TSDJ Manizales - SP2014-00052-00 J

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JORGE ALONSO CLAROS ISAZA Ejército Nacional y otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n.° 081 de la fecha. Manizales, diecisiete (13) de marzo de dos mil catorce (2014).

1. ASUNTO Procede esta Colegiatura a pronunciarse respecto de la acción de tutela incoada por el señor JORGE ALONSO CLAROS ISAZA en contra del EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, LOS DISTRITOS MILITARES 35 y 36 y LOS BATALLONES

“GARCÍA ROVIRA” DE PAMPLONA, NORTE DE SANTANDER,

y PLAN ENERGÉTICO VIAL BAEEV-18 “GENERAL EUSTORGIO SALGAR” DE SAMORE, NORTE DE SANTANDER; por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, libertad, petición y debido proceso.

2. ANTECEDENTES 2.1. Dice el señor JOSÉ ALONSO CLAROS ISAZA que su hijo OSCAR ALONSO CLAROS RAMÍREZ, quien es mayor de Página 2 de 23

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JORGE ALONSO CLAROS ISAZA Ejército Nacional y otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal edad fue reclutado por el Distrito Militar n.° 31 de la ciudad de Manizales e inmediatamente fue trasladado al Distrito Militar n.°

36 de la ciudad de Pamplona, Norte de Santander. 2.2. Informó que por virtud de comunicaciones sostenidas con el mencionado, ha logrado establecer que aquél presenta problemas en su órgano de la visión y que para su ingreso nunca se le realizó un examen médico para verificar sus condiciones físicas. 2.3. Adujo que una vez se enteró de esa situación, solicitó al Comandante del Distrito Militar n.° 36 Batallón “GARCÍA ROVIRA” se le realice, al citado OSCAR ALONSO, un examen para definir el estado de su órgano de la visión y se defina si el mismo es apto para permanecer en el servicio, sin que hubiera obtenido alguna respuesta. 2.4. El tres (3) de marzo de dos mil catorce (2014) se admitió la demanda y a su trámite, con autos del cinco (5) y diez (10) de marzo, respectivamente, fueron vinculados el Distrito Militar n.° 35 y el Batallón Especial Energético y Vial n.° 18 “General Eustorgio Salgar” del municipio de Samore, Norte de Santander. Página 3 de 23

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3. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 3.1. El Comandante del Distrito Militar n.° 36 indicó que revisado el sistema de información de reclutamiento y reservas se halló que el joven mencionado en la demanda se encuentra

incorporado en el Distrito Militar n.° 35 de Cúcuta, Norte de Santander, y es por esa razón que la solicitud se remitió al distrito mencionado. 3.2. El Segundo Comandante del Batallón de Infantería n.° 13 “General Custodio García Rovira” informó que esa institución es ajena a la situación expuesta en la demanda, por cuanto el joven CLAROS RAMÍREZ no pertenece a esa unidad militar, sino al Batallón Especial Energético y Vial n.° 18 “General Eustorgio Salgar” en el municipio de Samore, Norte de Santander. 3.3. Las demás autoridades vinculadas al trámite guardaron silencio.

4. CONSIDERACIONES 4.1. Problema jurídico De acuerdo con la redacción de los hechos que motivaron la acción, es necesario que la Sala defina si las demandas del señor Página 4 de 23

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JORGE ALONSO CLAROS ISAZA Ejército Nacional y otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal JORGE ALONSO CLAROS ISAZA han sido cabalmente atendidas, o si las autoridades accionadas han soslayado sus deberes en desmedro de los derechos fundamentales del accionante y de su hijo, a nombre de quien también actúa. 4.2. Los derechos de petición y debido proceso 4.2.1. Si bien la demanda interpuesta por el señor JORGE ALONSO CLAROS ISAZA apunta a la salvaguarda de los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad física y a la dignidad humana de su hijo; es necesario que antes de

abordar esas prerrogativas, se aluda a las demás que aunque son del patrimonio exclusivo del accionante, también se erigen en herramientas útiles para hacer de aquellas un bien tangible en el patrimonio del joven representado. Y es que no puede soslayarse que una correcta hermenéutica del elenco de directrices constitucionales permite considerar que el ejercicio de un tipo de derechos facilite, a su vez, la garantía de otros. Así las cosas, la visión que se tiene de ciertos derechos no ha de obedecer a criterios interpretativos cerrados, por cuanto cada una de las prerrogativas fundamentales radicadas en cabeza Página 5 de 23

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JORGE ALONSO CLAROS ISAZA Ejército Nacional y otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de los ciudadanos son apenas un eslabón de una larga cadena de potestades que hacen del Estado Social de Derecho una realidad. En ese orden, el derecho de petición y el derecho al debido proceso, como expresiones de la relación que existe entre el Estado y los ciudadanos, no solo dotan a la persona de la facultad de acudir ante las autoridades y a cambio obtener respuestas oportunas, de fondo, congruentes y ajustadas a derecho, sino que se erigen en las herramientas principales para acceder a otras garantías. En este caso, no puede menos que loarse la actuación de la demandante, quien ha demostrado respeto por las ritualidades que enmarcan el reclutamiento de hombres mayores de edad; sin embargo, ante la demora de resolución de su solicitud, acudió al mecanismo de defensa excepcional. Teniendo en cuenta esos derroteros, la Sala ha de acotar

que en el presente asunto, se constata que el accionante ejercitó su derecho fundamental consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, esperando encontrar soluciones a la manera anómala como, a su juicio, fue enlistado su hijo, frente a lo cual, se conoce hubo varios re-direccionamientos de la solicitud que, finalmente, arrimó a las dependencias del Batallón Energético y Vial n.° 18 “General Eustorgio Salgar” en el municipio de Samore, Norte de Santander Página 6 de 23

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JORGE ALONSO CLAROS ISAZA Ejército Nacional y otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Teniendo en cuenta esos derroteros, la Sala debe reparar en la falta de prueba de resolución de las peticiones enviadas por el accionante encaminadas a que la situación de su hijo se valore y en consecuencia se determine que el mismo no es apto para prestar el servicio militar, situación que contraviene su derecho de petición y por supuesto agravia el debido proceso. Y es que no puede olvidarse que de conformidad con el inciso primero del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, lo que significa que todas las actuaciones administrativas o judiciales que generan consecuencias jurídicas a determinada persona, deben estar precedidas del respeto del derecho al debido proceso que se materializa en el derecho a la defensa, de contradicción y controversia de la prueba, en el derecho de impugnación y en la publicidad de los actos administrativos; además del respeto de los principios de igualdad,

moralidad, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad. De acuerdo con esos contenidos, en todas las actuaciones administrativas, el debido proceso con que se tramiten es una garantía que debe prevalecer desde la etapa anterior a la expedición del acto, resolución o documento hasta las etapas finales en las cuales la notificación, comunicación, impugnación Página 7 de 23

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JORGE ALONSO CLAROS ISAZA Ejército Nacional y otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal y/o entrega se convierte en una importante manifestación del derecho fundamental al debido proceso administrativo1. Ahora bien, es del caso acotar que la no resolución oportuna de una petición, el soslayamiento de los términos previstos para una determinada actuación, estructura evidente violación al derecho de petición y, se itera, del debido proceso el cual presupone, entre otros postulados, el respeto de los términos. Sobre el tema se ha dicho que2: 5.- El artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho al debido proceso en los siguientes términos: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. “Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado

judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. 1 En este sentido, en la sentencia T-081 de 2009, esta Corporación manifestó que: “La notificación es un acto procesal que pretende garantizar el conocimiento acerca de la iniciación de un proceso y en general de todas las providencias que se dictan en él, de forma que se amparen los principios de publicidad y de contradicción. Con ello se busca precisamente darles a conocer a las partes e intervinientes el contenido de lo decidido y concederles de este modo la posibilidad de defender sus derechos”. 2 Sentencia T-357 de 2007. M.P: Humberto Antonio Sierra Porto. Página 8 de 23

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JORGE ALONSO CLAROS ISAZA Ejército Nacional y otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” “De la disposición normativa transcrita se puede inferir la obligación que vincula a todas las autoridades nacionales de adelantar de manera celera y diligente todos los asuntos sometidos a su conocimiento. Esta Corte3 ha señalado en varias oportunidades, que de la interpretación sistemática de los artículos 29 y 228 de la Constitución se deduce el deber de todos los funcionarios

de observar rigurosamente los términos procesales prescritos para las diferentes actuaciones adelantadas frente al Estado4. (Negrillas fuera del texto original). 4.2.2. Recapitulando las ideas anteriores se tiene que en este caso el señor JORGE ALONSO CLAROS ISAZA afirmó, bajo la gravedad del juramento, haber acudido a las autoridades militares a fin de que se estudie el estado de salud de su hijo y se ordene su desacuartelamiento, afirmación que no fue contrariada por las autoridades que actualmente ejercen la tutela del joven

CLAROS RAMÍREZ.

Ese contexto demostrativo implica considerar que el procedimiento administrativo oportunamente promovido por el señor JORGE ALONSO CLAROS ISAZA no ha sido atendido oportunamente, abandono que implica una agresión evidente a las prerrogativas mencionadas en este acápite, situación que además, conlleva un peligro latente para el resto de derechos fundamentales invocados a nombre de su hijo. 3 Ver, entro otras, las sentencias T-348 de 1993, T-502 de 1997, T-577 de 1998, T1227 de 2001, C-012 de 2002. 4 Ver sentencia T-1249 de 2004 proferida por esta Sala de Revisión. Página 9 de 23

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JORGE ALONSO CLAROS ISAZA Ejército Nacional y otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así las cosas, la Sala habrá de adoptar las medidas necesarias para remediar la situación y en tal virtud tutelará los

derechos fundamentales de petición y debido proceso y en consecuencia ordenará al DISTRITO MILITAR n.° 35 y al Batallón Plan Energético y Vial n.° 18 “General Eustorgio Salagar” del municipio de Samore, Norte de Santander, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas le notifiquen al señor JORGE ALONSO CLAROS ISAZA la respuesta a las inquietudes que tenga respecto de la admisión de su hijo OSCAR ALONSO CLAROS RAMÍREZ en el Ejército Nacional. 4.3. Los derechos fundamentales invocados a nombre del joven OSCAR ALONSO CLAROS RAMÍREZ Antes de continuar con el estudio de la situación concreta, es menester que la Sala precise que aunque el actor mencionó como prerrogativas vulneradas al joven CLAROS RAMÍREZ, los derechos a la igualdad y a la libertad, su invocación es incorrecta.

Veamos por qué: 4.3.1. Respecto del derecho a la igualdad, su contenido normativo se asienta en la garantía que tiene todo ciudadano, independientemente de su raza, credo religioso, género, origen familiar, lengua, opinión política o filosófica, de ser tratado solo de acuerdo con los dictados normativos superiores, lo que trasunta Página 10 de 23

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JORGE ALONSO CLAROS ISAZA Ejército Nacional y otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal un trato igualitario para todas las personas, trato que solo podrá diferenciarse por virtud de especiales condiciones que así lo tornen razonable.

Ahora bien, para definir si una autoridad ha actuado de manera discriminatoria en un caso determinado, es preciso contar con información que permita definir, sin hesitación alguna, que ese caso es idéntico a otro en el cual la autoridad obró de manera diferente y más favorable. Esos presupuestos no pueden siquiera deducirse en este asunto, pues el señor CLAROS ISAZA se limitó a mencionar esa prerrogativa, sin indicar al menos el nombre de otro joven que, hallándose en las mismas condiciones de su hijo, haya sido eximido por el Ejército Nacional, de prestar el servicio correspondiente. Por supuesto que la Sala no duda que, en cumplimiento del deber legal que tiene el Ejército de seleccionar correctamente a su personal, en algunos casos hubiera procedido de conformidad; empero, cuando una situación se ha concretizado, no se puede decidir con base en supuestos. 4.3.2. En cuanto al derecho a la libertad, si bien la condición de reclutamiento conlleva la limitación en el ejercicio de la posibilidad de desplazarse y hacer lo que a bien se tenga por parte de los reclutas, debe tenerse presente que esa situación es Página 11 de 23

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JORGE ALONSO CLAROS ISAZA Ejército Nacional y otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal diametralmente diferente a la que encuentra salvaguarda en el Art. 28 de la Constitución Política5, la cual, en principio, se dirige a limitar las potestades estatales, específicamente de aquellas que se ocupan de la aplicación de penas y medidas restrictivas de la libertad. Ahora bien, se ha dicho que esa norma se dirige, prima

facie, a imponer los límites señalados; sin embargo, un entendimiento más amplio de esa prescripción superior, permite extender las prohibiciones implícitas en la norma, como verdaderos mojones al poder que el Estado ejerce sobre los ciudadanos, de tal manera que este solo podrá restringir la libertad, en aquellos casos en los cuales la ley o un procedimiento judicial apegado a derecho y a la Constitución, así lo permitan. En el presente caso, trátase de circunstancias sui generis en tanto las mismas surgen de la facultad que la Constitución le asigna al Estado a la hora de definir las mejores herramientas para cumplir con una de sus funciones: la defensa del territorio. 5 ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. Página 12 de 23

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JORGE ALONSO CLAROS ISAZA Ejército Nacional y otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Es así como se han expedido normas que legitiman el poder que tiene el Estado de limitar parcialmente la libertad de los varones mayores de 18 años, en aras de que estos cumplan

aquellos deberes que, aunque ello admita reparos y severos cuestionamientos, garantizan que la nación permanezca como un ente realmente cohesionado y libre de hostigamientos, bien exteriores, ora internos. Así las cosas, se impone para la Sala reconducir el debate y abordarlo a la luz de las prerrogativas que sí podrían estar en riesgo. Téngase presente que el Juez Constitucional está revestido de especialísimas posibilidades judiciales las cuales le permiten la incursión en tópicos fácticos y normativos de los cuales sí se pueda derivar la violación de una garantía fundamental, pese a que aquellos no hubieran sido propuestos por el actor. Sobre este punto resulta conveniente hacer un repaso de lo dicho por la Máxima Corporación Constitucional: “Facultades que tiene el juez dentro del trámite de tutela para decidir en sus providencias. “4. En consideración a la naturaleza de la acción de tutela, su procedimiento está dotado de una mayor flexibilidad en comparación al resto de acciones judiciales. Es por esto que el juez constitucional, en ejercicio de sus facultades adquiere una amplia gama de posibilidades, con el único objetivo de lograr la real protección de los derechos fundamentales de quien acude a su despacho. En estas condiciones, parece claro que al juez de tutela le está permitido entrar a examinar detenidamente los hechos de la demanda para que, si lo considera pertinente, determine cuáles son Página 13 de 23

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Sala Penal los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, disponiendo lo necesario para su efectiva protección. “En este sentido, la Corte Constitucional ha reiterado:6 (…) Considera la Sala indispensable precisar que, tratándose de la acción de tutela, no es de recibo exigir a quien acude a ese mecanismo exponer, rigurosamente, "el concepto de la violación" o invocar con exactitud el derecho que considera violado. El instrumento que el Constituyente de 1991 diseñó para la protección de los derechos constitucionales fundamentales difiere de otros procedimientos, caracterizados por la necesidad de observar determinada técnica o de cumplir estrictos presupuestos procesales, ya que, en la acción de tutela, predomina la informalidad en la medida en que de ella puede servirse "toda persona", con absoluta prescindencia de cualquier tipo de cualificación. “Es evidente que el petente debe exponer las circunstancias fácticas que sirven de apoyo al amparo que pide y que, en cada caso concreto, el juez está llamado a desplegar la actividad necesaria para fijar los hechos, recurriendo, con ese objetivo, al mismo peticionario o a la autoridad demandada, en procura de obtener los informes pertinentes; pero de ello no se sigue que sea viable extender el rigor propio de otras ramas del derecho al campo de la tutela. “Es al juez a quien corresponde examinar y evaluar los hechos y, de conformidad con ese análisis serio y ponderado, resolver si concede o niega la protección, independientemente de que se haya o no expuesto un "concepto de la violación". Aún más, es posible que el actor realice una mención equivocada

del derecho que estima violado o que omita hacer la referencia, sin que ello constituya obstáculo para acometer el estudio de la solicitud. “La tarea del juez de tutela justamente estriba en escudriñar la situación que se le ha planteado y, como fruto de ese esfuerzo, puede otorgar la protección que se le pide, incluso por derechos no mencionados o en relación con los cuales el interesado haya dejado de indicar en qué consiste la vulneración que alega. Un entendimiento contrario al anterior implica resignar el importante papel que la Carta confiere a los jueces en materia de protección de los derechos constitucionales fundamentales, so pretexto de observar ritualidades extrañas a la acción tutela que, se repite, es, de suyo, informal. (…)78 6 Ver también: Sentencias T-1160 A de 2001 M.P Manuel José Cepeda Espinosa, T-622 de 2000 M.P Vladimiro Naranjo Mesa, T-310 de 1995 M.P Vladimiro Naranjo Mesa. 7 Sentencia T-392 de 1995 M.P Fabio Morón Diaz 8 Sentencia T-439/05. M.P: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Página 14 de 23

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JORGE ALONSO CLAROS ISAZA Ejército Nacional y otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4.4. Los derechos que en el caso concreto se encuentran en riesgo 4.4.1. Aunque el accionante no invocó, a nombre de su hijo, derechos como la salud, la vida, la integridad física, la vida y la dignidad humana, la Sala, por virtud de las especialísimas

facultades mencionadas supra, se ocupará de establecer si los mismos se encuentran vulnerados o en riesgo. No nos ocuparemos de efectuar un desarrollo conceptual de cada una de esas prerrogativas, pues sobre su contenido normativo no surge alguna discusión, empero, sí se advierte necesario establecer cuál es la relación de esos derechos con la incorporación del joven OSCAR ALONSO CLAROS RAMÍREZ al Ejército Nacional. Pues bien, en primer lugar, debe recordarse que la naturaleza del servicio militar presupone un riesgo para la existencia humana de quienes hacen parte de cualquiera de los cuerpos armados previstos para que dicho servicio tenga lugar; en ese orden, fácilmente se deduce que la pertenencia a cualquiera de estos exige que de manera previa a la incorporación, las autoridades encargadas del funcionamiento de esas instituciones, desplieguen actividades interdisciplinarias idóneas para establecer que quienes harán parte de esas fuerzas, se encuentren saludables. Página 15 de 23

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JORGE ALONSO CLAROS ISAZA Ejército Nacional y otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así las cosas, la garantía de los derechos en comento reviste varias facetas, la primera de ellas es que antes del enlistamiento se verifique que la persona tiene plenas aptitudes físicas y mentales para enfrentar una vida de acuartelamiento que, se itera, supone ingentes esfuerzos físicos, emocionales y psicológicos. La segunda de ellas tiene como génesis la especial sujeción de los miembros de las fuerzas militares al Estado, la que a su vez, implica que durante el período que dure el servicio, el Ejército

Nacional deberá proveer a sus miembros todas las atenciones necesarias para que estos mantengan sus capacidades físicas y mentales. Lo dicho hasta aquí nos impone repasar brevemente algunos conceptos en relación con el derecho a la salud como base de los demás que fueron invocados. 4.5. El derecho a la salud como fundamento de los derechos involucrados en el caso concreto 4.5.1. En un sentido natural, para todas las personas, la vida y la salud aparecen como presupuestos básicos para su desarrollo. Página 16 de 23

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JORGE ALONSO CLAROS ISAZA Ejército Nacional y otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Tal idea ha sido entendida históricamente por todas las organizaciones políticas, razón por la cual se ha convertido en fin esencial de los Estados velar por liberar a sus asociados de cualquier afección, quebranto o enfermedad que los degrade y les impida llevar una existencia en condiciones dignas. Colombia no ha sido la excepción y jurídicamente ha desarrollado el derecho a la salud, conduciéndolo a su reconocimiento como garantía fundamental. En principio, con la Constitución Política de 1991, fue incluida la Salud como un servicio público a cargo del Estado y como garantía subjetiva de orden social; por eso, la interpretación que se hizo del derecho a la salud fue eminentemente exegética, al tratarlo como una prerrogativa social, sin carácter de fundamental dada su ubicación normativa, es decir, al aparecer dentro de los derechos que el constituyente había considerado sociales, económicos y culturales, mas no fundamentales.

Rápidamente, a las autoridades judiciales se les hizo insostenible tal posición y dada la relevancia del derecho a la salud y las graves repercusiones que su no salvaguarda implicaban, debió morigerarse su interpretación, pasando al criterio de la “conexidad”, con el cual el derecho a la salud era reclamable vía tutela, en los eventos en que su vulneración era capaz de afectar derechos fundamentales; o dependiendo de la calidad de quienes demandaban su protección, como por ejemplo, menores, discapacitados o personas de la tercera edad para Página 17 de 23

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JORGE ALONSO CLAROS ISAZA Ejército Nacional y otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal quienes tal prerrogativa de entrada revestía la naturaleza de fundamental. Actualmente y luego del devenir argumentativo en el que se ha envuelto la garantía a la salud, la Corte Constitucional, en un entendimiento sistemático de la Constitución Política y en un análisis axiológico de nuestra organización política, ha llegado a la conclusión de la fundamentalidad autónoma de tal derecho, ya que es reconocido internacionalmente como derecho humano, es concebido como base para efectivizar el principio de la dignidad humana y se sabe, su no protección tiene la potencialidad de acabar la vida de las personas, o cuando menos, someterlas a tratos inhumanos que dentro de un Estado Social de Derecho están llamados a erradicarse. En respaldo de lo dicho, la Corte Constitucional ha enseñado: “En tanto derecho fundamental, calidad que no deriva de forma expresa de la

categorización trazada en el texto de la Carta, tal designación ha resultado de la evolución jurisprudencial que, a la par de la doctrina y los instrumentos internacionales en la materia, ha conducido a la superación de la clasificación que de antaño se hacía respecto de los derechos humanos –en derechos civiles y políticos de un lado y económicos, sociales y culturales de otroy a la correspondiente variación de perspectiva en cuanto a los medios para su exigibilidad. “Previamente se avalaba la fundamentalidad del derecho a la salud de estar vinculado con uno etiquetado como tal de acuerdo con la clasificación contenida en la Constitución –tesis de la conexidado dependiendo de la calidad de los sujetos que participaran en el debate puesto a consideración de la Corte –sujetos de especial protección constitucional como las niñas, los niños, las personas con discapacidad o las que pertenecen a la tercera edad. En contraposición se ha entendido recientemente que los derechos fundamentales están dotados de ese carácter por su Página 18 de 23

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JORGE ALONSO CLAROS ISAZA Ejército Nacional y otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal identidad con valores y principios propios de la forma de Estado que nos identifica, el Estado Social de Derecho, mas no por su positivización o la designación expresa del legislador de manera tal que “la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la

categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”. Bajo esta mirada renovadora, los derechos edificados en el marco de este modelo son fundamentales y susceptibles de tutela, declaración que debe ser entendida con recurso al artículo 86 de la Constitución Política que prevé a esta acción como un mecanismo preferente y sumario. “A nivel internacional, son varios los instrumentos que se refieren a este derecho desde esta nueva perspectiva, que le define como un derecho humano y que, por ende, adquiere categoría fundamental al trasladarse al ámbito del derecho interno”9. No obstante lo expuesto, es preciso indicar que no se ha abandonado el criterio, según el cual, en los casos en los que el sujeto que reclama al Estado la protección de su derecho a la salud es una persona en condiciones de inferioridad o de vulnerabilidad manifiesta, surge la obligación estatal de protegerlas preferentemente, atendiendo los principios de igualdad y de justicia distributiva, los cuales constitucionalmente crean diferenciaciones legítimas, en aras de salvaguardar de manera reforzada a ciertas personas. 4.5.2. Ahora bien, la salud, como presupuesto de bienestar humano, se encuentra difuminado en varios contextos y, por supuesto, es un concepto que se nutre de diferentes aspectos, de tal suerte que aquel no deba ser considerado solamente como la aptitud física de un individuo, sino que debe entenderse como un concepto holístico entre el cuerpo y la mente. 9 Corte Constitucional. Sentencia de tutela T-195 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Página 19 de 23

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JORGE ALONSO CLAROS ISAZA Ejército Nacional y otros República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Es así como surge para el Estado la obligación de garantizarle a todos aquellos que dependen de su tutela, una existencia física y mental adecuada a los presupuestos de dignidad. No en vano, como ya se ha anotado, cuando aquel exige de los ciudadanos, o acepta de estos su concurrencia para satisfacer funciones públicas básicas, como lo es la defensa del territorio, es necesario que estos individuos se hallen en condiciones óptimas de respuesta, tanto física, como mental. Es por lo anterior que la Ley 48 de 1993 establece, en sus Arts. 15 a 18 la necesidad de practicarle tres exámenes a quienes se encuentran inscritos, sin que la norma efectúe alguna distinción entre soldados voluntarios, regul