TSDJ Manizales - SP2014-00062-02 S

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INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA: 2014-00062-02

INCIDENTANTE: SANDRA BIBIANA AGUILAR MARÍN En representación del menor MARTÍN BLANDÓN AGUILAR

INCIDENTADA: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta nº. 807 de la fecha.

Manizales, tres (03) de julio de dos mil dieciocho (2018)

1. ASUNTO Procede esta Sala a resolver, por vía de consulta, la decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, a través de la cual sancionó a la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Gerente Zonal Manizales de la NUEVA EPS, a la Doctora MARIA LORENA SERNA MONTOYA, en su calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de ese mismo ente y al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quien actúa como Presidente de la entidad en mención, con cinco (5) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes

(SMLMV), por desacato al fallo de tutela de primera instancia proferido con fecha del cinco (5) de mayo de dos mil catorce (2014), providencia por medio de la cual se amparó el derecho fundamental a la salud del menor MARTÍN BLANDÓN AGUILAR. Página 2

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INCIDENTANTE: SANDRA BIBIANA AGUILAR MARÍN

En representación del menor MARTÍN BLANDÓN AGUILAR

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2. ANTECEDENTES. 2.1. Conforme al haber procesal, se tiene que la señora SANDRA BIBIANA AGUILAR MARÍN, en representación de su menor hijo, MARTÍN BLANDÓN AGUILAR, interpuso acción de tutela en contra de la NUEVA EPS, por la presunta vulneración del derecho Constitucional a la salud del infante. 2.2. La acción tutelar fue tramitada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, Agencia Judicial que mediante fallo del día cinco (5) de mayo de dos mil catorce (2014), resolvió lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR el derecho constitucional a la SALUD del menor MARTIN (sic) BLANDON (sic) AGUILAR, que está siendo vulnerado por las accionadas NUEVA EPS e IPS HOSPITAL INFANTIL UNERSITARIO RAFAEL HENAO TORO y CES DE CALDAS, por lo anotado en la parte motiva. “SEGUNDO: Consecuente con lo anterior, ORDENAR a la NUEVA EPS e IPS HOSPITAL INFANTIL UNERSITARIO RAFAEL HENAO TORO y CES DE CALDAS que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo hecho, dentro del ámbito de sus competencias, coordinen los trámites correspondientes a garantizar la prestación de los servicios médicos de

práctica de BIOPSIA MUSCULAR (sic) Y BIOPSIA HEPATICA (sic) PERCUTANEA

(sic) BAJO GUIA ECOGRAFICA (sic) Y ANESTESIA GENERAL Y VALORACIÓN

PRIORITARIA POR PEDIATRIA (sic), al menor MARTIN (sic) AGUILAR BLANDON

(sic) AGUILAR, en virtud de su patología de GLUCOGENOSIS, dispuestas por su galeno tratante desde el doce de marzo de dos mil catorce. Página 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “La NUEVA EPS, dentro de la atención integral, le garantizará a su usuario el acceso a todos los servicios médicos (v.gr. exámenes de diagnóstico, terapias, controles médicos, etc.) y medicamentos que por su estado de salud requiera y demande su patología, siempre que se prescriban atenciones médicas NO POS, para así garantizarle una vida en condiciones dignas, en atención a lo normado por los ordinales 3 y 9 del artículo 153 de la ley 100 de 1993. “Para la prestación del servicio requerido por el niño MARTIN (sic) BLANDON (sic) AGUILAR, realización de BIOPSIA MUSCULAR Y BIOPSIA HEPATICA (sic) PERCUTANEA (sic) BAJO GUIA ECOGRAFICA (sic) Y ANESTESIA GENERAL Y VALORACIÓN PRIORITARIA POR PEDIATRIA (sic), y demás que requiera dentro de la atención integral, no será oponible la cancelación de copagos ni cuotas de recuperación o cualquier otro tipo de compromisos, conforme a lo anotado en la parte motiva. (…)” 2.3. Mediante memorial presentado ante el aludido

Despacho Judicial, el siete (7) de mayo del dos mil dieciocho (2018), la señora SANDRA BIBIANA AGUILAR MARÍN, en representación de su menor hijo MARTÍN BLANDÓN AGUILAR, solicitó se diera apertura al correspondiente incidente de desacato contra LA NUEVA EPS, con fundamento en que dicha entidad no estaba cumpliendo la orden emitida por el Despacho, en lo relacionado con los exámenes de laboratorio que le fueron ordenados, así como para las demás pruebas con hepatología pediátrica que se dispusieron por parte de los galenos que atienden las patologías del infante. 2.4. El mismo día en que se recibió el memorial, el Juez de instancia ordenó requerir a la Dra. MARTHA IRENE OJEDA Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal SABOGAL, en su calidad de Directora Zonal Manizales de la NUEVA EPS, para que procediera a informar los motivos por los cuales no habían dado cumplimiento a la orden proferida, para efectos de lo cual le concedió el término de cuarenta y ocho (48) horas. 2.5. Sin mediar pronunciamiento por parte de la requerida, procedió el Juez de primer nivel, mediante providencia del veintidós (22) de mayo de dos mil dieciocho (2018), a requerir a los superiores de la primera compelida, esto es, a la Dra. MARÍA

LORENA SERNA MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS y al Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de la entidad, a fin de que hicieran cumplir la sentencia de tutela, otorgándoles el mismo término para proceder de conformidad. 2.6. Comoquiera que tal llamado tampoco encontró eco, para el día primero (1º) de junio de la actual calenda, el Juez de instancia prodigó apertura formal del trámite incidental por desacato en contra de todos los requeridos, a quienes concedió el término de tres (3) días para el ejercicio de sus derechos. 2.7. Nuevamente, los llamados a cumplir las órdenes de tutela guardaron silencio frente a los pronunciamientos del Despacho, por lo que, en providencia del quince (15) de junio de dos mil dieciocho (2018), el juez a quo adoptó la decisión de fondo en el particular asunto, en la cual concluyó que los funcionarios llamados a cumplir la orden habrían incurrido en Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal desacato, en tanto no acataron la orden transcrita ni emitieron pronunciamiento alguno al interior del trámite, de manera que los sancionó, a cada uno, con cinco (5) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales

vigentes (SMLMV), al no haber constatado un cumplimiento cabal de las disposiciones de su decisión de tutela, lo que aseguró resultaba una actitud negligente de los funcionarios compelidos a prodigar observancia al fallo. 2.8. El expediente fue allegado a esta Corporación a fin de que se desate el grado jurisdiccional de consulta de la decisión y, estando pendiente la determinación, fue arrimado memorial por parte de la NUEVA EPS, en el cual, se aseveró que el a quo habría incurrido en un desatino procesal sancionable con nulidad, al vincular a la actuación al Presidente de la entidad, ya que éste no contaba con responsabilidad alguna en el acatamiento de las órdenes de tutela, por razón de la estructura de la entidad. En tal sentido, solicitó declarar la nulidad de lo actuado y, de manera subsidiaria, desestimar la sanción de prisión, al considerar que la de multa es suficiente. 2.9. En escrito adicional, además de reiterar la totalidad de los argumentos ya esbozados, fue aseverado que los servicios requeridos por el infante ya obran autorizados, así como que se ha cumplido con la exoneración de copagos, por lo que fue deprecada la declaratoria de la carencia actual de objeto por hecho superado. Página 6

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Sala Penal 2.10. Ante lo expresado por la entidad, uno de los empleados de esta Magistratura procedió a comunicarse con la representante legal del menor afectado, quien manifestó que los servicios requeridos aún no se efectivizaban, así como que tampoco habría recibido la nueva autorización, sin conocer si realmente se cumpliría con la exoneración de copagos.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para ordenar el cumplimiento de la orden de tutela.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó plenamente establecido que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la orden tuitiva denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así1: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia.

1 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” De conformidad con lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el Juez de tutela debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es prerrequisito de éste, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una

responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento2, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, otorga amplios poderes al Juez constitucional para garantizar la materialización objetiva de la orden de tutela que amparó previamente los derechos fundamentales, proceso incidental que puede interponerse una vez transcurridas cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo sin que éste se cumpla: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. 2 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y

ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. De acuerdo con la normativa citada, y los pronunciamientos efectuados por la H. Corte Constitucional en lo que se aviene al cumplimiento de las sentencias de tutela, resulta pertinente advertir que el Juez Constitucional es quien, en primer lugar, debe realizar la vinculación y determinar quién es la persona a la que corresponde directamente acatar el mandato contenido en el fallo tuitivo para, posteriormente y en caso de que aquel no se allane al cumplimiento, compeler a sus superiores jerárquicos con miras a que no sólo garanticen la realización efectiva de lo allí ordenado, sino también con el fin de que adelanten las acciones de carácter disciplinario que resulten pertinentes, contra el funcionario al que atañe obedecer la orden proferida en sede de tutela. 3.2. El caso concreto. Delimitados los anteriores prolegómenos, se tiene claro que al menor MARTÍN BLANDÓN AGUILAR, le fueron protegidas sus prerrogativas fundamentales a la salud y seguridad social, en providencia tuitiva que data del cinco (5) de mayo de dos mil catorce (2014), las cuales se encontraron transgredidas en virtud Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de las omisiones de la NUEVA EPS, decisión en la que se especificó que tal entidad debía aprovisionar al infante el tratamiento integral por la patología que lo aqueja, al paso que se exoneró del cobro de copagos o cuotas moderadoras para su atención, siendo ordenado por los médicos tratantes una serie de exámenes y valoraciones, frente a las que, por el cobro que se realizó del copago, el menor no pudo ser atendido, en ausencia de recursos para ello, lo que derivó en que los servicios no se prestarán finalmente. En virtud de la ausencia de prestación de los distintos servicios médicos por estarse solicitando erogar los copagos de los cuales fueron exonerados, y sin contar con los recursos económicos para ello, la madre del agraviado se vio en la obligación de acudir nuevamente a la jurisdicción en aras de velar porque la protección no fuera nugatoria, bogando por el inicio del trámite incidental por desacato. Por su parte, los funcionarios de la NUEVA EPS requeridos dentro del trámite incidental, no emitieron pronunciamiento alguno frente al asunto en primera instancia, al paso que sus manifestaciones ante esta sede, encuentran un fin determinado, que se decrete la nulidad de lo actuado por considerar que no se debía requerir al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, al no ostentar la calidad de superior inmediato de la funcionaria directamente responsable; sin embargo, se advierte que la actuación del Juez de primer nivel fue acertada, ya que, requirió a

los superiores jerárquicos de la Doctora MARTHA IRENE OJEDA Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal SABOGAL, quienes están llamados a realizar lo pertinente para garantizar la protección de los derechos fundamentales de la afectada, en virtud de la orden impartida en el fallo de tutela en comento, razón por la cual no resulta factible decretar nulidad. En lo que respecta al aprovisionamiento de los exámenes, fue alegado por parte de la NUEVA EPS que se había emitido una nueva autorización, por lo que se procedió por uno de los empleados del Despacho sustanciador a corroborar lo propio con la madre del menor, quien aseguró que los servicios médicos aún no se efectivizaban y que tampoco se le había hecho entrega de una nueva autorización, al paso que realmente no conocía si se respetaría en la oportunidad futura el no cobro del copago, pudiéndose colegir entonces que los funcionarios llamados a respetar los derechos del usuario no han desplegado su accionar de manera idónea y completa para lograr que se efectivice la orden proferida por el Juez Constitucional en sede de tutela, ya que la mera autorización no basta para predicar un acatamiento, puesto que ésta no ha sido aún entregada a la madre del infante y, en últimas, lo que realmente importa en estos asuntos es la real prestación del servicio, hecho que no ha acaecido y por lo que es

viable afirmar que aún obra un flagrante desacato. Esto sin duda alguna, nos lleva a puntualizar, la responsabilidad subjetiva que debe acreditarse para arrimar a una conclusión de sanción, la que se encuentra actualizada, pues a pesar de los diversos y reiterativos requerimientos de la Judicatura, los funcionarios que deben obrar de conformidad con Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la atención en salud, mantuvieron en vilo los derechos del asociado, al querer obviar su responsabilidad, en tanto no se han aprovisionado en su integridad los servicios que fueron ordenados por el médico tratante y el Juzgador de tutela, lo que genera un detrimento de alto impacto en la salud del infante. En este sentido, adviértase como en los espacios ofrecidos por el Juez de primer grado para que los requeridos señalaran las razones del incumplimiento o bien para que se allanaran a la orden esgrimida, no se actuó conforme con lo preceptuado en la orden de tutela, lo cual denota la ausencia de preocupación por parte de la NUEVA EPS frente al caso del infante MARTÍN BLANDÓN AGUILAR, persona ésta a quien deberían prodigar toda la atención en salud y velar por la efectividad de sus derechos fundamentales, máxime en tratándose de una persona que merece una especial protección constitucional, no sólo por su edad, sino además por su delicado estado de salud.

Así, diáfano se vislumbra el ánimo pernicioso, de los obligados dirigido a que las prerrogativas del afectado continúen vilipendiadas, obviando las obligaciones que les asisten, con un total desprecio por los derechos del más hondo calado de la persona amparada. Conforme con todo lo anotado, resulta idónea la sanción emitida en sede de primer nivel, en punto de los funcionarios de la NUEVA EPS, puesto que en el discurrir procesal se verificó que los sancionados no se han plegado a lo dispuesto por el juez Página 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal constitucional, demostrando una desidia y desinterés por los derechos de primer nivel de la persona que encuentra sus derechos en vilo por su negligente omisión. Y es que no sólo han dejado en suspenso los derechos del mencionado infante, sino que han hecho que su salud se agrave, dejando a esta persona y a su familia en una penosa situación, en tanto se ven compelidos a esperar con angustia las resultas de un trámite engorroso, al cual no tendrían que acudir si se cumplieran las obligaciones que de índole legal le corresponden a la entidad de salud. Por todas las razones esbozadas, es claro que impera la confirmación del proveído que se revisa en el grado jurisdiccional de consulta, ya que no sólo es viable afirmar acertada la

imposición de la sanción en cuanto a los servidores adscritos a la EPS, sino que además todo el trámite de primera instancia se surtió con el rigor necesario en punto de la vinculación de los funcionarios, con una debida notificación de los autos emitidos en el procedimiento que se revisa. En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE, CONFIRMAR la sanción impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, a la Doctora MARIA LORENA SERNA MONTOYA, en su calidad de Directora Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS, a la Doctora MARTHA Página 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Directora Zonal Manizales de la misma entidad y al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quien actúa como Presidente de la entidad en mención, por haber desacatado el fallo de tutela que protegió los derechos fundamentales del menor MARTÍN BLANDÓN

AGUILAR.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Gloria Inés Gutiérrez Aristizábal Secretaria