TSDJ Manizales - SP2014-00090-00 E

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Elkin Alonso Muñoz Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n. º 115 de la fecha. H: 5:30 p.m. Manizales, ocho (08) de abril de dos mil catorce (2014).

1. ASUNTO Procede esta Colegiatura a pronunciarse respecto de la acción de tutela incoada por el señor ELKIN ALONSO MUÑOZ

en contra del JUZGADO SEGUNDO DE EJECUCION DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD LA DORADA, CALDAS, por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la igualdad.

2. ANTECEDENTES 2.1 El accionante ELKIN ALONSO MUÑOZ, se encuentra purgando pena impuesta el veinticinco (25) de marzo de dos mil once (2011) por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Medellín, Antioquia, al ser declarado responsable de los hechos punibles de secuestro extorsivo agravado y uso de documento falso. 2.2. El señor ELKIN ALONSO MUÑOZ precisó en su escrito de tutela, que el día veinticuatro (24) de junio del año dos mil trece Página 2 de 26

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Elkin Alonso Muñoz Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (2013) envió solicitud al Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, para que le fuera reconocido y amparado el derecho a la igualdad, solicitando una redosificación de la pena, con fundamento en sentencia de la Sala de Casación Penal, radicado 33254 del veintisiete (27) de febrero del dos mil trece (2013), pues considera que su caso se ajusta a los postulados estudiados y analizados en la jurisprudencia antes mencionada. 2.3. Señaló que le fueron aplicadas las prohibiciones señaladas en el articulo 26 de la Ley 1121 del 2006 para las conductas ilícitas allí tipificadas y ello impidió la rebaja de la pena impuesta; por tanto solicitó que se le modifique la condena, sin tener en cuenta los aumentos establecidos por la ley 890 de 2004, manifestando el accionante que estos aumentos son carentes de justificación. 2.4. Informó que por medio de auto nº 2315 del treinta (30) de diciembre de dos mil trece (2013) se informó la respuesta del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad frente a la solicitud del Señor MUÑOZ MUÑOZ, siendo esta negativa a sus pretensiones. 2.5. Dijo que contra esa decisión interpuso el recurso de apelación y solicitó que su solicitud se tomara como fundamento de la apelación; sin embargo, el Juez optó por declararla desierta.

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Elkin Alonso Muñoz Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.6. Manifestó el accionante que el aumento de la pena en sí mismo, representa una medida de política criminal, que impacta negativamente el derecho fundamental a la libertad personal y que vulnera el derecho fundamental a la igualdad, puesto que no se ve beneficiado con las rebajas de penas que se otorgan. En ese orden de ideas, solicitó que se le aplique el contenido de la sentencia expedida por la Corte Suprema de Justicia el veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013).

3. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA 3.1. Durante el término del traslado de la demanda, el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad informó que recibió la petición de redosificación de la pena por parte del señor ELKIN ALONSO MUÑOZ, con base en la sentencia 33254 de la Corte Suprema, que después de que cumpliera el turno de rigor, se expidió el Auto 2315 del treinta (30) de diciembre de dos mil trece (2013), por medio del cual se negó su aspiración en vista de que no era posible que en sede de ejecución se aplicara jurisprudencia más favorable, estando concedida para ello la Acción de Revisión. 3.2 Anotó que el recluso fue notificado de dicho auto, en forma personal, el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil trece Página 4 de 26

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Elkin Alonso Muñoz Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (2013), sin que se hubiera opuesto en ese instante; sin embargo, posteriormente, el diecisiete (17) de enero de dos mil catorce (2014), se allegó escrito elaborado el seis (6) de enero de dos mil catorce (2014), a través del cual el mencionado expresó que apelaba el interlocutorio nº 2315 de fecha (30) treinta de diciembre del dos mil trece (2013). 3.3 El Juzgado manifestó que a pesar de que el recurso llegó de manera extemporánea, ante la nula sustentación del recurso, el mismo se declaró desierto el veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014). 3.4. Acotó que no resultaba posible que el Juzgado procediera a redosificar la pena al actor en aplicación de una jurisprudencia favorable, pues así lo ha dejado claro este Tribunal, incluso a través de fallos de tutela, de otro lado, tampoco era posible que se remitiera el expediente a esta Corporación porque el presupuesto para que ello ocurriera era que estuviera sustentada la apelación interpuesta, pues so pretexto de acceder a la segunda instancia, no puede permitirse que todos los procesos lleguen a esta Colegiatura. 3.5. Señaló que el tamiz de primera instancia, pretende justamente que ante el Superior no lleguen todos los procesos porque se cohonestaría la congestión judicial al permitir que

llegaran allí actuaciones que ni siquiera han sido debatidas. Página 5 de 26

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Elkin Alonso Muñoz Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Señaló de igual forma que el escrito del interno es un formato creado en relación con la inaplicación del articulo 14 de la ley 890 de 2004, del principio de proporcionalidad, del principio de favorabilidad y del derecho a la igualdad. 3.6. Consideró finalmente que no hay razón por la cual se pueda considerar vulnerado el derecho del Señor ELKIN ALONSO MUÑOZ, ni cuando se le negó la redosificación punitiva, ni cuando se declaró desierto el recurso de apelación pues esas decisiones se encontraban amparadas en los postulados de ley.

4. CONSIDERACIONES

4.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el presente asunto por la calidad del ente accionado y las dependencias vinculadas1, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, y por la competencia general asignada en el artículo 86 de la Carta Fundamental. 1 Decreto 1010 de 2000, ARTICULO 3o. NATURALEZA. La Registraduría Nacional del Estado Civil es un órgano de creación Constitucional, que de conformidad con el artículo 120 de la Constitución Política forma parte integrante de la Organización Electoral, el cual contribuye, conjuntamente con las demás autoridades competentes, a la organización de las

elecciones y los mecanismos de participación ciudadana, su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la identidad de las personas y el registro civil, en los términos y condiciones que señala la ley y el presente decreto. Página 6 de 26

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Elkin Alonso Muñoz Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4.2. Problema jurídico Atendiendo las razones que motivaron la interposición de esta acción constitucional, advierte la Sala que el problema jurídico consiste en verificar, previo a cualquier otra consideración, si en el presente caso se presentan las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, luego, si se presentan también las de procedencia específica. Por tanto, se evaluará si las circunstancias que rodean el control de la pena impuesta contra del señor ELKIN ALONSO MUÑOZ, por los delitos de secuestro extorsivo agravado y otro, han determinado la transgresión grave y grosera de los límites de lo jurídica y constitucionalmente permitido (causales genéricas de procedibilidad) como para justificar que sea procedente el estudio concreto y de fondo de la mencionada providencia (causales de procedencia específica de la acción). 3.2. Procedencia de la tutela contra providencias judiciales En efecto, de tiempo atrás se tiene establecido que la acción de tutela es, de entrada, improcedente contra decisiones judiciales y que uno de los eventos en que su trámite resultaría viable, se circunscribiría a la existencia de protuberantes fallas en

la providencia demandada; ello es así principalmente porque no Página 7 de 26

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Elkin Alonso Muñoz Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal puede pretenderse a través de un medio como éstos (preferente y sumario), suplantar e inclusive desconocer decisiones de la Judicatura, y de tal manera aspirara a que la acción de tutela se convierta en un medio cuya función sea servir de instancia adicional, especialmente cuando respecto de las decisiones judiciales correspondientes se ha producido la ejecutoria y, en consecuencia, la cosa juzgada formal y de paso han hecho tránsito a cosa juzgada material.2 En estas condiciones, se consideró que aunque el juez de tutela no tiene facultad para modificar una providencia judicial, sí puede hacerlo cuando encuentra que la decisión del funcionario oculta una vía de hecho, es decir, una decisión abiertamente arbitraria o contraria a derecho. Se debe aclarar que con esta tesis, la Corte Constitucional no pretendió desvirtuar la regla general de la improcedencia de la tutela contra providencias judiciales, sino dotarla de límites razonables, sujetos no solo a la necesidad de garantizar la vigencia de la cosa juzgada, sino la realización efectiva de los derechos fundamentales, cuando los mismos fueran violentados por decisiones aparentemente legítimas, que en realidad eran fruto del capricho o la ignorancia del juez ordinario.3 2 Sentencia C-543 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

3 Sentencia T-836 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Página 8 de 26

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Elkin Alonso Muñoz Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Con el tiempo, la Corte Constitucional afinó los criterios de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. La Corporación evidenció -por ejemploque la existencia de otros mecanismos de defensa o el ejercicio tardío de la acción constitucional hacía inoperante el mecanismo de amparo. Con el desarrollo de la doctrina y la producción de innumerables fallos en la materia, la tesis original dio paso a una de mayor comprensión que, superando el criterio subjetivo usualmente recurrido para definir la vía de hecho, admitió la procedencia de la acción tutelar en presencia de circunstancias genéricas y causales específicas de vulneración de derechos de carácter fundamental. De este modo, sin abandonar la tesis general según la cual la tutela no procede contra decisiones judiciales, la Corte adoptó una doctrina de circunstancias genéricas y causales específicas de procedencia que permiten detectar con mayor precisión los defectos judiciales susceptibles de ser impugnados por vía de tutela. Según la Corte, en esta tarea se ha reemplazado el uso conceptual de la expresión “vía de hecho” por la de “causales genéricas de procedibilidad”. Lo anterior ha sido introducido por la urgencia de una comprensión diferente del procedimiento de tutela de tal manera que permita armonizar la necesidad de proteger los intereses

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Elkin Alonso Muñoz Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal constitucionales que involucran la autonomía de la actividad jurisdiccional y la seguridad jurídica, sin que estos valores puedan desbordar su ámbito de irradiación y cerrar las puertas a la necesidad de proteger los derechos fundamentales que pueden verse afectados eventualmente con ocasión de la actividad jurisdiccional del Estado.4 Por ser de interés no solo para el desarrollo del tema, sino como derrotero para las decisiones que en este sentido deban asumirse, la Corporación se apegará a los lineamientos que trazó la Corte Constitucional en la Sentencia T-233 de marzo 29 de 2007, donde recogió y definió de manera clara las causales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales y los requisitos de procedibilidad de la acción, como a continuación se señala.5 3.3. Requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales: Las circunstancias genéricas de procedencia se definen como aquellas cuya ocurrencia habilita al juez de tutela para ingresar en el estudio de la providencia judicial demandada, a efectos de determinar la existencia de una causal específica. En presencia de las circunstancias genéricas de procedencia, el juez 4 Sentencia T-949 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 5 Expediente T-1498919, M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Página 10 de 26

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Elkin Alonso Muñoz Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de tutela está habilitado para revisar el contenido de la providencia judicial demandada. De manera general, la jurisprudencia constitucional reconoce seis circunstancias genéricas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, todas las cuales deben cumplirse para que sea posible adelantar el estudio correspondiente. En la Sentencia C-590 de 2005, la Sala Plena de la Corte presentó una categorización de dichas causales, en un esfuerzo por sistematizar el análisis pertinente, así: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. El juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. Página 11 de 26

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de quien demanda. v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Lo anterior, por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida. Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la tutela, el juez puede adentrase en el estudio de la providencia demandada con el fin de establecer la existencia de una causal específica, porque además de los requisitos generales mencionados, para que proceda el amparo es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. Página 12 de 26

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Elkin Alonso Muñoz Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.4. Causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales: En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que la acción de tutela proceda contra providencias judiciales, y una vez verificada la presencia de las causales generales de

procedibilidad, se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que enseguida se explican. i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. Página 13 de 26

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Elkin Alonso Muñoz Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el

alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

4. Estudio del caso concreto y solución del problema jurídico planteado 4.1. Luego de revisar la decisión reprochada por el accionante, para verificar si efectivamente la condena que ahora purga estuvo precedida de una deficitaria hermenéutica normativa, cabe concluir, de manera categórica, que no refulgen de manera flagrante los defectos que tornan procedente la usurpación o la restauración de otras vías ordinarias, de las cuales se hablará en acápites posteriores.

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Elkin Alonso Muñoz Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y ello, por cuanto al analizar los cuestionamientos realizados en la presente acción, el proceder del juzgado accionado, frente a lo efectivamente acaecido en el proceso adelantado en contra del señor MUÑOZ MUÑOZ, se advierte que la presente acción constitucional tiene como génesis la exposición tardía de un desacuerdo con la pena que ahora purga, si se tiene en cuenta que lo demostrado en las diligencias, fue la ausencia de actividad del demandante para enervar la decisión que se abstuvo de aplicar a su caso un nuevo derrotero jurisprudencial. Téngase presente que al expediente se arrimaron informaciones ofrecidas por el Juez demandado en el sentido de que contra esa decisión, aunque se interpuso un recurso de

apelación, el mismo no satisfizo los parámetros legales para generar la remisión del expediente a esta Corporación, circunstancia respecto de la cual volveremos en otros acápites. 4.2. Ahora bien, sobre la interpretación realizada por el a quo en cuanto a la improcedencia de reconocer la rebaja de pena que le fue solicitada por la vía de una petición ordinaria, y la imposibilidad de deducir respecto de la misma un defecto de aquellos que hacen posible la procedencia de la salvaguarda constitucional incoada, es necesario que la Sala reproduzca lo que, de manera repetida, ha expuesto en asuntos como el presente; posición que se ha adoptado en sede ordinaria y Página 15 de 26

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Elkin Alonso Muñoz Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal también, como con tino fue mencionado por el Juez demandado, en sede constitucional6: “5.2. Pues bien, de acuerdo con la redacción del Art. 230 de la Constitución Política, la ley es fuente obligatoria de interpretación para el Juez. “En el caso de la jurisprudencia, el ordenamiento Superior, le asigna la categoría de criterio apenas auxiliar; sin embargo, esa calidad que, prima facie, aparece de segunda categoría, no implica que los Jueces al valorar una determinada situación, no puedan acudir al mismo a fin de ofrecer una salida, empero, debe desde ya afirmar la Sala que no en vano se estratificaron la fuentes de interpretación y los criterios de

decisión que han de colaborar en la tarea de la administración de justicia. “En el asunto particular, el Censor considera que la fuerza vinculante de la jurisprudencia implica su aplicación inmediata cuando la misma conlleva una modificación favorable de una situación que el legislador había previsto de manera mucho más gravosa. “5.3.En efecto, a través de sentencia del 27 de febrero de 2013, dentro de radicado 33254 y ponencia del Magistrado José Leonidas Bustos Martínez, la Corte Suprema de Justicia se dio a la tarea de analizar el caso de quienes han sido condenados por delitos de aquellos sometidos a severas restricciones desde la expedición de la Ley 733 de 2002 (actualmente artículo 26 de la ley 1121 de 2006), para considerar que ha de ser la pena prevista en esa norma y concretamente en sus artículos 2 y 3, la que debe aplicarse en estos casos, debiéndose desechar en consecuencia el aumento punitivo previsto en la Ley 890 de 2004. “La Sala comprende que actualmente, en este sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha variado o, siendo mucho más precisos, ha sentado su posición, hasta el punto de concluir que en los delitos para los cuales se han restringido ciertas prerrogativas y por tal razón no son de aquellos en los cuales es exitosa la política criminal basada en el premio y la negociación, política entronizada a través de la Ley 906 de 2004, es improcedente el aumento aludido en el Art. 14 de la Ley 890 de 2004. “Pero tal comprensión no puede conducir a esta Colegiatura a modificar la pena

impuesta producto de una sentencia en firme, en tanto para tales efectos, el ordenamiento ha creado el medio idóneo para intentar su modificación. “De esta manera, se concluye que es la acción de revisión la fórmula procesal que, en virtud de la libertad de configuración legislativa, se ha establecido para corregir las 6 Fallo de tutela del 20 de febrero de 2014. Rdo: 2014-00031-00. M.P: Gloria Ligia Castaño Duque. Página 16 de 26

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Elkin Alonso Muñoz Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal decisiones ejecutoriadas, cuando mediante pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia se haya modificado el criterio jurídico que sirvió de sustento a la sentencia condenatoria. “Así pues, la prevalencia del derecho sustancial y la economía procesal no pueden convertirse en argumentos válidos para admitir que un funcionario judicial invada órbitas de competencia ajenas. “Por tal razón, se le indica al señor LOZANO CUPITARA, que en el presente asunto no opera ningún cambio legislativo, sino un cambio de criterio jurídico por parte de la Honorable Corte Suprema de Justicia y en tal virtud la formula procesal apropiada, para eventualmente entrar a modificar su pena, es la acción de revisión. “Para respaldar lo anterior, se hace necesario traer a colación la norma que desarrolla tal acción, la cual reza lo siguiente: “ARTÍCULO 192. PROCEDENCIA. La acción de revisión procede contra sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos:

(…) “7. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad (resaltado fuera del texto original)”7. 4.3. Como puede advertirse, la Sala ha considerado que invitar a los sentenciados a ejercer la acción de revisión en casos como el de marras, es la salida procesal idónea, luego, para esta Colegiatura, que así lo haya hecho el juez accionado en este caso, no se erige en un defecto que permita la procedencia del amparo tutelar. 4.4. Ahora bien, otro tópico subyace de la redacción de los hechos y del resumen procesal efectuado por el juez de instancia, tal relativo a la interposición del recurso de apelación y la no 7 Providencia del 20 de septiembre de 2013. Rdo: 2009-00001-01. M.P: Gloria Ligia Castaño Duque. Página 17 de 26

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Elkin Alonso Muñoz Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal concesión del mismo, tema que ha de mirarse con el prisma de los defectos procedimentales, los cuales se originan cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. En primer lugar, es del caso indicar que esta Corporación en oportunidad bastante similar, esto es, una acción de tutela interpuesta por la declaratoria de desierto de un recurso indebidamente sustentado, hizo las siguientes consideraciones:

“El recurso de apelación como garantía del derecho al debido proceso. “4. La prerrogativa fundamental prevista en el canon superior 29 envuelve además de los principios de legalidad y presunción de inocencia, el derecho de defensa como fundamento de otros como el de contradicción, ambos materializados y elevados al status de fundamental en el Art. 31 íbidem. “Como se viene anunciando, a la Sala le llama la atención la providencia del dieciocho (28) de noviembre de dos mil ocho (2008), a través de la cual el señor Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, pretendió resolver el recurso de reposición interpuesto por el condenado en subsidio del recurso de apelación, en tanto y en cuanto en ésta sí advierte un error que se trasunta en la violación de los derechos fundamentales consagrados en los Arts. 29 y 31 de la Carta Política. “Y es que aunque contra la decisión referida procedía el recurso de queja, la línea argumentativa expuesta en acápites precedentes no se aplicaría para este caso, pues, respecto de la decisión del nueve (9) de septiembre de dos mil ocho (2008), como se dijo, no se puede predicar un defecto de aquellos que hagan procedente la protección, en cambio, en punto de la decisión ahora estudiada, la naturaleza subsidiaria de la acción habrá de ceder en frente de un claro y ahora insubsanable yerro procedimental que trasciende de manera negativa en caras prerrogativas fundamentales del actor, situación que impone efectuar un juicio de ponderación como lo ha establecido la máxima colegiatura constitucional: “Con todo, esas posturas jurisprudenciales de la Corte no son, ni mucho

menos, absolutas, pues en ciertos casos el juez de tutela se encuentra en la obligación de ponderar los valores superiores, principios constitucionales y derechos fundamentales que se hallan en juego para determinar si hay o no Página 18 de 26

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Elkin Alonso Muñoz Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal lugar al amparo constitucional pretendido. De allí que si esa ponderación le permite inferir que la improcedencia de la acción de tutela, por no haber ejercido adecuadamente los mecanismos ordinarios de protección, no sólo deja vigente la vulneración de los derechos fundamentales de los actores, sino que, además, conduce a un sacrificio desproporcionado de otros principios y valores constitucionales, se halle en el deber de explorar otras alternativas de solución que conlleven el menor sacrificio posible de tales principios y valores8. (Resaltado fuera del texto original). “5. Teniendo en cuenta lo anterior es factible determinar si la decisión enantes mencionada se ajusta a derecho o si por el contrario, la misma se encuentra ayuna de soporta legal y constitucional. “6. Pues bien, cierto es que es requisito para acceder a la segunda instancia, la sustentación del recurso de apelación y que una inadecuada fundamentación de éste, le cierra las puertas a este estadio procesal, empero, lo que no es claro es que la pobreza argumentativa del recurso, sea tópico evaluable por el a quo.

“Se itera, es claro que si el recurso no se sustenta, mal haría el fallador de instancia en concederlo, pues sólo será la sustentación lo que abra las puertas de la segunda instancia, pero cumplida dicha carga, será el ad quem el encargado de asignarle el mérito y determinar si las argumentaciones expuestas con el fin de sustentar la alzada, son eficientes o no para producir un pronunciamiento de fondo. “Así pues, riñe contra la lógica que el mismo funcionario que emitió la decisión apelada, se pronuncie respecto de los fundamentos fácticos o jurídicos en los cuales el censor pretende fundar su disenso. Si dicho funcionario estima que los argumentos que le están siendo puestos de presente, son ineficientes para apuntalar el recurso de reposición, así habrá de declararlo, sin extender su dictamen al recurso de apelación, el cual está reservado para el funcionario de superior jerarquía. “Nótese que el examen de los argumentos en los que se basa la apelación, es tópico que demanda significativas valoraciones judiciales, luego, que quien debe conceder el recurso lleve a cabo dicho examen, cercena de manera flagrante el derecho de contradicción y con ello la segunda instancia. “Se itera, al a quo, en punto del recurso sólo se le reserva la facultad de verificar que (i) sea presentado en tiempo y que (ii) e