TSDJ Manizales - SP2014-00180-01 B

Tutela 2“. Instancia No. 2014-00180-01

Accionante: Mar(cid:237)a Camila Giraldo

Accionados: Nueva EPS Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 33 Manizales, Caldas, doce (12) de febrero de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Decide la Sala la impugnaci(cid:243)n interpuesta por Nueva E.P.S. contra la sentencia del dieciocho (18) de diciembre de dos mil catorce (2014), proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales (C), por medio de la cual se tutelaron los derechos fundamentales invocados por el seæor BERNARDO GIRALDO RAM˝REZ como agente oficioso de la menor MAR˝A CAMILA

GIRALDO.

1 Tutela 2“. Instancia No. 2014-00180-01

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II. ANTECEDENTES El seæor Bernardo Giraldo Ram(cid:237)rez, interpone acci(cid:243)n de tutela en representaci(cid:243)n de los intereses fundamentales de su hija, la menor Mar(cid:237)a Camila Giraldo, de 8 aæos de edad.

Manifiesta que la infante fue diagnosticada con Trastorno

HipercinØtico de la Conducta, por lo cual le fue prescrita por su médico tratante la “Evaluación en alteraciones Emocionales y de Conducta/Prueba Cognitiva”. Informa que la menor se encuentra afiliada a la Nueva EPS, entidad que le indic(cid:243) la necesidad de cancelar un copago por valor de $176.799, como condici(cid:243)n para realizar el precitado examen. Seæala que no cuenta con recursos econ(cid:243)micos para cubrir cualquier gasto, por m(cid:237)nimo que sea, pues actualmente no se estÆ laborando debido a que se encuentra en malas condiciones de salud. Por tanto, solicita la protecci(cid:243)n a los derechos fundamentales a la Vida en Condiciones Dignas, la Integridad Personal, M(cid:237)nimo Vital, Dignidad Humana, Salud y Seguridad Social en conexidad con la vida de su agenciada, as(cid:237) como la exoneraci(cid:243)n de copagos, 2 Tutela 2“. Instancia No. 2014-00180-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cuotas de recuperaci(cid:243)n, y la concesi(cid:243)n de la orden de tratamiento integral.

III. RESPUESTA DE LA ACCIONADA La Nueva EPS, seæal(cid:243) que siempre han garantizado la promoci(cid:243)n y acceso a los servicios de salud de la usuaria conforme lo seæala la normatividad Constitucional y Legal al respecto.

Destaca que la Nueva EPS asume todos y cada uno de los

servicios solicitados por los afiliados, siempre que la prestaci(cid:243)n de los mismos se encuentren dentro de la (cid:243)rbita prestacional enmarcada en la normatividad, por lo que el amparo de un tratamiento integral, como lo ha seæalado la Corte Constitucional, no es posible concederlo sino se ha vulnerado derecho fundamental. En cuanto a la exoneraci(cid:243)n de copagos, manifiesta que Østa no es procedente, toda vez que de acuerdo a la normatividad propia del SGSSS, los copagos y cuotas moderadoras son deberes y responsabilidades a cargo de los usuarios. Asimismo, a la menor se le genera el cobro de acuerdo a la categor(cid:237)a a la cual se encuentra afiliada, esto es la A, por lo que los 3 Tutela 2“. Instancia No. 2014-00180-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal valores que debe cancelar son los m(cid:237)nimos establecidos segœn su IBC registrado. Expone que la simple manifestaci(cid:243)n del representante legal de la menor Mar(cid:237)a Camila, acerca de que no cuentan con los recursos para el cubrimiento de las cuotas moderadoras y/o copagos, no es suficiente para que se acceda a las pretensiones de la demanda, por lo que solicita al a quo, desplegar actividad probatoria para comprobar la falta de capacidad econ(cid:243)mica de la paciente. Resalta que en su base de datos, el padre de la menor

registra un IBC de $616000, como independiente, siendo as(cid:237) debe cancelar cuotas moderadoras y copagos. Por lo anteriormente discurrido, solicitan la prÆctica de pruebas acerca de la capacidad econ(cid:243)mica del accionante, as(cid:237) como negar el amparo constitucional deprecado; y subsidiariamente en caso de ser concedido, se autorice el recobro ante el Fosyga por el 100% de todos los valores que deban sufragar.

V. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En providencia del dieciocho (18) de diciembre de dos mil catorce (2014), el Juez consider(cid:243) que para el caso concreto estaba demostrado que la menor requiere del examen prescrito, sin embargo el copago exigido se ha convertido en un obstÆculo para que la paciente acceda a los servicios de salud mencionados. En relaci(cid:243)n a la capacidad econ(cid:243)mica del accionante aclar(cid:243) que la carga de la prueba corresponde a la entidad accionada y se aplica el principio de la presunci(cid:243)n de Buena fe, establecido en el art(cid:237)culo 83(cid:176) Superior. En tales consideraciones dispone la exoneraci(cid:243)n de copagos que deba cancelar la menor Mar(cid:237)a Camila ante la atenci(cid:243)n mØdica

derivada de su patolog(cid:237)a. En cuanto al tratamiento integral, asevera resulta acertado ordenarlo, toda vez que la patolog(cid:237)a que afecta a la menor fue diagnosticada previamente con intervenci(cid:243)n del mØdico tratante, siendo improcedente aducir que son hechos futuros e inciertos, pues ya existe una base patol(cid:243)gica sobre la cual el tratamiento deberÆ garantizarse. Por œltimo, respecto al recobro consider(cid:243) no deb(cid:237)a ser facultado, pues el servicio requerido por la menor es POS, siendo 5 Tutela 2“. Instancia No. 2014-00180-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal una obligaci(cid:243)n de la EPS prestarlo sin ningœn tipo de dilaci(cid:243)n y sin barreras administrativas. As(cid:237) entonces, tutel(cid:243) los derechos fundamentales invocados por el representante legal de la menor, orden(cid:243) la exoneraci(cid:243)n de copagos y el tratamiento integral respecto de la patolog(cid:237)a aludida.

VI. LA IMPUGNACI(cid:211)N La accionada, impugna el fallo de primera instancia, al considerar que el Juez es desproporcionado, atentando flagrantemente contra el sistema financiero del sector salud y contra el derecho de igualdad de los demÆs usuarios que tienen que efectuar su pago.

Argumenta que el a quo cometi(cid:243) falso juicio de convicci(cid:243)n, al fallar sobre pruebas inexistentes, pues no se demostr(cid:243) la

incapacidad econ(cid:243)mica del accionante. Sobre el fallo integral indica que Øste impone a la EPS una obligaci(cid:243)n que si bien puede versar sobre medicamentos y procedimientos POS, tambiØn puede hacer referencia a servicios 6 Tutela 2“. Instancia No. 2014-00180-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal NO POS, y hace mÆs gravosa su situaci(cid:243)n al negar taxativamente el recobro ante el Fosyga. Seæala que la protecci(cid:243)n de los derechos fundamentales se basa en una vulneraci(cid:243)n o amenaza que provenga de autoridad pœblica o de los particulares. Dicha vulneraci(cid:243)n debe ser actual o inminente, es decir debe existir acci(cid:243)n u omisi(cid:243)n para que pueda producirse una orden judicial que ponga fin a la situaci(cid:243)n trasgresora de garant(cid:237)as fundamentales. Por tanto solicita que se adicione un numeral en la parte resolutiva del fallo en el sentido que se ordene al Ministerio de Protecci(cid:243)n Social y al Fosyga que en un plazo no superior a las 48 horas suministren a las EPS el 100% de los recursos para suministrar el tratamiento integral, la exoneraci(cid:243)n de copagos y cuotas moderadoras. As(cid:237) como la expedici(cid:243)n de copia simple del fallo.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia 7 Tutela 2“. Instancia No. 2014-00180-01

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1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acci(cid:243)n de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jur(cid:237)dico

2. De conformidad con la impugnaci(cid:243)n, la Sala determinarÆ si ¿Es procedente la orden de tratamiento integral y la exoneraci(cid:243)n de copagos respecto de la patolog(cid:237)a que afecta a la menor Mar(cid:237)a

Camila Giraldo? Para mayor claridad sobre la decisi(cid:243)n que se va a adoptar, en el presente fallo se abordarÆn las siguientes temÆticas: (i) Principio de Integralidad en Salud. (ii) Procedencia de la Exoneraci(cid:243)n de Copagos y Cuotas de Recuperaci(cid:243)n, (iii) ˝tem Final. El Principio de Integralidad en la Prestaci(cid:243)n del Servicio de Salud

3. El art(cid:237)culo 153 numeral 3(cid:176) de la ley 100 de 1993 consagr(cid:243) el principio de integralidad como una de las reglas del servicio pœblico de salud, el cual establece que el SGSSS brindarÆ atenci(cid:243)n en salud integral a la poblaci(cid:243)n, planteamiento reforzado en el

art(cid:237)culo 156 ib(cid:237)dem cuando reza: 8 Tutela 2“. Instancia No. 2014-00180-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirÆn un plan integral de protecci(cid:243)n de la salud, con atenci(cid:243)n preventiva, mØdico quirœrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud.”

4. Es as(cid:237) como la Corte Constitucional ha seæalado que el principio de integralidad se desarrolla desde dos perspectivas: la primera en cuanto a la integralidad del concepto de salud, y la segunda respecto de la protecci(cid:243)n del derecho fundamental a la salud de manera que su garant(cid:237)a sea efectiva.

Esto quiere decir, que se vele por la recuperaci(cid:243)n del bienestar f(cid:237)sico de la persona; adicionalmente su acceso debe ser oportuno, eficiente y de calidad, su prestaci(cid:243)n debe ser continua y comprensiva de todos los servicios requeridos para recuperar la salud.

5. En recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional, se seæal(cid:243) respecto de la integralidad en la prestaci(cid:243)n del servicio de salud: “La atenci(cid:243)n y tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad estØ afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirœrgicas, prÆcticas de rehabilitaci(cid:243)n, exÆmenes para el diagn(cid:243)stico y el seguimiento, as(cid:237) como todo otro

componente que el mØdico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensi(cid:243)n, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio pœblico de la seguridad social en salud” 9 Tutela 2“. Instancia No. 2014-00180-01

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6. La integralidad en el servicio en salud, por tanto, debe comprender todo suministro de medicamentos, intervenciones quirœrgicas, rehabilitaci(cid:243)n, exÆmenes de diagn(cid:243)stico, en general todo lo que los mØdicos valoren como necesario, para recuperar la salud de una persona.

Prevalencia de los Derechos de los Niæos sobre los DemÆs

7. El art(cid:237)culo 44(cid:176) de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, establece la prevalencia de los derechos de los niæos sobre los demÆs, es as(cid:237) como sus derechos y prerrogativas gozan de una especial protecci(cid:243)n por parte del Estado, es decir, un amparo reforzado en virtud a la desigualdad formal y real a la que se ven sometidos1.

Ahora bien, respecto de la orden de tratamiento integral, la Corte Constitucional ha establecido entre los casos en los cuales procede para los menores de edad: “Con todo, es preciso aclarar que esta Corporación, ha señalado que existe una serie de

casos o situaciones que hace necesario brindar una atenci(cid:243)n integral al paciente, independientemente de que el conjunto de prestaciones pretendidas se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud -POS-, como cuando se trata de sujetos de especial protecci(cid:243)n constitucional, - menores, adultos mayores, desplazados, personas con discapacidad f(cid:237)sica, o que padezcan de enfermedades catastr(cid:243)ficas.”2 (Subrayas y negrilla fuera de texto). 1 Corte constitucional. Sentencia T-282 de 2008 M.P. Mauricio GonzÆles Cuervo. 2 Corte Constitucional, Sentencia T408 de 2011. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 10 Tutela 2“. Instancia No. 2014-00180-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En consideraci(cid:243)n a lo anterior, las entidades encargadas, estÆn en la obligaci(cid:243)n de prestar servicio pœblico de salud a los menores en condiciones de integralidad, sin presentar objeciones respecto a la inclusi(cid:243)n o no dentro POS del tratamiento, procedimiento, orden, medicamento, etc. que haya sido prescrito por el mØdico tratante.

8. Sin embargo, se debe precisar que la orden de tratamiento integral debe obedecer a unos presupuestos que corresponden verificar al Juez de Tutela como son: “i) La verificaci(cid:243)n clara de un determinada patolog(cid:237)a o condici(cid:243)n diagnosticada por el mØdico tratante, ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias

dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable”.3 (Negrilla fuera de texto). Ahora bien, del expediente se verifica que se ha dado un diagn(cid:243)stico de la condici(cid:243)n patol(cid:243)gica de la menor Mar(cid:237)a Camila4 por parte del mØdico tratante, quien a su vez pertenece a una IPS que tiene convenio actual con la EPS-S de la afectada.

9. Ergo, la Sala considera que la orden de tratamiento integral impartida por el a quo, es ajustada a los parÆmetros Constitucionales y jurisprudenciales, y estÆ dirigida a evitar que el 3 Corte Constitucional, Sentencia T-531 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 4 Folio 6 a 12 cuaderno original.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal accionante se vea en la obligaci(cid:243)n de interponer nuevas acciones de tutela por cada servicio que sea prescrito con ocasi(cid:243)n de la misma patolog(cid:237)a, todo en aras de la protecci(cid:243)n especial y reforzada del derecho a la salud que merece la menor. Exoneraci(cid:243)n de copagos y cuotas de recuperaci(cid:243)n en el RØgimen Subsidiado de Salud

10. La cancelaci(cid:243)n de copagos y cuotas de recuperaci(cid:243)n no puede ser una condici(cid:243)n para que las personas puedan acceder a

los servicios de salud, ya que existen multiplicidad de casos en los cuales los afiliados del RØgimen Contributivo de Salud no cuentan con los recursos suficientes para cubrir este gasto. En la sentencia T-036 de enero 27 de 20065, se refiri(cid:243) que las cuotas moderadoras y pagos compartidos: (…) “no pueden convertirse en una barrera para que las personas que no cuentan con los recursos econ(cid:243)micos para cubrirlas puedan recibir un tratamiento mØdico, de tal manera que de existir una controversia alrededor de este asunto, Østa debe dirimirse a favor de la protecci(cid:243)n de los derechos fundamentales”. (Negrilla fuera del Original). En igual sentido en la sentencia T-236A de 2013: “En suma, toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso a los servicios que requiera, as(cid:237) no los pueda costear. La entidad encargada de garantizar la prestaci(cid:243)n de 5 M. P. Jaime C(cid:243)rdoba Triviæo. 12 Tutela 2“. Instancia No. 2014-00180-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los servicios de salud quebranta el derecho de acceder a ellos, si exige a un inope, como condici(cid:243)n previa, la cancelaci(cid:243)n del pago moderador a que haya lugar en virtud de la reglamentaci(cid:243)n; en otras palabras, la empresa tendrÆ derecho a que le sean pagadas las sumas respectivas, pero no en desmedro del goce efectivo del derecho a la salud de

una persona.” (Negrilla fuera del Original). Segœn lo dispuesto, cuando la situaci(cid:243)n econ(cid:243)mica de una persona le impida sufragar el valor de los copagos y/o cuotas de recuperaci(cid:243)n no se les puede negar la prestaci(cid:243)n del servicio, porque el goce del derecho a la salud no puede estar supeditado al pago de dichos conceptos, en tal caso se estar(cid:237)a frente a una grave vulneraci(cid:243)n de derechos fundamentales.

11. DespuØs de analizar el caso concreto, se evidencia que si bien el accionante pertenece al rØgimen Contributivo, Øste lo hace en condici(cid:243)n de trabajador independiente, cotizando sobre un ingreso de $616.000. De lo cual no se puede colegir como lo anuncia la accionada, que posea los recursos suficientes para cancelar los copagos exigidos.

Asimismo, como bien lo seæal(cid:243) el operador judicial de primera instancia, en este caso le es aplicable al actor la presunci(cid:243)n de Buena fe cuando afirma la carencia de medios econ(cid:243)micos suficientes, situaci(cid:243)n que no fue desvirtuada por la Nueva EPS, quien ten(cid:237)a en Øste caso la carga probatoria respecto de las aseveraciones hechas, carga que pretende trasladar al a quo. 13 Tutela 2“. Instancia No. 2014-00180-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por lo tanto, considera la Sala que es procedente la

exoneraci(cid:243)n de copagos respecto de los servicios mØdicos requeridos por la menor usuaria y que se deriven de su patolog(cid:237)a. ˝tem Final

12. La Sala no desconoce que en el sistema financiero del sector salud se han identificado mœltiples dificultades que obstaculizan el adecuado flujo de los recursos, problemas deben ser resueltos para que la garant(cid:237)a del derecho a la salud de los usuarios sea efectiva.

No obstante la necesidad de tomar medidas para mejorar el sistema de flujo de recursos, como el de los recobros, no compete al Juez de Tutela emitir a travØs del fallo (cid:243)rdenes dirigidas a reembolso de dineros o suministro de los mismos previo a la administraci(cid:243)n del servicio por parte de la EPS, lo cual en œltimas, equivaldr(cid:237)a a facultar el recobro.

13. Y es que como se ha advertido en mœltiples pronunciamientos, Øste es una potestad de las EPS, que no necesita expresa referencia del juez para su ejercicio, asunto que, ademÆs, obedece a cuestiones de (cid:237)ndole netamente administrativa, que escapan a la (cid:243)rbita del Amparo Constitucional.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Respecto de la orden que imparte el Juez Constitucional facultando a la EPS para ejercer el recobro, la Corte Constitucional

ha considerado que: “ ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condici(cid:243)n para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. BastarÆ con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el Æmbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC”6 Dicha posici(cid:243)n fue reafirmada en el auto 067 A de 2010, proferido por el mÆximo Tribunal Constitucional.

14. En consecuencia, la entidad territorial o el Fosyga no podrÆn exigir a la Entidad Promotora de Salud la autorizaci(cid:243)n expresa de recobro mediante fallo de tutela, pues se itera, dicha facultad es un derecho, y se encuentra reglamentada –segœn la orden impartida por la Corte Constitucionalen las resoluciones No. 3099 de 2008, adicionada por la Resoluci(cid:243)n No. 3754 de 2008 y la resoluci(cid:243)n No. 0458 de 2013.

15. Con base en la anterior tesis, si no es procedente autorizar el recobro, mucho menos es dado ordenar a una entidad – -no vinculada al trÆmite tutelar por el a quo, ni solicitada su 6 Corte Constitucional, Sentencia de tutela 760 de 2008, M.P. Manuel JosØ Cepeda Espinosa.

15 Tutela 2“. Instancia No. 2014-00180-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal vinculaci(cid:243)n por parte de la accionada-- que suministre a la EPS el 100% del valor de los servicios no Pos en que Østa deberÆ incurrir.

16. Lo anterior constituir(cid:237)a desconocer que el legislador ha establecido de manera categ(cid:243)rica, que son las EPS, las que tienen la funci(cid:243)n indelegable del aseguramiento de los usuarios, garantizando a Østos el acceso y la prestaci(cid:243)n de los servicios de salud, atendiendo a los principios de calidad, eficacia y oportunidad.

Acceder a impartir una orden de tal talante, equivaldr(cid:237)a a trasladar dicha competencia al Ministerio de Protecci(cid:243)n Social. Por lo anteriormente expuesto no son de recibo los argumentos presentados por el accionado, as(cid:237) las cosas, habrÆ de confirmarse la decisi(cid:243)n de primera instancia.  Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, Administrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley: (i) CONFIRMA la sentencia objeto de apelaci(cid:243)n (ii) ORDENA la expedici(cid:243)n de copia simple del presente fallo, a costa del accionado. 16 Tutela 2“. Instancia No. 2014-00180-01

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Accionados: Nueva EPS Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se dispone en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 17