henao Orozco, y en consecuencia resolvi(cid:243): “(…) SEGUNDO: Ordenar al representante de la Nueva EPS, y /o quien haga sus veces, que en el tØrmino de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificaci(cid:243)n de esta sentencia, expida al seæor JosØ Ignacio Henao Orozco, las autorizaciones correspondientes y proceda a la entrega efectiva de los “Pañales Tenna Slip talla L, en cantidad de 105 paæales para un mes (3 o 4 por d(cid:237)a)); paæitos hœmedos en cantidad de 540, 6 unidades por d(cid:237)a para tres meses; as(cid:237) mismo, el medicamento denominado, “Quetiapin”, 90 tabletas por 50 mg, para tres meses, (una diaria)”, en la cantidad y periodicidad ordenadas por el mØdico tratante para el tratamiento de algunas de las patologías objeto de tutela “síndrome de inmovilidad, trastorno comportamental e incontinencia fecal…”. (…) “TERCERO: Ordenar al representante de la Nueva EPS que en el tØrmino de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificaci(cid:243)n de esta sentencia, proceda a autorizar al seæor JosØ Ignacio Henao Orozco, la crema anti escaras marca MARLY que depreca la agente oficiosa, y /o cualquier otra que cumpla con sus mismos o mejores beneficios, esto no (sic) dentro del POS. La cantidad y periodicidad de la misma debe ser determinada por el mØdico tratante,

previa solicitud de la EPS y/o la gente oficiosa, por las razones notadas en la parte motiva de esta decisión…” (…) CUARTO: Ordenar a la EPS accionada que garantice al seæor JosØ Ignacio Henao Orozco el TRATAMIENTO INTEGRAL, que demanda la atenci(cid:243)n de las patolog(cid:237)as que actualmente padece, lo cual deberÆ hacer en los tØrminos anotados en la parte motiva y por las razones allí expuestas…”

2. El 28 de julio de 2016 la accionante refiri(cid:243) que su padre JosØ Ignacio Henao Orozco tiene 105 aæos de edad, y que tiene los siguientes padecimientos: “1. DEFICIT DE ABSOLRCION DE NUETRIENTES y DESNUTRICION por pØrdida de apetito, no consume las comidas caseras, esta situaci(cid:243)n se agrava debido al “REFLUJO ESOFAGICO” que se le diagnosticó hace varios años.

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2. PIEL RESECA Y DEBILITDA. 3. RESEQUEDAD CONTINUA DE

LOS OJOS”.

Por lo anterior, el mØdico tratante le recet(cid:243) algunos insumos y medicamentos, de los cuales, y so pretexto de que no estaban en el POS, la accionada se neg(cid:243) suministrar: 1. “ENSURE ADVANCE, Solución oral, Frasco por 237 ml No., a razón de

60 frascos por mes, 2 frascos por dí. “Lo requiere por su edad avanzada, dØficit de absorci(cid:243)n de nutrientes y por el estado de desnutrici(cid:243)n actual, pérdida del apetito , no consume las comidas caseras”. 2. “FISIOGEL, Crema liquida (sic) de uso externo, hipo alérgica, Frasco x 120 ml, razón de 4 frascos por mes. La requiere para protección de la piel”.

3. El 29 de julio de 2016 el despacho orden(cid:243) requerir a Martha Irene Ojeda, como Gerente de la Nueva EPS en Manizales, para que diera cumplimiento al fallo; y exhort(cid:243) a su vez a JosØ Fernando Cardona Uribe --como superior de aquella-- para que gestionara la acci(cid:243)n exigida.1

4. El 4 de agosto de 2016 se dio apertura al incidente de desacato “en contra de la NUEVA EPS”2.

5. Pese a que la accionada afirm(cid:243) por escrito haber obedecido la sentencia; por telØfono se corrobor(cid:243) que ello no sucedi(cid:243), por 1 Folios 36 y 37 la constancia de enteramiento de la decisi(cid:243)n. 2 Folios 40 a 44 las constancias de enteramiento de la decisi(cid:243)n.

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Sala Penal cuanto se exigi(cid:243) que el paciente asistiera nuevamente a consulta, porque las autorizaciones estaban vencidas; aunque se le advirti(cid:243) que solo le entregar(cid:237)an el ENSURE pero en la presentaci(cid:243)n genØrica3.

6. El 19 de agosto de 2016 se decidi(cid:243) sancionar a Martha Irene Ojeda, Gerente Regional de la Nueva EPS, y a JosØ Fernando Cardona Uribe, Gerente Nacional de la misma entidad; por desacato de la sentencia de amparo4.

III. MOTIVACI(cid:211)N DE LA SANCI(cid:211)N Tras elucubrar sobre la figura del incidente de desacato, el juez consider(cid:243) que el juzgado procur(cid:243) que se atendieran las

(cid:243)rdenes dadas por el despacho, dirigidas a que de forma integral se garantizara el tratamiento del afectado, quien tiene 105 aæos de edad, y presenta diferentes patolog(cid:237)as y enfermedades. Pese a lo anterior las accionadas se negaron a proceder de conformidad, y se abstuvieron sin justificaci(cid:243)n, de ejecutar la orden de protecci(cid:243)n; omitiendo suministrar los insumos que le recet(cid:243) al afectado, su mØdico tratante. Por ende se hicieron merecedores de la aplicaci(cid:243)n de la sanci(cid:243)n. 3 Folio 51. 4 Folio 66 y siguientes la constancia de enteramiento de la decisi(cid:243)n. 4

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para ello consider(cid:243) negligente la decisi(cid:243)n de someter al paciente a una nueva valoraci(cid:243)n, bajo el argumento de que las f(cid:243)rmulas estaban vencidas; puesto que ello se debi(cid:243) a que la EPS no las suministr(cid:243) cuando fueron reclamadas. La sanci(cid:243)n a imponer a las dos autoridades accionadas, la fij(cid:243) en 3 d(cid:237)as de arresto y multa de 3 SMLMV.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Conforme lo norma el art(cid:237)culo 52 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para conocer el asunto que se propone decidir en grado jurisdiccional de consulta.

Problema Jur(cid:237)dico

2. La Sala procederÆ a determinar si el trÆmite dado al incidente de desacato adelantado por petici(cid:243)n de Mariana Henao en representaci(cid:243)n de los derechos de JosØ Ignacio Henao, fue

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal correcto, y si por ende, lo preciso es confirmar la sanci(cid:243)n impuesta a las nombradas autoridades de la Nueva EPS.

Incidente de desacato. Finalidad

3. Es pertinente entonces recordar que el trÆmite adelantado en primera instancia ─cuya evaluación se propone la Sala en la presente decisión─, y tal como lo ha referido la H. Corte Constitucional, tiene como finalidad el acatamiento de las imposiciones dadas mediante la sentencia proferida al tØrmino de una acci(cid:243)n de tutela, y que amparara los derechos fundamentales.

4. Espec(cid:237)ficamente ha considerado la Corte Constitucional que: “El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resoluci(cid:243)n de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposici(cid:243)n de una sanci(cid:243)n en s(cid:237) misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. (…) El incidente de desacato debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administraci(cid:243)n de justicia del accionante (art. 229 C.P.), en la medida en que permite la materializaci(cid:243)n de la decisi(cid:243)n emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional”.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El trÆmite

5. La Sala aludirÆ a algunos supuestos procedimentales que deben verificarse en curso del trÆmite constitucional al que se ha hecho alusi(cid:243)n.

De los art(cid:237)culos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, las normas a que se hizo alusi(cid:243)n y el concepto de la mÆxima guardiana de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de Colombia, se desprende que ante la emisi(cid:243)n de una orden en el marco de una sentencia de tutela, debe haber un inmediato acatamiento.

6. Frente a esa orden, y de cara a un presunto incumplimiento existen dos trÆmites por adelantar y dos lapsos temporales diferentes: (i) El primero, de incumplimiento: Se da un tØrmino inicial de 48 horas, para que el incumplido, proceda de conformidad con la orden proferida.

De no verificarse el obedecimiento, se establece el deber de requerir al superior del responsable-incumplido, para que en un tiempo adicional de 48 horas, haga acatar la sentencia.

7. Transcurrido Øste –y atendiendo lo dispuesto en el citado art(cid:237)culo 27—es viable la imposici(cid:243)n por desacato tambiØn al

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal superior jerÆrquico. De ah(cid:237) que se entienda que una vez surtido lo anterior, (ii) proceda el adelantamiento del incidente de desacato. En Øste trÆmite, acorde con la literalidad de lo dispuesto en el citado art(cid:237)culo 52, y, ademÆs atendiendo lo establecido en la jurisprudencia constitucional citada, y –en lo pertinente— en la sentencia C-367 de 20145, en principio se tramitarÆ en un lapso de diez (10) d(cid:237)as, bajo los siguientes parÆmetros: (i) Debe determinarse el alcance del fallo y el tØrmino concedido para cumplirlo (ii) debe identificarse la autoridad competente para ejecutarlo, es decir, para atender la orden del juez constitucional; (iii) debe individualizarse el superior de aquØl --quien debe lograr que se obedezca la imposici(cid:243)n del juez--.

8. AdemÆs de lo referido, (iv) garantizar el derecho al Debido proceso de ambos –principalmente con el enteramiento de las decisiones adoptadas y con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa en curso del mismo--; (v) constatar si hay incumplimiento y si Øste es total o parcial; y finalmente (vi) verificar si hay responsabilidad subjetiva en esa omisi(cid:243)n de cumplimiento.

5 Con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo. En ésta la Corte determinó “… Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del art(cid:237)culo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato all(cid:237) previsto debe resolverse en el término establecido en el artículo 86 de la Constitución Política”. 8

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9. Si efectuado el trÆmite de manera correcta, se determina que hay incumplimiento, y que en ambas concurre responsabilidad subjetiva en el mismo, lo procedente serÆ –frente a ambas-- la imposici(cid:243)n de la sanci(cid:243)n de arresto y multa como medio para insistir en la materializaci(cid:243)n de la disposici(cid:243)n efectuada en la sentencia constitucional.

Es pertinente determinar que esa colegiatura, en la citada reciente sentencia de constitucionalidad proferida, admiti(cid:243) que el trÆmite sobrepase los diez (10) d(cid:237)as: (i) por razones de necesidad de la prueba y para asegurar el derecho de defensa de la persona contra la cual se promueve el incidente de desacato, (ii) cuando exista una justificaci(cid:243)n objetiva y razonable para la demora en su prÆctica; (iii) cuando se haga expl(cid:237)cita esta justificaci(cid:243)n en una

providencia judicial, el juez puede exceder el tØrmino del art(cid:237)culo 86 de la Constituci(cid:243)n, pero en todo caso estarÆ obligado a (a) adoptar directamente las medidas necesarias para la prÆctica de dicha prueba respetando el derecho de defensa y (b) a analizar y valorar esta prueba una vez se haya practicado y a resolver el trÆmite incidental en un tØrmino que sea razonable frente a la inmediatez prevista en el referido art(cid:237)culo.

10. Como complemento a lo mencionado, se procede a aludir a los pilares fundamentales que deben regir siempre, en el trÆmite de un incidente de desacato, en aras de lograr el objetivo primordial

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal –ya mencionado-- del mismo. Debe entonces constatarse: (i) la autoridad encargada de ejecutar el fallo –aunado a la vinculaci(cid:243)n de su superior jerÆrquico--(ii) el alcance del mismo; (iii) el incumplimiento; y (vi) la responsabilidad subjetiva del obligado en ese incumplimiento”. Caso concreto. La orden de amparo

11. A la letra de la sentencia, el juez orden(cid:243) a la NUEVA EPS garantizar el tratamiento integral para los padecimientos que tuviera el paciente; y la orden, como se vio, data del 23 de diciembre de

2014. Desde entonces el Seæor Henao, quien itØrese tiene 105 aæos de edad, presenta diferentes patolog(cid:237)as, que ameritan diversos tratamientos. La accionada, en mØrito de la orden especificada deb(cid:237)a suministrar los insumos ordenados por el mØdico. Ello considerando en especial que se trata de una persona de muy avanzada edad, a quien deber(cid:237)a garantizÆrsele con premura y prelaci(cid:243)n, el tratamiento precisado; mÆxime cuando es un paciente que no consume alimentos, y cuya nutrici(cid:243)n depende, de los insumos que en parte le estÆn siendo negados. 10

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La autoridad encargada de cumplir el fallo y su superior

12. Desde el inicio de la actuaci(cid:243)n, se dirigieron los requerimientos a Martha Irene Ojeda, como Gerente Regional de Manizales de la NUEVA EPS; y a JosØ Fernando Cardona Uribe, como Gerente Nacional de la entidad.

Quien precisa los medicamentos reside en Aguadas Caldas, de ah(cid:237) que en principio quien tiene competencia para ejecutar la orden del juez, es quien representa la entidad en Manizales, como capital caldense. El superior con habilidad para hacer ejecutar el fallo, es evidentemente el Gerente General de la EPS. Asiente la Sala en que se cumpli(cid:243) lo concerniente a la

identificaci(cid:243)n de la autoridad a quien le correspond(cid:237)a dar cumplimiento al fallo de tutela y a su superior. Debido proceso y responsabilidad subjetiva

13. A las dos accionadas se les garantiz(cid:243) el derecho de defensa en la actuaci(cid:243)n, pues en primer tØrmino se les vincul(cid:243) al mismo. Posteriormente y siguiendo los lineamientos antes descritos, se les requiri(cid:243) que dentro de las facultades que les han sido reconocidas, se plegaran a la disposici(cid:243)n del juez.

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14. No se obtuvo el cumplimiento, ni una justificaci(cid:243)n por esa omisi(cid:243)n, de donde efectivamente se colige que esa desatenci(cid:243)n de la orden del juez, se traduce en la conclusi(cid:243)n sobre la responsabilidad subjetiva de las demandadas.

As(cid:237) entonces, las accionadas persisten en el desconocimiento de la decisi(cid:243)n constitucional y son negligentes en el despliegue de una gesti(cid:243)n que garantiza el amparo del derecho fundamental del Seæor JosØ Ignacio Henao Orozco; pretermitiendo considerar incluso, que el paciente tiene 105 aæos de edad.

15. Conforme lo relacionado, la decisi(cid:243)n sometida a consulta tiene la potencialidad de ser confirmada, previa la siguiente

anotaci(cid:243)n: Al decir de los lineamientos precitados, las diligencias preliminares al incidente de desacato, consta de dos partes: (i) una, en la que de manera unitaria se requiere al directo encargado de cumplir la orden constitucional; y (ii) dos, la que, bajo la consideraci(cid:243)n de que esa actuaci(cid:243)n no rindi(cid:243) fruto, se dirige al superior para que gestiones ante aquØl, la aplicaci(cid:243)n de la imposici(cid:243)n. De ah(cid:237) que se inste al juez para que en apego del lineamiento procedimental establecido, presida esta clase de actuaciones, en adelante. 12

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal  Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, (i) CONFIRMA la decisi(cid:243)n sometida a consulta; e (ii) INFORMA que contra la presente decisi(cid:243)n no proceden recursos.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

Daniel Ortega JimØnez Secretario 13