TSDJ Manizales - SP2014-00106-00 L

República de Colombia . Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Discutido por anuncio n.° 702 y aprobado por acta n.° 135

Manizales, cinco (5) de mayo de dos mil catorce (2014).

1. ASUNTO Resolver -en primera instanciala acción de tutela instaurada por el señor LUIS FERNANDO GARCÍA DUQUE, contra los Juzgados

SEGUNDO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE LA DORADA (C) y PROMISCUO DEL CIRCUITO DE PENSILVANIA (C), por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso (principio de favorabilidad) y a la igualdad.

2. ANTECEDENTES Manifiesta el accionante-quien en la actualidad se encuentra purgando pena en el Establecimiento Carcelario de Pensilvania por un delito contra la Libertad, integridad y formación sexual en el que funge como víctima una menor de edad– que solicitó la libertad condicional ante el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, siendo notificado, el 14 de febrero pasado del auto del 10 de febrero último mediante el cual se le negó dicho subrogado con Tutela de 1ª instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fundamento en la expresa prohibición de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia, a pesar de que, en su criterio, la Ley 1709 de 2014 derogó, subrogó o modificó tácitamente las aludidas prohibiciones; en igual sentido trascribió varios apartes de la determinación del despacho accionado. Comentó además, que frente a tal proveído interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron desatados en sendas providencias -que fueron anexadas a la demanda tutelardel 3 de marzo y del 27 del mismo mes de este año, en las que el Juzgado de Ejecución de Penas competente se ratificó en su decisión primigenia y el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pensilvania, luego de desarrollar el tema, procedió a confirmar la misma. Ante este contexto, estima que la nueva Ley 1709 de 2014, “propende por el deshacinamiento carcelario y la búsqueda de soluciones tajantes a la problemática vivida por la población reclusa, sin dejar de lado que tales medidas paliativas buscan descongestionar los establecimientos penitenciarios”. En igual sentido agregó “podemos darnos cuenta como esta ley es una ley favorable a mi caso; el principio de favorabilidad es un principio constitucional y legal (Artículo 29 y 6 de la ley 906 de 2004) tiene su génesis y cobra importancia cuando se presenta la

sucesión de leyes en el tiempo o transito legislativo, o a veces por un criterio jurisprudencial con los mismos efectos, pues al respecto la Corte Suprema de Justicia…”. Recalcó que el Artículo 107 de la citana normatividad dispuso: “La presente ley rige desde el momento de su promulgación y deroga todas 2 Tutela de 1ª instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aquellas disposiciones que le sean contrarias”. Por último plasmó el contenido íntegro de los Artículos 30 y 32 ibídem. Con base en lo esbozado, deprecó la protección de sus derechos fundamentales al Debido Proceso (Principio de Favorabilidad) y a la Igualdad, concediéndole la libertad condicional, toda vez que el parágrafo 1 del Artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, expuso que la exclusión del listado de delitos allí contenido, no aplica para el subrogado penal en mención (libertad condicional).

3. RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, adujo que no es factible el amparo reclamado, pues las prohibiciones del Artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 están vigentes a pesar de la entrada en vigencia de la Ley 1709

de 2014. Agregó, “No obstante las pretensiones del actor, la demanda no está llamada a prosperar, en primer lugar porque la acción de tutela no cabe contra decisiones judiciales que han cobrado ejecutoria material al haberse interpuesto los recursos y haberse decidido, y en segundo lugar, porque no se puede decir que en la decisión de este despacho y la del Promiscuo del Circuito que negaron a LUIS FERNANDO lo relacionado con la gracia en comento, se haya incurrido en violación de alguna garantía, que en todo caso fue producto de un estudio concienzudo del asunto en el que el Juzgado se basó en la normatividad que rige la materia”. 3 Tutela de 1ª instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por su parte, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pensilvania, adujo que al desatar la segunda instancia sobre la libertad condicional -mediante el Auto del 27 de marzo pasado-, se apoyó en la normatividad vigente aplicable al caso, interpretando las Leyes 1098 de 2006 y 1709 de 2014; en su concepto la primera se encuentra vigente y no ha sido derogada o modificada, no siendo posible acceder a la libertad condicional pretendida por el actor. Por último, refirió que no es procedente la tutela, “ya que lo realizado por el juzgador consistió en una tarea de interpretación en la que concluyó que los derechos de los

menores protegidos por la Ley 1098 de 2006, debían prevalecer sobre los del condenado”.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Problema jurídico Atendiendo las razones que motivaron la interposición de esta acción constitucional, advierte la Sala que el problema jurídico consiste en verificar, previo a cualquier otra consideración, si en el presente caso se presentan las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, luego, si se presentan también las de procedencia específica.

Por tanto, se evaluará la decisión adoptada por los Jueces demandados, con el fin de establecer si las mismas se encuentran huérfanas de soporte normativo, o se apuntalan en métodos de 4 Tutela de 1ª instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal interpretación normativos absolutamente inidóneos y en tal virtud su providencia deviene arbitraria. 4.2. Procedencia de la tutela contra providencias judiciales En efecto, de tiempo atrás, se tiene establecido que la acción de tutela es, de entrada, improcedente contra decisiones judiciales y que uno de los eventos en que su trámite resultaría viable, se circunscribiría a la existencia de protuberantes fallas en la providencia demandada; ello es así principalmente porque no puede pretenderse a través de un medio como estos (preferente y sumario), suplantar e

inclusive desconocer decisiones de la Judicatura, y pretender que la acción de tutela se convierta en un medio cuya función sea servir de instancia adicional, especialmente cuando respecto de las decisiones judiciales correspondientes se ha producido la ejecutoria y, en consecuencia, la cosa juzgada formal y de paso han hecho tránsito a cosa juzgada material.1 En estas condiciones, se consideró que aunque el juez de tutela no tiene facultad para modificar una providencia judicial, sí puede hacerlo cuando encuentra que la decisión del funcionario oculta una vía de hecho, es decir, una decisión abiertamente arbitraria o contraria a derecho. 1 Sentencia C-543 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 5 Tutela de 1ª instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se debe aclarar que con esta tesis, la Corte Constitucional no pretendió desvirtuar la regla general de la improcedencia de la tutela contra providencias judiciales, sino dotarla de límites razonables, sujetos no sólo a la necesidad de garantizar la vigencia de la cosa juzgada, sino la realización efectiva de los derechos fundamentales, cuando los mismos fueran violentados por decisiones aparentemente legítimas, que en realidad eran fruto del capricho o la ignorancia del juez ordinario.2 Con el tiempo, la Corte Constitucional afinó los criterios de

procedencia de la tutela contra providencias judiciales. La Corporación evidenció -por ejemploque la existencia de otros mecanismos de defensa o el ejercicio tardío de la acción constitucional hacían inoperante el mecanismo de amparo. Con el desarrollo de la doctrina y la producción de innumerables fallos en la materia, la tesis original dio paso a una de mayor comprensión que, superando el criterio subjetivo usualmente recurrido para definir la vía de hecho, admitió la procedencia de la acción tutelar en presencia de circunstancias genéricas y causales específicas de vulneración de derechos de carácter fundamental. De este modo, sin abandonar la tesis general según la cual la tutela no procede contra decisiones judiciales, la Corte adoptó una doctrina de circunstancias genéricas y causales específicas de 2 Sentencia T-836 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 6 Tutela de 1ª instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal procedencia que permiten detectar con mayor precisión los defectos judiciales susceptibles de ser impugnados por vía de tutela. Según la Corte, en esta tarea se ha reemplazado el uso conceptual de la expresión “vía de hecho” por la de “causales genéricas de procedibilidad”. Lo anterior ha sido introducido por la urgencia de una

comprensión diferente del procedimiento de tutela de tal manera que permita armonizar la necesidad de proteger los intereses constitucionales que involucran la autonomía de la actividad jurisdiccional y la seguridad jurídica, sin que estos valores puedan desbordar su ámbito de irradiación y cerrar las puertas a la necesidad de proteger los derechos fundamentales que pueden verse afectados eventualmente con ocasión de la actividad jurisdiccional del Estado.3 Por ser de interés, no solo para el desarrollo del tema, sino como derrotero para las decisiones que en este sentido deban asumirse, la Corporación se apegará a los lineamientos que trazó la Corte Constitucional en la Sentencia T-233 de marzo 29 de 2007, en la cual recogió y definió de manera clara las causales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales y los requisitos de procedibilidad de la acción, como a continuación se señala.4 3 Sentencia T-949 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 4 Expediente T-1498919, M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 7 Tutela de 1ª instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4.3. Requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales: Las circunstancias genéricas de procedencia se definen como aquellas cuya ocurrencia habilita al juez de tutela para ingresar en el

estudio de la providencia judicial demandada, a efectos de determinar la existencia de una causal específica. En presencia de las circunstancias genéricas de procedencia, el juez de tutela está habilitado para revisar el contenido de la providencia judicial demandada. De manera general, la jurisprudencia constitucional reconoce seis circunstancias genéricas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, todas las cuales deben cumplirse para que sea posible adelantar el estudio correspondiente. En la Sentencia C-590 de 2005, la Sala Plena de la Corte presentó una categorización de dichas causales, en un esfuerzo por sistematizar el análisis pertinente, así: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. El juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. 8 Tutela de 1ª instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la

tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de quien demanda. v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Lo anterior, por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida. Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la tutela, el juez puede adentrase en el estudio de la providencia demandada con el fin de establecer la existencia de una 9 Tutela de 1ª instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal causal específica, porque además de los requisitos generales mencionados, para que proceda el amparo es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. 4.4. Causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales: En este sentido, como lo ha señalado la Corte Constitucional, para que la acción de tutela proceda contra providencias judiciales, y

una vez verificada la presencia de las causales generales de procedibilidad, se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que enseguida se explican. i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 10 Tutela de 1ª instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

1. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. 4.5. Estudio del caso concreto y solución del problema jurídico planteado. 4.5.1. Luego de revisar las piezas procesales que fueron enviadas a la Corporación y que contienen la actuación relevante para verificar si efectivamente la no concesión del beneficio de la libertad condicional al señor LUIS FERNANDO GARCÍA DUQUE en sede de

11 Tutela de 1ª instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal segunda instancia y durante la etapa de ejecución de la pena, estuvo precedida de una deficitaria labor jurisdiccional, cabe concluir, de manera categórica, que no podría predicarse que en aquella refulgen de manera flagrante los defectos que tornan procedente la usurpación de las vías ordinarias y de los principios de cosa juzgada y autonomía judicial sobre los cuales se inspira la regla de no intervención del Juez de tutela cuando se trate de analizar una providencia judicial. Veamos: 4.5.2. En primer lugar, debe la Sala aludir a los objetivos de cada una de las normas que se ha trabado en controversia, para después referirse a los criterios de interpretación de las leyes que, desde vieja

data, se han erigido en las herramientas idóneas para que un juez decida un caso que se ha tornado difícil para la coexistencia de normas aparentemente contrarias. De igual manera, debe sintetizar sus contenidos a fin de establecer, desde ya, que las mismas contienen textos contrarios, pues mientras la Ley 1098 de 2006, en su Art. 199 num. 5, restringe el acceso al beneficio de la libertad condicional para aquellos que hayan atentado contra niños, niñas o adolescentes, el Art. 68ª del C.P –con la modificación realizada por el Art. 32 de la Ley 1709 de 2014-, consagró expresas exclusiones respecto de subrogados penales, sin incluir entre ellas las contenidas en la Ley 1098 de 2006 y expresando que, en todo caso, las exclusiones contenidas en la norma –en el 68 Ano tendrían aplicación respecto del Art. 64 ejusdem, que se ocupa de la libertad condicional. 12 Tutela de 1ª instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4.5.2.1. Pues bien, hechas esas presiones y ocupados de la primera tarea, se advierte que en este caso se encuentran involucradas dos normativas que se nutren de fines distintos. Es del caso indicar que nuestro legislador, en la búsqueda de una política criminal que se adapte a la realidad del país, expidió

recientemente la Ley 1709 de 2014 y, como expresión de esa política, flexibilizó algunos requisitos relativos a la concesión de subrogados penales, ello como herramienta de respuesta al hacinamiento que se viene presentando en los establecimientos carcelarios. Sin embargo, ese norte fue morigerado en tanto el Legislador no podía soslayar una de sus principales funciones cuando legisla en materia penal: expedir normas que se adapten al criterio de gravedad de los hechos y es por eso que a la par de expedir normas más laxas en materia de subrogados penales, también tuvo presente que la comisión de algunas conductas no podía generar que a su autor se le agracie con ese tipo de prerrogativas. Grosso modo son esas las características más notables de la Ley en comento; no obstante, no puede soslayarse que la redacción de esa norma permite que a través de su texto se permeen posibilidades que están reprimidas en otros textos normativos. 13 Tutela de 1ª instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Lo anterior no es nuevo en el devenir legislativo, el cual, en los últimos tiempos ha demostrado que las normas se expiden sin consciencia de las demás que necesariamente habrán de circundarlas. Se ha omitido que la interpretación normativa debe ser sistemática, y que ese deber no solo le es exigible al operador de justicia y a todos aquellos que han de estar sometidos al imperio de

las normas, sino que además, la labor legislativa también debería estar precedida de un compendio sistemático de todo el haber normativo, de tal suerte que las leyes se expidan de manera clara y completa. Sin embargo, la realidad nos ha enseñado que esa labor no se cumple de esa manera y que en muchos casos el legislador no tiene en cuenta aspectos previamente regulados y, en muchos casos, que estos tienen prevalencia sobre el resto. Ahora bien, como se dijo supra, previéndose que en algunos casos la expedición de normas, por no ser una tarea sencilla, arroje como resultado normas contrarias que deban coexistir, desde hace mucho, se establecieron reglas de interpretación a fin de establecer cuál de esas normas contradictorias debe imperar en un caso determinado. 4.5.2.2. Lo anterior nos ubica en el tópico concerniente a la teleología de la Ley 1098 de 2006, la cual, por no representar mayor 14 Tutela de 1ª instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal controversia se puede resumir en el interés del Legislador de aterrizar todos aquellos dictados superiores –derecho internacionala nuestra normativa interna. Pero además de obedecer aquellos tratados que se ocupan de reforzar la prevalencia de los derechos de los niños, esa ley también se erige en la principal manifestación del Art. 44 de nuestra

Constitución Política. Así las cosas, el derecho penal se ha convertido en una de las principales respuestas del Estado frente a los riesgos más gravosos y dañinos a los cuales, hoy en día y con más frecuencia, se enfrentan los niños, niñas y adolescentes, gracias a la debacle e involución social a la cual asistimos. Pues bien, esa norma, se itera, se inspira en una política criminal que busca reprimir con severidad aquellos atentados a la integridad del menor, concepto entendido en un sentido muy amplio, pues no solo se trata de la integridad como manifestación de indemnidad física, sino también sexual, social y psicológica. 4.5.3. Como puede advertirse, las dos normas mencionadas se nutren de intereses diferentes, pues mientras la primera busca ajustar la realidad carcelaria del país a criterios de dignidad humana, la segunda impone derroteros bastante restrictivos respecto de ciertos 15 Tutela de 1ª instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal individuos que son destinatarios de una pena que debe ser cumplida en su totalidad. De igual manera se trata de dos normas que, en su producción, ostentan ciertas distinciones, por ejemplo, una de ellas es general, en tanto se ocupa de regular situaciones diversas –temas penitenciarios y penalesy la segunda se concentra en tópicos especiales -los derechos de los menores, estos ubicados en diversas situaciones:

abandono, responsabilidad penal o como víctimas de hechos puniblesEsas diferencias, de modo inexorable, generan una tensión entre varios criterios de interpretación normativa, el principio de temporalidad de las normas contenido en los Arts. 2 y 3 de la Ley 153 de 18875 y el principio de especialidad de la ley que se encuentra regulado en el citado Art. 3 y en el 5 de la Ley 57 de 18876. 5 ARTICULO 2o. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior. ARTICULO 3o. Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería. 6 ARTICULO 5o. <Ver Notas de Vigencia> Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla. Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes: 1) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general; 2) Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior; y si estuvieren en diversos Códigos preferirán, por razón de éstos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal. Judicial, 16 Tutela de 1ª instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En el sub exámine, se tienen dos normas, como ya se ha dicho, una de orden general en tanto regula tópicos indistintos y otra que se concentró en unos ítems específicos, la primera de ellas producida de manera posterior. Lo anterior, permite inferir que quienes adoptaron las decisiones de primer grado y segundo grado acertaron en cuanto prefirieron elucidar el asunto a partir del principio de especialidad de la ley, dado que a este, como se dejó visto en los cánones mencionados, se le ha otorgado prevalencia. Pese a ese primer entendimiento, la Sala no puede ser ajena a la existencia de decisiones que en algún momento iluminaron nuestro proceder jurisdiccional y que fueron el estribo argumentativo de una decisión de tutela adoptada en anterior oportunidad en esta Corporación7 y en la cual se hizo referencia a esos derroteros, los cuales en esta oportunidad se omitirán, dado que la posición fue la de abogar por aquella tesis que defiende el principio de temporalidad, este marchando al lado de los principios de favorabilidad y pro libertate. Y es que si bien la Sala ha entendido que una norma, general, por cuanto regulaba los Códigos Sustantivo y Adjetivo penales, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública. 7 Se trata de la decisión del 19 de marzo de 2014. Rdo: 2014-00058-00. Con ponencia de quien

ahora cumple el mismo encargo. 17 Tutela de 1ª instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal modificó o, en palabras más precisas, había derogado tácitamente una norma indudablemente especial, como lo era la Ley 733 de 2002, entendimiento que extendió, por aplicación del principio de favorabilidad, a todos los casos, incluso a aquellos cuya facticidad se había presentado antes de la entrada en vigencia de las normas que derogaron tácitamente la especial restrictiva. Así las cosas, la Colegiatura, con entibo en decisiones expedidas por nuestros superiores funcionales, fue incluso más allá de la hermenéutica de la Alta Corporación, todo ello con el afán de hacer de otro de los principios de interpretación –el de favorabilidad-, este especial y prevalente en el derecho punitivo, una realidad tangible en las situaciones particulares que llegaban a su conocimiento. 4.5.4. Pero lo anterior no se dice con el fin de exponer nuestra actual visión del asunto, sino para expresar la salvaguarda del principio de temporalidad, que en últimas fue el utilizado por el órgano de cierre en materia penal a la hora de definir la aplicación de dos normas que se contraponían y que se produjeron en situaciones coyunturales; sino para dejar en evidencia que la decisión de la Juez en esa oportunidad demandada, encontraría soporte jurisprudencial y,

que, su apoyo en el principio de temporalidad de la ley, no deviene flagrantemente ilegítimo. Y es que si bien en aquella época las decisiones se inspiraban en el proferimiento de una nueva ley procesal, no puede soslayarse 18 Tutela de 1ª instancia

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que ahora las mot