TSDJ Manizales - SP2014-00188-01 M

Radicado No. 2014-00188-01

Accionante: Rosilia Franco de V.

Accionada: Nueva EPS Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 035 Manizales, Caldas, diecisØis (16) de febrero de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Decide la Sala la impugnaci(cid:243)n interpuesta por Nueva E.P.S. contra la sentencia del diecisØis (16) de diciembre de dos mil catorce (2014), proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales (C), por medio de la cual se tutelaron los derechos fundamentales invocados por la seæora MARIA ELSY VALENCIA FRANCO como agente oficiosa de su progenitora ROSILIA

FRANCO DE VALENCIA.

II. ANTECEDENTES Expone la accionante, que su seæora madre es usuaria de la NUEVA EPS en el rØgimen contributivo. En la actualidad tienen 87

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aæos de edad, y presenta un diagn(cid:243)stico denominado “SÍNDROME

DE INMOVILIDAD, SECUELAS DE ENFERMEDAD

CARDIOVASCULAR, DESNUTRICIÓN PROTEICO CALORICA”,

por lo que debe asistir a control mØdico mensual y por nutrici(cid:243)n cada cuatro (4) meses. As(cid:237) mismo, le fue formulado por el mØdico tratante el medicamento “ENTEREX RENAL 60 LATAS X 8 ONZAS MENSUALES, 180 LATAS X 8 ONZAS PARA TRES MESES”, elemento sumamente costoso, sin que cuenten con los recursos econ(cid:243)micos para sufragarlo de manera particular, en tanto que la EPS demandada se niega a suministrarlos por estar fuera del POS. La negativa emanada por la NUEVA EPS en proveer del medicamento a su seæora madre, le vulnera sus derechos fundamentales a la salud, vida digna, dignidad humana y seguridad social entre otros, siendo necesario entonces se le protejan los mismos, ordenando a la accionada la entrega del medicamento relacionado y ordenado por el mØdico tratante. AdemÆs, que la NUEVA EPS continœe brindando el servicio de salud a la afiliada y que requiere con relaci(cid:243)n a sus actuales patolog(cid:237)as, realizando todas las valoraciones mØdicas, suministro de medicamentos POS y NO POS, exÆmenes de diagn(cid:243)stico, 2 Radicado No. 2014-00188-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal laboratorios, as(cid:237) como la exoneraci(cid:243)n de copagos, es decir, se le preste un tratamiento integral.

III. RESPUESTA DE LA ACCIONADA

La Nueva EPS expres(cid:243), que ha garantizado la promoci(cid:243)n y acceso de servicios de salud a la afiliada para la atenci(cid:243)n mØdicaprestacional de sus necesidades y/o requerimientos en salud, conforme lo seæala y exige los pilares normativos fundamentales del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Frente a la solicitud de autorizaci(cid:243)n y entrega de ENTEREX RENAL 60 LATAS X 8 ONZAS MENSUALES – 180 LATAS PARA TRES MESES, luego de verificado el sistema autorizador en salud y lo seæalado por las autoridades competentes como el INVIMA, el ENTEREX RENAL se encuentra vencido por lo que no puede ser comercializado. Se tiene igualmente, que se trata de una solicitud que se encuentra excluida del Plan Obligatorio de Salud de acuerdo a la Resoluci(cid:243)n 5521 de 2013, acogiØndose la NUEVA EPS a un procedimiento que le es propio, sin que sea un actuar caprichoso. 3 Radicado No. 2014-00188-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por las razones expuestas considera que no ha vulnerado derechos fundamentales de la afiliada, por lo que debe declararse improcedente la acci(cid:243)n en contra de la entidad. De no ser atendida esta petici(cid:243)n, subsidiariamente se le faculte el recobro ante el Ministerio de Protecci(cid:243)n Social con cargo a la subcuenta correspondiente al FOSYGA de todos los valores que deba sufragar

en cumplimiento al fallo de tutela.

V. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La A quo apoyada en la historia cl(cid:237)nica y los conceptos mØdicos relacionados con la seæora ROSILIA FRANCO DE VALENCIA, concluy(cid:243) que se trata de una persona de especial protecci(cid:243)n, por ser de la tercera edad, -87 aæos-, presentando ademÆs una patolog(cid:237)a que requiere de cuidado y constante supervisi(cid:243)n.

El suplemento indiciado es necesario para continuar con la recuperaci(cid:243)n nutricional, ya que requiere una alimentaci(cid:243)n baja en prote(cid:237)nas y alta en calor(cid:237)as, al tratarse de una paciente con 4 Radicado No. 2014-00188-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal enfermedad renal cr(cid:243)nica, siendo procedente el mecanismo de la acci(cid:243)n de tutela para salvaguardar sus derechos fundamentales, al estar en riesgo no solo su salud sino la calidad de vida. Explic(cid:243), que si bien el medicamento requerido no estÆ dentro del POS, la entidad prestadora del servicio es la que estÆ en mejores condiciones de brindar su suministro, ante el estado particular de la afectada, sujeto de especial protecci(cid:243)n y carente de recursos econ(cid:243)micos para proveerse del suplemento nutricional que necesita. Le concedi(cid:243) a la NUEVA EPS la facultad de recobro, pero sin

ahondar en razones sobre este t(cid:243)pico, ya que se trata de una cuesti(cid:243)n administrativa que no se halla relacionada con los derechos fundamentales que son el objeto de esta clase de acciones constitucionales, apoyÆndose sobre el particular, en pronunciamiento de esta misma Corporaci(cid:243)n. Dispuso tambiØn, que la NUEVA EPS brinde el tratamiento integral a la representada, sea POS o NO POS, incluyendo hospitalizaci(cid:243)n, medicamentos, exÆmenes, citas mØdicas, especialistas, procedimientos quirœrgicos, etc, etc., y en general todo lo que se derive de la patolog(cid:237)a relacionada en la presente acci(cid:243)n. 5 Radicado No. 2014-00188-01

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VI. LA IMPUGNACI(cid:211)N La accionada, impugn(cid:243) el fallo de primera instancia, al considerar que el Juez omite pronunciarse en cuanto a la facultad de recobro que asiste legalmente a la EPS, por el 100% del valor gastado en cumplimiento al fallo y con respecto al suministro del medicamento reclamado.

Expone que con la referida omisi(cid:243)n, el Juez estÆ sancionando a la entidad, quien no fue renuente a prestar a la agenciada los servicios solicitados, pues Østos nunca fueron requeridos directamente. Aduce que el Sistema de Seguridad Social en Salud

comprende y requiere del flujo garantizado de los recursos, sin los cuales no puede funcionar oportuna y adecuadamente, y la omisi(cid:243)n de la autorizaci(cid:243)n del recobro en los fallos de tutela, conllevarÆ al colapso en la prestaci(cid:243)n de los servicios de salud. Manifiesta que el Juez de tutela, al limitar el 100% el valor del recobro en el fallo, estÆ incurriendo en una vulneraci(cid:243)n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y se estÆ 6 Radicado No. 2014-00188-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal propiciando un desequilibrio financiero entre el Estado y las empresas que forman parte del sistema de salud. Pues es el Estado quien debe asumir el 100% del valor de lo excluido del POS, por tratarse de obligaciones que no estÆn a cargo de las EPS. Por tanto solicita que se adicione un numeral en la parte resolutiva del fallo en el sentido que se ordene al Ministerio de Protecci(cid:243)n Social y al Fosyga que en un plazo no superior a las 48 horas suministren a la EPS el 100% de los recursos para el medicamento ENTEREX RENAL 60 LATAS X 8 ONZAS MENSUALES, 180 LATAS X 8 ONZAS CADA TRES MESES y el Tratamiento Integral ordenado.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia

de la acci(cid:243)n de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991. Problema Jur(cid:237)dico 7 Radicado No. 2014-00188-01

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2. De conformidad con la impugnaci(cid:243)n, la Sala determinarÆ si ¿Es procedente conceder la facultad de recobro a travØs de la acci(cid:243)n de tutela?

Asimismo, de manera previa, concluirÆ si la accionante estÆ legitimada para actuar como agente oficiosa. La agencia oficiosa

3. La Sala estudiarÆ si se cumplen las condiciones para que la seæora Mar(cid:237)a Elsy Valencia Franco actœe como agente oficiosa en representaci(cid:243)n y defensa de los derechos fundamentales de su

madre Rosilia Franco de Valencia. La acci(cid:243)n de tutela puede ser instaurada no solamente por el titular del derecho fundamental, sino que tambiØn estÆn legitimadas otras personas distintas del mismo, siempre y cuando se confirmen ciertos requisitos. En efecto el art(cid:237)culo 86(cid:176) de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991 prescribe: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s(cid:237) misma o por quien actœe a su nombre, la protecci(cid:243)n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,

cuando quiera que Østos resulten vulnerados o amenazados por la acci(cid:243)n o la omisi(cid:243)n de cualquier autoridad pœblica.” (Subrayas fuera de texto) 8 Radicado No. 2014-00188-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Razonablemente la jurisprudencia ha indicado cuales son los tres medios o v(cid:237)as procesales adicionales que estima como vÆlidas para la interposici(cid:243)n de la acci(cid:243)n, cuando la misma no se impetra por el titular del derecho, a saber: i) a travØs del representante legal del titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados (menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y personas jur(cid:237)dicas); ii) por intermedio de apoderado judicial (abogado titulado con poder o mandato expreso); y, iii) por medio de agente oficioso.

4. En tal virtud, la agencia oficiosa procede tras la verificaci(cid:243)n de dos requisitos: i) que el agente oficioso manifieste actuar en tal sentido y ii) que de los hechos de la acci(cid:243)n de tutela se pueda determinar que la persona cuya protecci(cid:243)n de derechos se persigue, se encuentra en situaci(cid:243)n f(cid:237)sica o mental que le impida solicitar el amparo por s(cid:237) mismo.

Al respecto es preciso seæalar que el art(cid:237)culo 10 del Decreto 2591 de 1991, en su inciso segundo dispone:

“También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberÆ manifestarse en la solicitud”

5. En efecto la seæora Rosilia Franco de Valencia, ademÆs de su avanzada edad, -89 aæos-, enfrenta patolog(cid:237)as altamente

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal incapacitantes, lo que le imposibilita ejercer su propia representaci(cid:243)n y defensa de sus intereses, afirmaci(cid:243)n que se deriva tras una lectura cuidadosa de las pruebas que alleg(cid:243) la agente oficiosa mediante el escrito tutelar, como son la historia cl(cid:237)nica, el diagn(cid:243)stico y las diferentes (cid:243)rdenes mØdicas. Asimismo, en el escrito de la acci(cid:243)n constitucional se puede verificar que la accionante claramente expres(cid:243) estar actuando en representaci(cid:243)n de su seæora madre.

6. En consecuencia, encuentra la Sala que los requisitos para actuar como agente oficiosa se satisfacen, por tanto la seæora Mar(cid:237)a Elsy Valencia Franco se encuentra legitimada por activa en el presente proceso.

De la facultad de recobro

7. La facultad de recobro bien sea ante el Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)as –FOSYGAo ante la respectiva entidad territorial, es una derecho concedido a las EPS cuando Østas deban

asumir servicios mØdicos o medicamentos que no son de su competencia, es decir los no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. Dicha facultad permite mantener un equilibrio econ(cid:243)mico dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 10 Radicado No. 2014-00188-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Respecto de la orden que imparte el Juez Constitucional facultando a la EPS para ejercer el recobro, la Corte Constitucional ha considerado que: “ ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condici(cid:243)n para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. BastarÆ con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC”1 Dicha posici(cid:243)n fue reafirmada en el auto 067 A de 2010, proferido por el mÆximo Tribunal Constitucional.

8. En consecuencia, la entidad territorial o el Fosyga no podrÆn exigir a la Entidad Promotora de Salud la autorizaci(cid:243)n expresa de recobro mediante fallo de tutela, pues se itera, dicha facultad es un derecho, y se encuentra reglamentada –segœn la

orden impartida por la Corte Constitucionalen las resoluciones No. 3099 de 2008, adicionada por la Resoluci(cid:243)n No. 3754 de 2008 y la resoluci(cid:243)n No. 0458 de 2013. Aunado a lo anterior, una orden de tal talante, desvirtuar(cid:237)a la finalidad de la acci(cid:243)n constitucional de tutela, la cual es proteger derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que Østos resulten vulnerados; pues la facultad de recobro es un asunto 1 Corte Constitucional, Sentencia de tutela 760 de 2008, M.P. Manuel JosØ Cepeda Espinosa. 11 Radicado No. 2014-00188-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal administrativo de contenido econ(cid:243)mico, aspecto que carece de trascendencia ius fundamental. Caso Concreto

9. La Sala no desconoce que en el sistema de recobro se han identificado mœltiples dificultades que obstaculizan el adecuado flujo de los recursos en el SGSSS, los cuales deben ser resueltos para garantizar efectivamente el derecho a la salud de los usuarios.

No obstante la necesidad de tomar medidas para mejorar el sistema de recobros, no compete al Juez de Tutela autorizar el recobro a travØs del fallo, ya que, como se ha advertido en mœltiples pronunciamientos, Øste es una facultad de las EPS, que no necesita expresa referencia del juez para su ejercicio, asunto

que, ademÆs, obedece a cuestiones de (cid:237)ndole netamente administrativa, que escapan a la (cid:243)rbita del Amparo Constitucional.

10. Con base en la anterior tesis, si no es procedente autorizar el recobro, mucho menos es dado ordenar a una entidad – -no vinculada al trÆmite tutelar por la a quo, ni solicitada su

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal vinculaci(cid:243)n por parte de la accionada-- que suministre a la EPS el 100% del valor de los servicios NO POS en que Østa deberÆ incurrir. Lo anterior constituir(cid:237)a desconocer que el legislador ha establecido de manera categ(cid:243)rica, que son las EPS, las que tienen la funci(cid:243)n indelegable del aseguramiento de los usuarios, garantizando a Østos el acceso y la prestaci(cid:243)n de los servicios de salud, atendiendo a los principios de calidad, eficacia y oportunidad. Acceder a impartir una orden de tal talante, equivaldr(cid:237)a a trasladar dicha competencia al Ministerio de Protecci(cid:243)n Social.

11. Asimismo se debe recordar a la accionada, que no ordenar el recobro en la parte resolutiva del fallo de tutela, de ninguna manera constituye una sanci(cid:243)n, como ya se ha explicado, ello obedece a la naturaleza misma de la acci(cid:243)n y al acatamiento de la jurisprudencia constitucional al respecto.

Por tanto, la decisi(cid:243)n de la seæora juez de instancia en cuanto a la facultad de recobro se refiere, fue acertada, acatando la postura de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales. Por lo anteriormente expuesto no son de recibo los argumentos presentados por el accionado, as(cid:237) las cosas, habrÆ de confirmarse la decisi(cid:243)n de primera instancia. 13 Radicado No. 2014-00188-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal  Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, Administrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley: (i) CONFIRMA in (cid:237)ntegrum la sentencia objeto de apelaci(cid:243)n, y, (ii) ORDENA la expedici(cid:243)n de copia simple del presente fallo, a costa del accionado. Se dispone en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

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GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 15