TSDJ Manizales - SP2014-00097-01 L

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INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA: 2014-00097-01

INCIDENTANTE: LIBARDO ARANGO OSPINA

INCIDENTADA: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DESICIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta nº. 1169 de la fecha.

Manizales, dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)

1. ASUNTO Procede esta Sala a resolver, por vía de consulta, la decisión del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, a través de la cual sancionó a la Doctora MARTHA

IRENE OJEDA SABOGAL, Gerente Zonal Caldas de la NUEVA EPS, a la Doctora MARÌA LORENA SERNA MONTOYA, quien actúa como Gerente Regional Eje Cafetero de la entidad en mención y al Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de dicho ente, con dos (2) días de arresto y multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), por desacato al fallo de tutela de primera instancia proferido con fecha del dos (2) de julio de dos mil catorce (2014), providencia por medio de la cual se ampararon Página 2

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Sala de Decisión Penal los derechos fundamentales a la dignidad humana, salud, seguridad social y vida del señor LIBARDO ARANGO OSPINA.

2. ANTECEDENTES. 2.1. Conforme al haber procesal, se tiene que el señor LIBARDO ARANGO OSPINA, interpuso acción de tutela en contra de la NUEVA EPS, por la presunta vulneración de los derechos Constitucionales a la dignidad humana, salud, seguridad social y vida del demandante en tutela. 2.2. La acción tutelar fue tramitada por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Manizales, Caldas, agencia judicial que mediante fallo del día diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), resolvió lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales invocados por el señor LIBARDO ARANGO OSPINA CC. 16.580.103 con fundamento en los considerandos atrás consignados.- “SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, autorice y practique la CITA CON NEUROLOGÍA al señor LIBARDO . “TERCERO: ORDENAR que se brinde TRATAMIENTO INTEGRAL a MARIANA DUQUE GUZMÁN, en consecuencia, los servicios médicos que requiera para la atención de la condición descrita como “OTROS TRASTORNOS DEL DESARROLLO DE LAS HABILIDADES ESCOLARES”, que no se encuentran contenidos en el POS o estén expresamente excluidos, en los términos de los artículos 129 y 130 de a Resolución 5521 de 2013, deberán ser asumidos por la DIRECCIÓN TERRITORIAL

DE SALUD DE CALDAS, y en cuanto a los servicios incluidos en el POS, estos serán atendidos por la EPS-S CAPRECOM. Página 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal 2.3. Mediante memorial presentado ante el aludido Despacho Judicial, el veinticinco (25) de mayo del dos mil dieciocho (2018), el señor LIBARDO ARANGO OSPINA, solicitó se diera apertura al correspondiente incidente de desacato contra LA NUEVA EPS, indicando que dicha entidad no estaba cumpliendo la orden emitida por el Despacho, en la medida que se abstenía de aprovisionar el servicio denominado “BLEFAROPLASTIA”, como tampoco se realizaba la cita “NEUROLOGÍA” que fuera ordenada. 2.4. El primero (1º) de junio del año en curso, la Juez de instancia ordenó requerir a la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Gerente Zonal Caldas de la NUEVA EPS, a fin de que informara las acciones realizadas en punto de los servicios requeridos por el accionante y procediera a realizarlos en debida forma, para efectos de lo cual le concedió el término de cuarenta y ocho (48) horas. 2.5. Sin mediar manifestación alguna, la Juez de instancia, procedió mediante providencia del dieciocho (18) de julio del año en curso, a requerir a los superiores de la principal obligada, es decir, a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente

Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS y al Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de dicha entidad, a fin de que informaran respecto de las acciones realizadas para materializar los servicios que requiere el actor, así como para proceder a emprender las acciones disciplinarias en contra de la directa obligada, concediendo idéntico término. Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal 2.6. Para el día veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018), la juez de primer grado procedió a dar apertura formal al trámite incidental en contra de todos los requeridos, corriéndoles traslado por el término de tres (3) días para el ejercicio de sus derechos. 2.7. Por un empleado del Juzgado de primer nivel, se procedió a establecer comunicación con el accionante, para verificar si los procedimientos se habrían realizado, encontrando como respuesta que la cita con neurología, que se requiere para la aplicación de la toxina butolinica aún no se había efectuado, al paso que el procedimiento denominado blefaroplastia, tampoco se había efectivizado. 2.8. En decisión adoptada el dos (2) de agosto de dos mil dieciocho (2018), la juez A Quo adoptó la decisión de fondo en el particular asunto, en la cual, encontró una actitud negligente por parte de los funcionarios requeridos, en tanto no han actuado conforme a la orden de tutela, ni han emitido contestación alguna

a los diversos requerimientos, por lo que consideró pertinente sancionarlos por desacato con dos (2) días de arresto y multa equivalente a dos (2) S.M.L.M.V. 2.9. El expediente fue remitido a esta instancia para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, siendo allegado escrito por parte de la Apoderada de la NUEVA EPS, en el que manifestó que el servicio de salud de Blefaroplastia, no podía ser cubierto por esa entidad, por encontrarse excluido del PBS, de suerte que Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal no pueda financiarse con los recursos del sistema de salud, razón por la cual la EPS se encuentra imposibilitada para acatar la orden. Seguidamente, reseñó la memorialista que, a su juicio, en el particular asunto se avistaba una causal de nulidad del trámite, en razón a la vinculación del Presidente de la entidad, quien de acuerdo con la estructura orgánica de la NUEVA EPS, no cuenta con facultades para cumplir el fallo, como tampoco es superior de la directa responsable de acatar la sentencia. 2.10. Fue arrimado oficio suscrito por parte de la misma signataria, en el cual se informó que el procedimiento denominado blefaroplastia, no se podía realizar aún al actor, en la medida que la médico que lo atendió indicó la imposibilidad de efectuarlo, hasta tanto no cesen los temblores que actualmente lo aquejan, para lo cual se requiere la aplicación de la toxina butolinica,

habiéndose adelantado todas las gestiones para realizar lo pertinente, empero, reseñó que en el asunto particular se imposibilitaba cumplir el fallo, por lo que solicitó la revocatoria de la sanción. 2.11. Ante las manifestaciones de la NUEVA EPS se intentó establecer comunicación con el afectado, por parte de una de las empleadas de esta Magistratura, sin contar con resultados positivos en dicha empresa, por lo que mediante auto del siete (7) de septiembre hogaño, se dispuso, requerir a la médico que atendió al usuario, a fin de constatar la real posibilidad de efectuar el procedimiento ordenado, para lo cual, además se suspendieron Página 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal los términos del trámite, pues la consecución suponía un tiempo superior al que se tiene naturalmente para resolver el grado de consulta. 2.12. Por parte de la Dra. ANGIE MARIBETH GUTIÉRREZ CORREA, informó que no se puede estimar una fecha probable para la realización del procedimiento, pues al paciente aún no le aplican, por parte de la EPS, la toxina que logre controlar sus espasmos, sin que la cirugía que necesita pueda realizarse en esas condiciones.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para ordenar el cumplimiento de la orden de tutela.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó

plenamente establecido que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la orden tuitiva denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así1: 1 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” De conformidad con lo anterior, en Sentencia T-611 de

2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el Juez de tutela debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es prerrequisito de éste, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento2, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, otorga amplios poderes al Juez constitucional para garantizar la materialización objetiva de la 2 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal orden de tutela que amparó previamente los derechos fundamentales, proceso incidental que puede interponerse una vez transcurridas cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo sin que éste se cumpla: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. De acuerdo con la normativa citada, y los pronunciamientos efectuados por la H. Corte Constitucional en lo que se aviene al cumplimiento de las sentencias de tutela, resulta pertinente advertir que el Juez Constitucional es quien, en primer lugar, debe realizar la vinculación y determinar quién es la persona a la que corresponde directamente acatar el mandato contenido en el fallo tuitivo para, posteriormente y en caso de que aquel no se allane al cumplimiento, compeler a sus superiores jerárquicos con miras a que no sólo garanticen la realización efectiva de lo allí ordenado,

sino también con el fin de que adelanten las acciones de carácter disciplinario que resulten pertinentes, contra el funcionario al que atañe obedecer la orden proferida en sede de tutela. 3.2. El caso concreto. Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Delimitados los anteriores prolegómenos, se tiene claro que al señor LIBARDO ARANGO OSPINA, le fueron protegidas sus prerrogativas fundamentales a la salud y seguridad social, en providencia tuitiva que data del dos (2) de junio de dos mil catorce (2014), las cuales se encontraron transgredidas en virtud de las omisiones de la NUEVA EPS, decisión en la que se especificó que tal entidad debía aprovisionar al accionante el tratamiento integral por la patología que lo aqueja, siendo prescrito por sus médicos tratantes la realización del procedimiento denominado blefaroplastia, así como cita con neurología. En virtud de la ausencia de suministro de lo apuntado, el agraviado se vio en la obligación de acudir nuevamente a la jurisdicción en aras de velar porque la protección no fuera nugatoria, bogando por el inicio del trámite incidental por desacato. Por su parte, los funcionarios de la NUEVA EPS requeridos dentro del trámite incidental, no realizaron ninguna manifestación en primera instancia, empero en el grado de consulta, relacionaron tres situaciones, por un lado la imposibilidad de

cumplir el fallo porque la intervención de Blefaroplastia se encuentra excluida del Plan de Beneficios en Salud, así como en la imposibilidad de realizar el procedimiento por cuenta de la precisión de la médico tratante, en punto del obstáculo para efectuar lo propio, hasta tanto el médico neurólogo no aplique al ciudadano la toxina butolínica que requiere para controlar sus espasmos, así como que se decrete la nulidad de lo actuado por Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal considerar que no se debía requerir al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, al no ostentar la calidad de superior inmediato de la funcionaria directamente responsable. En este sentido, iníciese por indicar, en torno a la solicitud de nulidad impetrada, que la actuación del Juez de primer nivel se advierte acertada, ya que, requirió a los superiores jerárquicos de la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, quienes están llamados a realizar lo pertinente para garantizar la protección de los derechos fundamentales de la afectada, en virtud de la orden impartida en el fallo de tutela en comento, razón por la cual no resulta factible decretar nulidad. En lo que respecta al aprovisionamiento de los servicios, fue alegado por parte de la NUEVA EPS que se habían realizado las tareas administrativas propias para cumplir la orden de tutela, indicando que se imposibilitaba su cumplimiento por lo anotado

por la médico tratante. Frente a este aspecto, se tiene decantado, por las pruebas obrantes en el dossier, que la toxina requerida para proceder después con el procedimiento de blefaroplastia, debe ser aplicada al afectado por parte del médico neurólogo, debiendo exaltarse que este servicio, pese a que se ha alegado además desde el inicio del trámite como una de las situaciones por las que no se estaba acatando el fallo, nada se ha dicho por parte de la EPS frente a este asunto, ora en relación con el cumplimiento, ora en lo que tiene que ver con las razones para la omisión en su suministro. Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Esto sin duda alguna, nos lleva a puntualizar, respecto de la responsabilidad subjetiva que debe acreditarse para arrimar a una conclusión de sanción, que la misma se encuentra actualizada, pues a pesar de los diversos y reiterativos requerimientos de la Judicatura, los funcionarios que deben obrar de conformidad con la atención en salud, mantuvieron en vilo los derechos del asociado, al obviar su responsabilidad, en tanto que no se han aprovisionado en su integridad los servicios que fueron ordenados por el médico tratante y el Juzgador de tutela, lo que genera un detrimento de alto impacto en la salud del accionante. En este sentido, adviértase como en los espacios ofrecidos por el Juez de primer grado para que los requeridos señalaran las razones del incumplimiento o bien para que se allanaran a la

orden esgrimida, no se actuó conforme con lo preceptuado en la orden de tutela, lo cual denota la ausencia de preocupación por parte de la NUEVA EPS frente al caso del señor LIBARDO ARANGO OSPINA, persona ésta a quien deberían prodigar toda la atención en salud y velar por la efectividad de sus derechos fundamentales. Así, diáfano se vislumbra el ánimo pernicioso, de los obligados dirigido a que las prerrogativas del afectado continúen vilipendiadas, obviando las obligaciones que les asisten, con un total desprecio por los derechos del más hondo calado de la persona amparada. Página 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Conforme con todo lo anotado, resulta idónea la sanción emitida en sede de primer nivel, en punto de los funcionarios de la NUEVA EPS, puesto que en el discurrir procesal se verificó que los sancionados no se han plegado a lo dispuesto por el juez constitucional, demostrando una desidia y desinterés por los derechos de primer nivel de la persona que encuentra sus derechos en vilo por su negligente omisión. Y es que no sólo han dejado en suspenso los derechos del mencionado accionante, sino que han hecho que su salud se agrave, dejando a esta persona y a su familia en una penosa situación, en tanto se ven compelidos a esperar con angustia las resultas de un trámite engorroso, al cual no tendrían que acudir si

se cumplieran las obligaciones que de índole legal le corresponden a la entidad de salud. Por todas las razones esbozadas, es claro que impera la confirmación del proveído que se revisa en el grado jurisdiccional de consulta, ya que no sólo es viable afirmar acertada la imposición de la sanción en cuanto a los servidores adscritos a la EPS, sino que además todo el trámite de primera instancia se surtió con el rigor necesario en punto de la vinculación de los funcionarios, con una debida notificación de los autos emitidos en el procedimiento que se revisa. En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal RESUELVE, CONFIRMAR la sanción impuesta por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, a la Doctora MARIA LORENA SERNA MONTOYA, en su calidad de Directora Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS, a la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Directora Zonal Manizales de la misma entidad y al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quien actúa como Presidente de la entidad en mención, por haber desacatado el fallo de tutela que protegió los derechos fundamentales del señor LIBARDO ARANGO OSPINA. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase

Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Valentina Ríos González Secretaria