TSDJ Manizales - SP2014-00155-03 E

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INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA: 2018-00155-03

INCIDENTANTE: ELLA CECILIAQUINTERO PÉREZ

EN REPRESENTACIÓN DE LA MENOR SARA DANIELA PATIÑO

INCIDENTADA: NUEVA EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta nº. 027 de la fecha.

Manizales, dieciocho (18) de enero de dos mil diecinueve (2019)

1. ASUNTO Procede esta Sala a resolver, por vía de consulta, la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, a través de la cual sancionó a la Doctora

MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, Directora Zonal Manizales de la NUEVA EPS, a la Doctora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero de ese mismo ente y al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quien actúa como Presidente de la entidad en mención, con cuatro (04) días de arresto y multa equivalente a cuatro (04) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), por desacato al fallo de tutela de primera instancia proferido con fecha del seis (06) de octubre de dos mil catorce (2014), por el Juzgado, providencia por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales de la menor SARA DANIELA PATIÑO QUINTERO. Página 2

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2. ANTECEDENTES 2.1. Conforme al haber procesal, se tiene que la señora ELLA CECILIA QUINTERO PÉREZ, interpuso acción de tutela en contra de la NUEVA EPS, por la presunta vulneración de los derechos constitucionales de su hija, menor de edad, SARA DANIELA PATIÑO QUINTERO. 2.2. La acción tutelar fue tramitada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, agencia judicial que mediante fallo del día seis (06) de octubre de dos mil catorce (2014),1 resolvió lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales invocados por la señora ELLA CECILIA QUINTERO PÉREZ C.C. 55.171.835, quien actúa en representación de la menor SARA DANIELA PATIÑO QUINTERO RC. 1054.872.633. “SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS, efectúe el reembolso de la totalidad de los gastos económicos que la señora Ella Cecilia Quintero Pérez invirtió no sólo por los viáticos sino en el transporte las veces que debió trasladarse a la ciudad de Medellín, en razón al tratamiento de la menor, previa la demostración de los mismos con sus debidos soportes, por lo ducho en parte considerativa. “TERCERO: ORDENAR que por parte de la NUEVA EPS, entregue no sólo los

viáticos sino los gastos de transporte aéreo y cada vez que los requiera la menor Patiño Quintero y para su acompañante, en razón al diagnóstico de “HEPATITIS AUTOINMUNE TIPO I.” “CUARTO: CONCEDER el tratamiento integral a favor de la menor SARA DANIELA PATIÑO QUINTERO a cargo de la NUEVA EPS, por los servicios médicos que puedan presentarse a raíz de la patología de “HEPATITIS AUTOINMUNE TIPO I”, por las razones expuestas en la parte considerativa. 1 Sentencia visible a folio 4 del legajo. Página 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “QUINTO: CONCEDER a la NUEVA EPS la facultad de recobro del 100 % ante el FOSYGA, con ocasión de los gastos a los que llegue al incurrir en virtud del tratamiento integral aquí ordenado y que no sean de su competencia. Se hará extensivo el recobro por los viáticos y gastos de transporte aéreo que a futuro sean entregados al acompañante de la menor. (…)” 2.3. Mediante memorial presentado ante el aludido Despacho Judicial, el doce (12) de octubre del dos mil dieciocho (2018), la señora ELLA CECILIA QUINTERO PÉREZ, en representación de su menor hija, SARA DANIELA PATIÑO QUINTERO, solicitó se diera apertura al correspondiente incidente

de desacato contra la NUEVA EPS, indicando que dicha entidad ha incumplido el fallo de tutela proferido negando la entrega del medicamento denominado “MICOFENOLATO 250 MG”, el cual es de vital importancia para la salud y la vida de la menor.2 2.4. El dieciséis (16) de octubre de dos mil dieciocho (2018) la Juez de instancia ordenó requerir a la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, en su calidad de Directora Zonal Manizales de la NUEVA EPS, para que procediera a informar los motivos por los cuales no había dado cumplimiento a la orden proferida, para efectos de lo cual le concedió el término de cuarenta y ocho (48) horas, así como para que diera cumplimiento a lo ordenado.3 2.5. Al respecto, la entidad demandada, el veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018), por intermedio de la Dra. Luisa Fernanda Ríos Martínez, representante judicial de la NUEVA EPS Zonal Caldas, solicitó al Despacho el archivo de las 2 Ver escrito a folio 1. 3 Verificar el folio 7. Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal diligencias, en razón a que si bien en el fallo de tutela se ordenó un tratamiento integral en favor de la menor paciente, la misma no

cobija el medicamento deprecado porque no se encuentra incluido en el Plan de Beneficios de Salud y no corresponde a las indicaciones farmacéuticas establecidas por el INVIMA.4 2.6. Para el día treinta y uno (31) de octubre del año en curso, ante lo manifestado por la requerida, procedió la Juez de primer nivel a requerir a los superiores de aquella, estos son, la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS, y el Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Presidente de esa misma entidad, a fin de que informaran las razones por las cuales no se había dado cumplimiento a la orden, así como para que hicieran cumplir la sentencia de tutela, otorgándoles el mismo término que a la principal obligada.5 2.7. Tal llamado, encontró eco en la entidad, siendo allegado memorial por parte de su representante judicial, en el que se censuró que se llamase al trámite al Dr. JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, en la medida que, según sus dichos, la única responsable de acatar la orden, conforme con la estructura de la entidad, era la Dra. MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, por lo que solicitó se abstuviera el despacho de continuar con el procedimiento o decretar la nulidad de lo actuado, en razón a lo que consideró una deficiente identificación de la 4 Escrito visible a folio 11. 5 Decisión que obra a folio 15. Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal persona a cumplir la orden, ya que el Presidente de la entidad tampoco debe ser llamado como superior de la directa responsable de acatar. 2.8. Igualmente, indicó que el medicamento solicitado se encuentra por fuera del Plan de Beneficios de Salud y la integralidad del fallo no da cobertura para medicamentos de tal naturaleza, ya que se requiere de una orden taxativa en la decisión constitucional e insistió en que el medicamento deprecado no contaba con indicación del INVIMA; por último solicitó al Juzgado se abstuviese de continuar con el trámite de incidente. 6 2.9. Para el día diecinueve (19) de noviembre de la actual calenda, procedió la Juez de instancia a dar apertura formal del trámite incidental por desacato en contra de todos los requeridos, en razón a que no se avistaba un efectivo cumplimiento de las órdenes proferidas, concediendo a todos los funcionarios el término de tres (3) días para el ejercicio de sus derechos.7 2.10. La Entidad accionada remitió un nuevo documento en virtud del cual, adujo idénticos argumentos a los expuestos en memoriales anteriores insistiendo en la falta de indicación del medicamento en el INVIMA y deprecando la nulidad del trámite por indebida vinculación.8 6 Ver folio 22. 7 Decisión que obra a folio 29. 8 Escrito que se aprecia a folio 43. Página 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.11. En decisión adoptada el diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), la Juez de primer nivel concluyó que los funcionarios llamados a cumplir la orden habrían incurrido en desacato, en tanto no aseguraron la entrega del medicamento ordenado a la hija menor de edad de la accionante, pese a que en el fallo de tutela se ordenó la prestación de un tratamiento de carácter integral para la patología de “HEPATITIS AUTOINMUNE TIPO I”, de tal manera que los sancionó, a cada uno, con cuatro (04) días de arresto y multa equivalente a cuatro (04) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).9 2.12. El expediente fue allegado a esta Corporación a fin de que se desate el grado jurisdiccional de consulta de la decisión, por lo que se pasará a su análisis.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para lograr el cumplimiento de la orden de tutela.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó plenamente establecido que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe 9 Auto visible a folio 49.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la orden tuitiva denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así10: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Conforme a lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el juez de tutela debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es

prerrequisito de éste, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una 10 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal dla juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento11, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, otorga amplios poderes al Juez

constitucional para garantizar la materialización objetiva de la orden de tutela que amparó previamente los derechos fundamentales, proceso incidental que puede interponerse una vez transcurridas cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo sin que éste se cumpla: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, la juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. La juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. De acuerdo con la normativa citada, y los pronunciamientos efectuados por la H. Corte Constitucional en lo que se aviene al cumplimiento de las sentencias de tutela, resulta pertinente advertir que la juez Constitucional es quien, en primer lugar, debe realizar la vinculación y determinar quién es la persona a la que corresponde directamente acatar el mandato contenido en el fallo 11 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tuitivo para, posteriormente y en caso de que aquel no se allane al cumplimiento, compeler a sus superiores jerárquicos con miras a que no sólo garanticen la realización efectiva de lo allí ordenado, sino también con el fin de que adelanten las acciones de carácter disciplinario que resulten pertinentes, contra el funcionario al que atañe obedecer la orden proferida en sede de tutela. 3.2. El caso concreto. Delimitados los anteriores prolegómenos, se tiene claro que en el fallo de tutela emitido el seis (06) de octubre de dos mil catorce (2014), la Juez Constitucional al denotar la vulneración de los derechos de la hija de la accionante a la seguridad social, salud, vida y dignidad humana, en virtud de las omisiones de la NUEVA EPS, ordenó en favor de la menor, la entrega continua de una atención medica integral, en la cual se incluyeron todos los servicios, así como medicamentos requeridos, para la patología

de “HEPATITIS AUTOINMUNE TIPO I”.

Al promover el trámite incidental, la accionante sostuvo que la entidad accionada no había provisto la entrega del medicamento “MICOFENOLATO”, a pesar de que éste es de carácter vital para su hija y que de no serle suministrado podría estar en peligro su salud y su vida. Así mismo, obra en el legajo parte de la historia clínica de la menor agenciada, en la cual se denota el concepto de la Dra. Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Verónica Botero Osorio, especialista en GASTROENTEROLOGÍA Y HEPATOLOGÍA PEDIÁTRICA, quien se encuentra vinculada a la Clínica Valle del Lili, de la ciudad de Cali, en el cual señala: “(…) con HC anotada, antecedente de hepatitis autoinmune en buenas condiciones, las transaminasas están más estables, es muy importante que continúe con la edicación (sic) de forma continua sin suspender, se solicita a su entoidad (sic) de salud que entregue la medicación a tiempo ya que de lo contrario tiene alto riesgo de complicaciones.” Y, en cuanto a la valoración, anotó: LA PACIENTE TIENE

UNA PATOLOGÍA COMPLEJA QUE SE CATALOGA COMO

ENGFERMEDAD (SIC) HUÉRFANA SE ADJUNTA FORMATO Y

SU ENTIDAD DE SALUDESTA (SIC) EN OBLIGACIÓN DE DAR

LA MEDICACIÓN FORMULADA YA QUE DE LO CONTRARIO

TIENE RIESGO DE DESCOMPENSACIÓN E INCLUSO MUERTE

(…). Frente a la reclamación expuesta, adujo la entidad que dicho paliativo requería para su entrega de una orden determinada, al no encontrarse incluido en la orden de tratamiento integral proferido por el Juzgado, además de que no podía ser entregado, por cuanto el INVIMA ha establecido otras indicaciones para la medicina deprecada, diferentes al tratamiento de la enfermedad que aqueja a SARA DANIELA.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Al respecto, debe señalar esta Sala que es indiscutible que el medicamento de marras le fue prescrito a la menor para el tratamiento de la enfermedad de “HEPATITIS AUTOINMUNE”, y, teniendo en cuenta que el Despacho de primer nivel ordenó se le suministrara a la niña SARA DANIELA un tratamiento integral para su patología, específicamente la enfermedad aludida en precedencia, es indiscutible que le asiste responsabilidad a la entidad accionada en el suministro y efectiva entrega del medicamento a la accionante. Aunado a lo anterior, es clara la urgencia y necesidad del medicamento en cuestión a favor de la menor y si bien no se encuentra indicado para dicha enfermedad, según lo enunciado por la EPS, dentro de la institución prestadora de salud se debe llevar a cabo el procedimiento respectivo, lo cual debe exigirse entre las entidades de salud, la promotora y la prestadora, pero no trasladar dicha carga en cabeza de una menor de edad que padece de una compleja enfermedad y requiere del tratamiento. Además, la orden médica la está emitiendo una especialista en hepatología, persona idónea y con el conocimiento requerido para establecer el tratamiento más adecuado para la paciente, lo cual no fue desvirtuado por la accionada. Es que la EPS únicamente se limitó a negar la entrega del

medicamento al no tener la indicación esperada por el INVIMA, sin ofrecer solución alguna y sin informar el trámite requerido para Página 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal su suministro, lo cual redunda en el incumplimiento de las órdenes de tutela de una manera deliberada e injustificada, desacato que se torna aún más grave cuando se advierte que la vida de la menor se encuentra en vilo, hecho que conoce a ciencia cierta la EPS accionada. Por lo expuesto, no puede esta Corporación prohijar la tesis aludida por la accionada tendiente a asegurar que el medicamento en cuestión requiere de una orden determinada en el fallo al no estar incluido en el tratamiento integral por no encontrarse en el Plan de Beneficios en Salud. Es que precisamente con el fin de evitar un desgaste judicial y de los mismos pacientes, para que no estén en la búsqueda, por medio del mecanismo constitucional, de la autorización de cada medicamento o tratamiento que le sea ordenado por su Galeno, es que se ordena de manera integral la atención médica, por cuanto así lo preceptúa la normativa vigente, cuando dispone que el tratamiento médico debe ser oportuno e integral, aspecto pilar de la Seguridad Social. En conclusión, lo anotado por parte de los funcionarios de la NUEVA EPS, en torno a la omisión en el fallo de tutela de determinar la orden de entrega del medicamento en cuestión al

encontrarse este por fuera del Plan de Beneficios en Salud, no encuentra asidero en lo demostrado en el dossier, por lo que la Página 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal entrega efectiva de este paliativo, sí está asegurada con la orden de tutela. Igualmente, los funcionarios de la NUEVA EPS requeridos dentro del trámite incidental, pese a que realizaron un cúmulo de manifestaciones, todas ellas encuentran un fin principal, que se decrete la nulidad de lo actuado por considerar que no se debía requerir al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, al no ostentar la calidad de superior inmediato de la funcionaria directamente responsable; sin embargo, se advierte que la actuación de la Juez de primer nivel estuvo acertada, ya que, requirió a los superiores jerárquicos de la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, quienes están llamados a realizar lo pertinente para garantizar la protección de los derechos fundamentales de la afectada, en virtud de la orden impartida en el fallo de tutela en comento, razón por la cual no resulta factible decretar nulidad. Todo lo afirmado, sin duda alguna, nos lleva a informar, en punto de la responsabilidad subjetiva que debe acreditarse para arrimar a una conclusión de sanción, que la misma se encuentra actualizada, pues a pesar de los diversos y reiterativos

requerimientos de la Judicatura, los funcionarios que deben obrar de conformidad con la atención en salud, prefirieron mantener en vilo los derechos del menor asociado, al querer obviar su responsabilidad, cuando las presuntas labores que emprendieron Página 14

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para cumplir las órdenes, con la emisión de la autorización no se finiquitaron con la real entrega. En este sentido, adviértase como en los espacios ofrecidos por la Juez de primer grado para que los requeridos señalaran las razones del incumplimiento o bien para que se allanaran a la orden esgrimida, nada se hizo realmente frente al particular asunto, lo cual denota la ausencia de preocupación por parte de la NUEVA EPS frente al caso de la señora ELLA CECILIAQUINTERO PÉREZ con su hija SARA DANIELA PATIÑO, menor ésta a quien deberían prodigar toda la atención en salud y velar por la efectividad de sus derechos fundamentales, máxime cuando se advierte que está en juego su vida. Así, diáfano se vislumbra el ánimo pernicioso, de los obligados dirigido a que las prerrogativas del afectado continúen vilipendiadas, obviando las obligaciones que les asisten, con un total desprecio por los derechos del más hondo calado de la persona amparada. Conforme con todo lo anotado, resulta idónea la sanción

emitida en sede de primer nivel, en punto de los funcionarios de la NUEVA EPS, puesto que en el discurrir procesal se verificó que los sancionados no se han plegado a lo dispuesto por la juez constitucional, demostrando una desidia y desinterés por los Página 15

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal derechos de primer nivel de la persona que encuentra sus derechos en vilo por su negligente omisión. Y es que no sólo han dejado en suspenso los derechos de la mencionada menor, sino que han hecho que su salud se agrave, dejando a esta persona y a su madre en una penosa situación, ya que se ven obligadas a esperar con angustia las resultas de un trámite engorroso, al cual no tendrían que acudir si se cumplieran las obligaciones que de índole legal le corresponden a la entidad de la salud. Por todas las razones esbozadas, es claro que impera la confirmación del proveído que se revisa en el grado jurisdiccional de consulta, ya que no sólo es viable afirmar acertada la imposición de la sanción en cuanto a los servidores adscritos a la EPS, sino que además todo el trámite de primera instancia se surtió con el rigor necesario en punto de la vinculación de los funcionarios, con una debida notificación de los autos emitidos en el procedimiento que se revisa. En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL

SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL,

RESUELVE

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal PRIMERO: CONFIRMAR la sanción impuesta por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, a la Doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL, Directora Zonal Manizales de la NUEVA EPS, a la Doctora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Directora Regional Eje Cafetero de ese mismo ente y al Doctor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quien actúa como Presidente de la entidad en mención, por haber desacatado el fallo de tutela que protegió los derechos fundamentales de la menor SARA DANIELA PATIÑO QUINTERO, emprendida por su madre, la señora, ELLA CECILIAQUINTERO PÉREZ. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Valentina Ríos González -Secretaria-