TSDJ Manizales - SP2014-00186-01 S

Tutela 2“. Instancia No. 2014-00186-01

Accionante: Sergio Augusto Buitrago Orozco en Rep.

Blanca Oliva Orozco de Buitrago

Accionados: Nueva EPS Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 15 Manizales, Caldas, cinco (05) de febrero de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Decide la Sala la impugnaci(cid:243)n interpuesta por Nueva E.P.S. contra la sentencia del primero (01) de diciembre de dos mil catorce (2014), proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales (C), por medio de la cual se tutelaron los derechos fundamentales invocados por el seæor SERGIO AUGUSTO BOTERO como agente oficioso de la seæora BLANCA OLIVA

OROZCO DE BUITRAGO.

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II. ANTECEDENTES El seæor Sergio Augusto Buitrago, interpone acci(cid:243)n de tutela en representaci(cid:243)n de los intereses de su madre, la seæora Blanca

Oliva Orozco de Buitrago. Manifiesta que la seæora Blanca Oliva cuenta con 75 aæos de edad y se encuentra afiliada a la Nueva EPS, en calidad de beneficiaria. Informa que fue diagnosticada con Convalecencia Consecutiva a Cirug(cid:237)a, Infecci(cid:243)n de v(cid:237)as Urinarias, otras Infecciones Intestinales, otros Trastornos del Equilibrio de Electrolitos y de los L(cid:237)quidos, Obesidad, Trastorno Depresivo Recurrente, Desnutrici(cid:243)n Proteico Cal(cid:243)rica, Infecci(cid:243)n Local de la Piel y del Tejido SubcutÆneo, Heridas de otras Partes y de las no especificadas de Abdomen. Como consecuencia de sus mœltiples patolog(cid:237)as y avanzada edad, refiere que se encuentra postrada en cama y que depende absolutamente de alguien, que asimismo no controla esf(cid:237)nteres, por lo que requiere el uso de paæales, ademÆs debido a su desnutrici(cid:243)n demanda Ensure. 2 Tutela 2“. Instancia No. 2014-00186-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Indica que el mØdico tratante le orden(cid:243) curaciones cada cuatro d(cid:237)as con Ap(cid:243)sito de Hidrofibra al 100% Aquacel, para el

control de las heridas abdominales. No obstante haber sido solicitados a la Nueva EPS todos los elementos requeridos por la afectada, Østa se niega a proveerlos, lo que deteriora aœn mÆs su salud, pues ni ella ni su familia cuenta con los recursos econ(cid:243)micos necesarios para sufragarlos por cuenta propia. Por tanto, solicita la protecci(cid:243)n a los derechos fundamentales a la Vida en Condiciones Dignas, la Integridad Personal, M(cid:237)nimo Vital, Vida, Dignidad Humana, Salud y Seguridad Social de su agenciada.

III. RESPUESTA DE LA ACCIONADA La Nueva EPS, seæal(cid:243) que siempre autorizan todos los servicios mØdicos requeridos por la afectada conforme al POS al y al tratamiento ordenado por su mØdico tratante.

Expone que no se evidencia entre las pruebas aportadas con el escrito introductorio, la prescripci(cid:243)n mØdica que ordene el suministro de los insumos de aseo (paæales desechables) as(cid:237) como la f(cid:243)rmula nutricional (Ensure), por lo que argumenta, el caso 3 Tutela 2“. Instancia No. 2014-00186-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal carece de objeto toda vez que no se ha violado ni amenazado derecho fundamental alguno. Asimismo manifiesta que tales insumos se encuentran por

fuera del POS, por lo cual se precisa para el estudio de su posible aprobaci(cid:243)n presentar la correspondiente solicitud ante el ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico, documento que requiere el Fosyga ante un eventual recobro de la EPS. Por tanto argumenta que al no existir prescripci(cid:243)n mØdica, no existe la negaci(cid:243)n del servicio. Expone que la familia de la afectada percibe ingresos que hace suponer que existe la capacidad econ(cid:243)mica para el suministro de los paæales requeridos y el Ensure, elementos que hacen parte de la canasta familiar, no siendo posible que el SGSSS soporte dichos gastos. Solicita al a quo, desplegar actividad probatoria para comprobar la falta de capacidad econ(cid:243)mica de la paciente as(cid:237) como de su familia, para acceder a los servicios demandados. Insiste en que la entidad no ha vulnerado garant(cid:237)a fundamental de la afectada pues en ningœn momento se ha dado la prescripci(cid:243)n del servicio que el accionante suplica bajo su propio criterio. 4 Tutela 2“. Instancia No. 2014-00186-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Aporta informaci(cid:243)n acerca de la capacidad econ(cid:243)mica de la afectada as(cid:237) como del accionante, para concluir que segœn el principio de solidaridad, son los parientes mÆs cercanos quienes

deben suministrar lo que el enfermo requiere. Por lo anteriormente discurrido, solicitan la prÆctica de pruebas acerca de la capacidad econ(cid:243)mica del accionante as(cid:237) como de la afectada; negar el amparo constitucional deprecado; y en caso de ser concedido, se autorice el recobro ante el Fosyga por el 100% de todos los valores que deban sufragar.

V. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En providencia del primero (01) de diciembre de dos mil catorce (2014), el Juez consider(cid:243) que en el ˝ndice de Barthel que fue anexado con la demanda tutelar, claramente se advierte que la afectada es una persona incontinente y totalmente dependiente pues es incapaz de “ir al retrete” por si sola o de “utilizarlo sin ayuda mayor”.

Expone que igualmente se advierte, que entre las patolog(cid:237)as padecidas, se encuentra “Desnutrición Proteico Calórica”, de lo cual concluye que la agenciada se encuentra en una situaci(cid:243)n de 5 Tutela 2“. Instancia No. 2014-00186-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal salud delicada, que sumado a su avanzada edad, la convierte en un sujeto de especial protecci(cid:243)n constitucional. Sin embargo, arguye que por encontrarse fuera del POS los elementos requeridos, se hace imperativo verificar el cumplimiento de las reglas establecidas por la Corte Constitucional para el caso.

Seæala que cuando no existe orden del mØdico tratante prescribiendo un determinado servicio de salud, la Corte ha ordenado a travØs de tutela, que se realicen las valoraciones mØdicas pertinentes a partir de las cuales se pueda determinar la necesidad del mismo. Por lo anterior considera necesario que la agenciada sea sometida a valoraci(cid:243)n por mØdico tratante, con el fin que sea Øste quien determine la cantidad, calidad y la frecuencia con que deben ser suministrados los insumos requeridos. Estima el Despacho que la Nueva EPS desconoci(cid:243) el derecho a la salud de la de la seæor Blanca Oliva, quien padece de mœltiples comorbilidades, las cuales son graves e irreversibles, al negarle el acceso a varios servicios asistenciales que necesita y seguirÆ necesitando, aduciendo que no existe la orden mØdica. 6 Tutela 2“. Instancia No. 2014-00186-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Argumenta que el derecho a vivir en condiciones m(cid:237)nimas de dignidad, implica que la carga de determinar los servicios de salud que requiera el usuario sea de la entidad de salud. Respecto a la orden de tratamiento integral consider(cid:243) indispensable garantizarlo, teniendo en cuenta las especiales condiciones de salud en que se encuentra la seæora Blanca Oliva; y en punto de la concesi(cid:243)n de viÆticos y transporte, encontr(cid:243)

improcedente la solicitud puesto que no se advierte dentro del expediente prueba que permita advertir la necesidad de los mismos. En tanto, el Juez de Primera Instancia tutelo los derechos fundamentales de la accionante, orden(cid:243) a la Nueva EPS realizar la valoraci(cid:243)n necesaria y luego proveerle los insumos requeridos as(cid:237) como garantizarle el tratamiento integral, y concedi(cid:243) a la EPS la facultad de recobro ante el Fosyga por el costo del 100% de los insumos excluidos del POS en que incurra.

VI. LA IMPUGNACI(cid:211)N La accionada, impugna el fallo de primera instancia, al considerar que el Juez omite pronunciarse en cuanto a la facultad de recobro que asiste legalmente a la EPS.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Expone que con la referida omisi(cid:243)n, el Juez estÆ sancionando a la entidad, quien no fue renuente a prestar a la agenciada los servicios solicitados, pues Østos nunca fueron le fueron requeridos directamente. Aduce que el Sistema de Seguridad Social en Salud comprende y requiere del flujo garantizado de los recursos, sin los cuales no puede funcionar oportuna y adecuadamente, y la omisi(cid:243)n de la autorizaci(cid:243)n del recobro en los fallos de tutela,

conllevarÆ al colapso en la prestaci(cid:243)n de los servicios de salud. Manifiesta que el Juez de tutela, al limitar el 100% el valor del recobro en el fallo, estÆ incurriendo en una vulneraci(cid:243)n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y se estÆ propiciando un desequilibrio financiero entre el Estado y las empresas que forman parte del sistema de salud. Pues es el Estado quien debe asumir el 100% del valor de lo excluido del POS, por tratarse de obligaciones que no estÆn a cargo de las EPS. Por tanto solicita que se adicione un numeral en la parte resolutiva del fallo en el sentido que se ordene al Ministerio de Protecci(cid:243)n Social y al Fosyga que en un plazo no superior a las 48 8 Tutela 2“. Instancia No. 2014-00186-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal horas suministren a las EPS el 100% de los recursos para las latas de Ensure y el Tratamiento Integral ordenado.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acci(cid:243)n de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jur(cid:237)dico

2. De conformidad con la impugnaci(cid:243)n, la Sala determinarÆ si

¿Es procedente conceder la facultad de recobro a travØs de la acci(cid:243)n de tutela? Asimismo, de manera previa, concluirÆ si el accionante estÆ legitimado para actuar como agente oficioso. La agencia oficiosa

3. La Sala estudiarÆ si se cumplen las condiciones para que el seæor Sergio Augusto Buitrago Orozco actœe como agente

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal oficioso en representaci(cid:243)n y defensa de los derechos fundamentales de su madre Blanca Oliva Orozco de Buitrago. La acci(cid:243)n de tutela puede ser instaurada no solamente por el titular del derecho fundamental, sino que tambiØn estÆn legitimadas otras personas distintas del mismo, siempre y cuando se confirmen ciertos requisitos. En efecto el art(cid:237)culo 86(cid:176) de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991 prescribe: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s(cid:237) misma o por quien actœe a su nombre, la protecci(cid:243)n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que Østos resulten vulnerados o amenazados por la

acci(cid:243)n o la omisi(cid:243)n de cualquier autoridad pœblica.” (Subrayas fuera de texto) Consecuentemente la jurisprudencia ha indicado cuales son los tres medios o v(cid:237)as procesales adicionales que estima como vÆlidas para la interposici(cid:243)n de la acci(cid:243)n, cuando la misma no se impetra por el titular del derecho, a saber: i) a travØs del representante legal del titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados (menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y personas jur(cid:237)dicas); ii) por intermedio de apoderado judicial (abogado titulado con poder o mandato expreso); y, iii) por medio de agente oficioso. 10 Tutela 2“. Instancia No. 2014-00186-01

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4. En tal virtud, la agencia oficiosa procede tras la verificaci(cid:243)n de dos requisitos: i) que el agente oficioso manifieste actuar en tal sentido y ii) que de los hechos de la acci(cid:243)n de tutela se pueda determinar que la persona cuya protecci(cid:243)n de derechos se persigue, se encuentra en situaci(cid:243)n f(cid:237)sica o mental que le impida solicitar el amparo por s(cid:237) mismo.

Al respecto es preciso seæalar que el art(cid:237)culo 10 del Decreto 2591 de 1991, en su inciso segundo dispone:

“También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”

5. En efecto la seæora Blanca Oliva, ademÆs de su avanzada edad, enfrenta patolog(cid:237)as altamente incapacitantes, lo que le imposibilita ejercer su propia representaci(cid:243)n y defensa de sus intereses, afirmaci(cid:243)n que se deriva tras una lectura cuidadosa de las pruebas que alleg(cid:243) el agente oficioso mediante el escrito tutelar, como son la historia cl(cid:237)nica, el diagn(cid:243)stico y las diferentes

(cid:243)rdenes mØdicas. Asimismo, en el escrito de la acci(cid:243)n se puede verificar que el accionante claramente expres(cid:243) estar actuando en representaci(cid:243)n de su madre. 11 Tutela 2“. Instancia No. 2014-00186-01

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6. En consecuencia, encuentra la Sala que los requisitos para actuar como agente oficioso se satisfacen, por tanto el seæor Sergio Augusto Buitrago Orozco se encuentra legitimado por activa en el presente proceso.

De la facultad de recobro

7. La facultad de recobro bien sea ante el Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)as –FOSYGAo ante la respectiva entidad

territorial, es una derecho concedido a las EPS cuando Østas deban asumir servicios mØdicos o medicamentos que no son de su competencia, es decir los no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. Dicha facultad permite mantener un equilibrio econ(cid:243)mico dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Respecto de la orden que imparte el Juez Constitucional facultando a la EPS para ejercer el recobro, la Corte Constitucional ha considerado que: “ ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condici(cid:243)n para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. BastarÆ con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el Æmbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC”1 1 Corte Constitucional, Sentencia de tutela 760 de 2008, M.P. Manuel JosØ Cepeda Espinosa. 12 Tutela 2“. Instancia No. 2014-00186-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Dicha posici(cid:243)n fue reafirmada en el auto 067 A de 2010, proferido por el mÆximo Tribunal Constitucional.

8. En consecuencia, la entidad territorial o el Fosyga no podrÆn exigir a la Entidad Promotora de Salud la autorizaci(cid:243)n expresa de recobro mediante fallo de tutela, pues se itera, dicha facultad es un derecho, y se encuentra reglamentada –segœn la orden impartida por la Corte Constitucionalen las resoluciones No. 3099 de 2008, adicionada por la Resoluci(cid:243)n No. 3754 de 2008 y la resoluci(cid:243)n No. 0458 de 2013.

Aunado a lo anterior, una orden de tal talante, desvirtuar(cid:237)a la finalidad de la acci(cid:243)n constitucional de tutela, la cual es proteger derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que Østos resulten vulnerados; pues la facultad de recobro es un asunto administrativo de contenido econ(cid:243)mico, aspecto que carece de trascendencia ius fundamental. Caso Concreto

9. La Sala no desconoce que en el sistema de recobro se han identificado mœltiples dificultades que obstaculizan el adecuado flujo de los recursos en el SGSSS, los cuales deben ser

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal resueltos para garantizar efectivamente el derecho a la salud de los usuarios. No obstante la necesidad de tomar medidas para mejorar el

sistema de recobros, no compete al Juez de Tutela autorizar el recobro a travØs del fallo, ya que, como se ha advertido en mœltiples pronunciamientos, Øste es una facultad de las EPS, que no necesita expresa referencia del juez para su ejercicio, asunto que, ademÆs, obedece a cuestiones de (cid:237)ndole netamente administrativa, que escapan a la (cid:243)rbita del Amparo Constitucional.

10. Con base en la anterior tesis, si no es procedente autorizar el recobro, mucho menos es dado ordenar a una entidad –-no vinculada al trÆmite tutelar por el a quo, ni solicitada su vinculaci(cid:243)n por parte de la accionada-- que suministre a la EPS el 100% del valor de los servicios no Pos en que Østa deberÆ incurrir.

Lo anterior constituir(cid:237)a desconocer que el legislador ha establecido de manera categ(cid:243)rica, que son las EPS, las que tienen la funci(cid:243)n indelegable del aseguramiento de los usuarios, garantizando a Østos el acceso y la prestaci(cid:243)n de los servicios de salud, atendiendo a los principios de calidad, eficacia y oportunidad. 14 Tutela 2“. Instancia No. 2014-00186-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Acceder a impartir una orden de tal talante, equivaldr(cid:237)a a

trasladar dicha competencia al Ministerio de Protecci(cid:243)n Social.

11. Asimismo se debe recordar a la accionada, que no ordenar el recobro en la parte resolutiva del fallo de tutela, de ninguna manera constituye una sanci(cid:243)n, como ya se ha explicado, obedece a la naturaleza misma de la acci(cid:243)n, y al acatamiento de la jurisprudencia constitucional al respecto.

Sin embargo, contrario a como err(cid:243)neamente fue manifestado por la Nueva EPS, el recobro si fue autorizado en la sentencia primigenia, desconociendo la postura de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales. Por lo anteriormente expuesto no son de recibo los argumentos presentados por el accionado, as(cid:237) las cosas, habrÆ de modificarse la decisi(cid:243)n de primera instancia. ˝tem Final

12. Es imperativo recordarle al a quo la posici(cid:243)n del Tribunal respecto a la facultad de recobro, misma que obedece a la mÆs reciente jurisprudencia Constitucional sobre el particular.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por tanto, en consideraci(cid:243)n a las argumentaciones esbozadas a lo largo de este fallo, habrÆ de revocarse en cuanto a este (cid:237)tem el fallo opugnado. 

Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, Administrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley: (i) CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia objeto de apelaci(cid:243)n, (ii) REVOCA el numeral SEGUNDO en el sentido de no otorgarle a la Nueva EPS, la facultad de recobrar ante el Fosyga por el 100% del costo de los insumos excluidos del POS en que incurra. (iii) ORDENA la expedici(cid:243)n de copia simple del presente fallo, a costa del accionado. Se dispone en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados, 16 Tutela 2“. Instancia No. 2014-00186-01

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JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 17