TSDJ Manizales - SP2014-01334-01.

2ª instancia, Incidente de Reparación Radicado: 2014-0133401

Procesado: Ana Delia Ávila Caviedes Delito: Omisión agente retenedor

Decisión: Confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta No. 1737 Manizales, catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete 2017.

1. Asunto Entra la Corporación a desatar la alzada impulsada por la Apoderada de la Víctima, contra el fallo emitido por el Juzgado Séptimo Penal de Circuito de Manizales (C), mediante el cual, condenó a la señora Ana Delia Ávila Caviedes al pago de perjuicios materiales en favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, al responsabilizársele por el delito de Omisión de agente retenedor o recaudador.

2. Antecedentes procesales 2.1. Mediante sentencia calendada 21 de abril de 2017, el Juzgado Séptimo Penal de Circuito de esta localidad, condenó a la señora Ana Delia Ávila Caviedes como responsable del punible de Omisión de agente retenedor o recaudador, por cuanto, en su 1 2ª instancia, Incidente de Reparación Radicado: 2014-0133401

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República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal condición de agente retenedor del IVA no consignó los dineros declarados en los períodos 3 y 6 del año 2009. 2.2. Debidamente ejecutoriada la condena y promovida la correspondiente solicitud de tramitar el incidente de reparación integral por la entidad afectada, tras surtirse varios aplazamientos, los días 18 y 25 de mayo y 15 de julio de 2017, el Juzgado Fallador dio trámite a las respectivas audiencias durante el 30 de junio, 10 y 19 de julio de la misma calenda. 2.3. El 11 de agosto posterior fue emitida la sentencia, donde se estableció que el daño emergente ascendía a $810.000, sin que hubiera lugar al pago del lucro cesante reclamado del 6% anual, por cuanto, a juicio del señor Juez, la jurisdicción penal no era competente para decidir lo referente al cobro de intereses, al no hacer parte del tipo penal enrostrado.

3. El disenso La Representación de la Víctima exteriorizó su desacuerdo con la determinación de la instancia, en cuanto a la no cancelación de los intereses legales, puesto que de la certificación emanada de la División de Recaudo y cobranzas de la DIAN, se desprendía con claridad que la suma dejada de sufragar generaba un detrimento patrimonial que incluía el lucro cesante en los términos establecidos por los artículos 1613, 1614 y 2232 del Código Civil. 2 2ª instancia, Incidente de Reparación Radicado: 2014-0133401

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y que si bien el pronunciamiento se apalancaba en decisión de esta Colegiatura fechada el 28 de octubre de 2015, la misma había sido reevaluada mediante providencia adoptada por la misma Corporación el 22 de septiembre de 2016, en el sentido de que, en casos como el de marras, los intereses integraban el mismo objeto material de la infracción y por tanto, debían ser reconocidos por el Juez en el incidente de reparación, como que además correspondían al derecho a ser indemnizado plenamente.

5. Consideraciones de la Sala 5.1. La cuestión sujeta al escrutinio de este Juez Plural, se contrae a determinar, si se encuentra ajustada a derecho la determinación del señor Juez Séptimo Penal de Circuito de Manizales, quien al final del incidente de reparación integral, acogió parcialmente la pretensión pecuniaria postulada por la apoderada judicial de la DIAN, ordenando a la señora Ana Delia Ávila Caviedes, -previamente declarada responsable por omisión de agente retenedor-; cancelar a favor de la entidad estatal la suma $810.000 por daño emergente y negando a su vez, el reconocimiento del lucro cesante, equivalente al interés legal del 6% anual.

En la anotada dirección, de entrada se anuncia que, no obstante concurrir –acorde con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justiciauna carencia de legitimación por activa de parte de la DIAN, la providencia

será confirmada, toda vez que, de efectuarse la corrección de lo 3 2ª instancia, Incidente de Reparación Radicado: 2014-0133401

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal actuado en el presente estadio procesal, se trasgrediría el principio constitucional de no reformatio in pejus, habida cuenta que la demandante actuó como apelante único. 5.2. Así pues, por tratarse de casos con idénticas características, incluso tramitados en primera instancia por el mismo Despacho Judicial, la Sala acogerá, in extenso, los planteamientos expuestos en reciente pronunciamiento, con ponencia de la señora Magistrada Gloria Ligia Castaño Duque, comoquiera que surgen del todo pertinentes para definir la controversia suscitada en el particular:1 “5.2. Solución a la cuestión. 5.2.1. No es la primera ocasión en la que la temática es discutida ante este Tribunal, habiendo decisiones de esta Sala en específico que han dictado que el reclamo de reconocimiento del interés moratorio a partir de la fecha en que la sentencia de condena quedó en firme, constituye un pedimento impróspero. La fundamentación ofrecida en su momento se ha centrado en que el exceso en la tardanza en que incurra el recaudador moroso no hace parte de la defraudación a la administración pública que el legislador quiso punir, adicionándose como factor de improcedencia el que el mismo Estatuto Tributario establece precisas reglas para

imponer sanciones administrativas por tal mora que no hace parte del tipo penal y que genera unos intereses que en un trámite administrativo y eventualmente judicial podrá reclamar la DIAN, como consecuencia de la tardanza que se entiende como extensión del incumplimiento de una obligación tributaria sancionable en el plano administrativo. Lo anterior con base en la siguiente norma: “ESTATUTO TRIBUTARIO. ARTICULO 634. SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE IMPUESTOS, ANTICIPOS Y RETENCIONES. <Incisos 1 y 2 modificados por el artículo 3 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> Los contribuyentes o responsables de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, incluidos los agentes de retención, que no cancelen oportunamente los 1 Tribunal Superior de Manizales. Sala Penal. Rad. 2009-00906-01. Acta. 1591. M.P. Gloria Ligia Castaño Duque.21-11-17 4 2ª instancia, Incidente de Reparación Radicado: 2014-0133401

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, deberán liquidar y pagar intereses moratorios, por cada día calendario de retardo en el pago. <Inciso 2o. derogado por el artículo 21 de la Ley 1066 de 2006> “Los mayores valores de impuestos, anticipos o retenciones, determinados por la Administración de Impuestos en las liquidaciones oficiales, causarán intereses de

mora, a partir del vencimiento del término en que debieron haberse cancelado por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, de acuerdo con los plazos del respectivo año o período gravable al que se refiera la liquidación oficial Se ha desprendido así de lo anterior que, si el saldo insoluto, por disposición legal (Estatuto Tributario), contempla las consecuencias pecuniarias reclamables por el exceso en la mora, obligar dentro del incidente de reparación integral al pago de intereses por concepto de lucro cesante, sería habilitar que al obligado con la administración, eventualmente, se le cobren intereses dobles por un mismo retraso en el pago del saldo debido a la administración. La anterior postura fue guiada por el designio de evitar enriquecimientos sin causa o reclamos análogos de dinero, lo cual no riñe con la necesidad de que el ordenamiento jurídico procure que la DIAN recupere lo que se le deba, sino que se restringe para que buscando ello, no se abran o avalen amparos excesivos, al punto de ordenar una reparación por un retraso que, como dilación en una obligación legal con efectos patrimoniales para el Estado, tiene su escenario administrativo autónomo de reclamo. De ahí que se pregonara que tal decisión se emitía sin perjuicio de las sanciones pecuniarias que por la vía administrativa (cobro coactivo) pudiera reclamar el Estado por la transgresión de los compromisos que como agente retenedor tenía el autor responsable de la ilicitud. 5.2.2. Ahora, la Sala en esta nueva oportunidad se encuentra ante un reclamo resarcitorio de un ente oficial (DIAN) por los intereses que la mora en sufragar lo

debido ha generado, caso frente al cual, si bien se sostendrá que la existencia de una acción administrativa de cobro coactivo -regulado por el Estatuto Tributarioconstituye herramienta jurídica idónea para el recaudo de lo que aún se le adeuda y por tanto no hay lugar a reconocer intereses en este estadio, se permitirá ir más allá y afirmar que, dado que la Dirección de Aduanas, por disposición legal, ha sido dotada de la facultad exorbitante de ejecutar a sus deudores, pudiendo recaudar de manera directa y coactiva obligaciones dinerarias a su favor, ostenta una posición de autoridad o imperio que torna necesario restringir una misma pretensión de recaudo dentro del 5 2ª instancia, Incidente de Reparación Radicado: 2014-0133401

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal proceso penal, lo cual hace inviable tanto el reclamo por esta vía del saldo insoluto como de sus respectivos intereses. En efecto, por virtud de la racionalidad del derecho, la razonabilidad de los sistemas procesales y el equilibrio en el ejercicio de los derechos, resulta sano que la DIAN se atenga al mecanismo especial y específico del que la ley la ha dotado para satisfacer las acreencias a su favor, sin habilitar con igual finalidad el incidente de reparación integral, el cual sólo podrá emplearse para el reconocimiento de aquellas pretensiones diversas al pago del saldo insoluto y sus intereses. Y dígase que con ello no se desconoce la calidad de víctima de la DIAN de un delito

cometido por un agente retenedor incumplidor de su deber, pero se protege el balance y control que debe existir en el ejercicio del derecho, diferenciando que una es la vía legalmente definida para reclamar saldos no pagados más intereses y otra aquella para buscar el reconocimiento de perjuicios de diversa índole. Como complemento de lo anterior, valga anotar que distinto ocurre en aquellos eventos en que particulares o la misma administración no cuentan con mecanismos preferentes, exorbitantes ni coactivos para recuperar la pérdida que un delito les ha significado, pues en este caso están ante la inexorable necesidad de acudir a la vía judicial, sea dentro de un proceso de responsabilidad extracontractual independiente o en el incidente de reparación integral, disyuntiva ante la cual el afectado puede escoger, como no es posible de avalar en aquellos otros casos en los que Entes oficiales han sido dotados, por ministerio de la ley, de un procedimiento especial de reclamación coactiva que, por tal, genera un forzoso cumplimiento para el deudor, tal y como ahora es predicable de la DIAN que está favorecida, por disposición legal, para el reclamo a través de la especialísima jurisdicción coactiva de aquello que un agente retenedor no le consignó en su momento, los intereses de mora que tal saldo no depositado genera e incluso la indexación correspondiente de esas sumas, todo incluido en la fórmula que su cobro regula es Estatuto Tributario; llegando a ser la existencia de otra herramienta adicional un exceso que no puede ser avalado. La Corte Suprema de Justicia ha respaldado tal postura, quedando ella contenida en la decisión SP-8463-2017 (Rad.47446), en la cual se determinó, de un lado, que

cuando el artículo 103 del C.P.P. dispone que el Juez rechazará la pretensión del accionante cuando “está acreditado el pago efectivo de los perjuicios y ésta fuera la única pretensión formulada” no puede entenderse la inviabilidad del incidente de reparación integral sólo cuando hay prueba de pago en otro proceso, sino que lo será en todos aquellos casos en los que se verifica el agotamiento de la vía alterna de 6 2ª instancia, Incidente de Reparación Radicado: 2014-0133401

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal reclamación, como puede ser adelantar el proceso civil de responsabilidad extracontractual. Lo anterior bajo la idea, según la cual, ningún titular de un derecho susceptible de reclamo, está facultado por el ordenamiento jurídico para promover distintos procesos encaminados a su reconocimiento.2 Y de otro lado determinó el Alto Tribunal -lo cual es lo relevante para este casoque, en todo caso, en tratándose de la reclamación al agente retenedor por el incumplimiento de su especial función pública de recaudo y consignación, por su trascendencia para el fisco, cuenta la DIAN con un procedimiento especial que se rige por las normas del Estatuto Tributario y que es propio de la esfera administrativa en la cual se abre una vía de cobro, sinigual y poderosa, como es la ejecución coactiva, lo cual hace entender que, independiente de la activación o no de tan especial y exorbitante poder unilateral de cobro, el incidente de reparación integral carece de

objeto, amén de poder generar un escenario de intervención excesivo. Para dejar en evidencia la visión de la Corte Suprema en punto a que el incidente de reparación integral en casos como éstos no puede ser empleado de forma simultánea y ni siquiera preferente ni anticipada frente al trámite administrativo de cobro coactivo, vale citar los siguientes acápites: “Ese privilegio exorbitante provee a la administración, a su vez, de medios suficientemente eficaces para asegurar el recaudo forzoso al margen de que se haya dado o no curso a la acción penal. 2 Así se lee en la decisión en cita: Pues bien, decantada la cuestión referente a la obligación de reparar los daños causados por el delito, una primera conclusión a la cual la Corte arriba es que los titulares del derecho no están facultados por el ordenamiento jurídico a promover distintos procesos para el cobro de la misma obligación originaria, esto es, por idénticos factores y montos, como se evidenció con la pretensión postulada por la DIAN en el incidente de reparación, en tanto que no se indicó por el incidentante —ahora demandante en casación— que la petición contra el penalmente responsable incluyera otros daños directamente causados por el hecho punible, que no pudieran ser objeto del trámite administrativo. (…) Por consiguiente, como segunda solución, la Sala indica que la exégesis del artículo 103, inciso segundo, del Código de Procedimiento Penal, no puede suponer la viabilidad del incidente de reparación integral sin importar que la víctima haya adelantado previamente otra acción legal para hacer efectivo el pago de los mismos componentes que a título de daño emergente y lucro cesante pretende reclamar ante el juez penal.

(…) Tampoco aparece formulada la alternativa de proponer el incidente cuando el cobro por otra vía fracasó por alguno de los motivos establecidos en la ley, incluida la prescripción, la cual, tratándose de la acción administrativa se produce «en el término de cinco (5) años». 7 2ª instancia, Incidente de Reparación Radicado: 2014-0133401

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Si lo anterior es así, en primer lugar, ninguna razón de orden legal explicaría que a la DIAN se le facultara a concurrir simultánea o anticipadamente a otro mecanismo para ejercer el derecho a obtener el pago de la obligación y que ante la ineficacia del optado, en caso de haberse declarado la responsabilidad penal, esté autorizada para iniciar el incidente de reparación integral con aquella misma finalidad. “Por tanto, en segundo orden, si bien es claro que ni la acción de cobro coactivo ni la ejecutiva previstas en el Estatuto Tributario fueron erigidas para viabilizar el pago de los perjuicios derivados de un delito como el de la omisión del agente retenedor o recaudador, sino en orden a hacer efectivo el cobro de la obligación en cabeza de la persona natural o jurídica retenedora o recaudadora, también lo es que disponiendo de ese eficaz mecanismo, no resulta legítimo acudir al proceso penal para perseguir el pago, sin que se reclamen daños económicos por conceptos distintos de aquellos que están contenidos en la obligación clara, expresa y exigible que previamente tiene

asegurada la DIAN, más los intereses. “Menos aún puede aceptarse que si la entidad ha tramitado la acción de cobro coactivo, se habilite paralelamente a promover el incidente de reparación, con la excusa de la ineficacia de aquella, en cuanto en desarrollo de la misma, no pudo hacer efectivo el pago de la obligación omitida. “Por tanto, la Sala considera que la prevalencia del interés general que se asegura mediante la función atribuida al Presidente de la República de velar por los recaudos fiscales para que el Estado pueda cumplir con los fines a los cuales se destinan esos recursos, no justifican que la DIAN, en calidad de afectada con el delito de omisión del agente retenedor, tenga también la facultad privilegiada de iniciar conjunta o alternadamente las acciones legales de que dispone en el ordenamiento jurídico, además de la potestad de intervenir en el incidente de reparación integral pretendiendo el reconocimiento de una obligación a cargo del penalmente responsable, sobre la cual ya tiene en su poder el título ejecutivo, conforme al artículo 828 del Estatuto Tributario.” Conclusión que vuelve y se reitera líneas más adelante, cuando sobre el punto se insiste: “Se tiene claro, con fundamento en lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia, C-649 del 13 de agosto de 2002, que cuando el agente no cancela voluntariamente la deuda que ha quedado determinada, con la respectiva sanción, corresponde a la administración tramitar el recaudo forzoso con el título ejecutivo que contiene una obligación clara, expresa y exigible; para ello la ley le diseñó un

procedimiento específico y le proveyó las herramientas necesarias para el eficaz cobro, sin la intervención del juez, incluidas las medidas cautelares sobre los bienes del obligado, a la vez que garantiza a éste un debido proceso administrativo, en virtud del cual puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para debatir el acto impositivo de la obligación tributaria, así como el que resuelve sobre las excepciones. 8 2ª instancia, Incidente de Reparación Radicado: 2014-0133401

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (…) “Hasta aquí queda claro que la DIAN cuenta con el recurso legal apropiado y goza de extraordinarias facultades para perseguir directamente el pago forzoso de las obligaciones omitidas por el agente retenedor, respecto de las cuales, igualmente, tiene en su poder el título ejecutivo, constituido según el artículo 828, numeral 1° del Estatuto Tributario por «Las liquidaciones privadas… contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación», con base en las cuales dicta el mandamiento ejecutivo de pago, a partir de cuya notificación se interrumpe el término prescriptivo (artículo 818 E.T.). “Siendo ello así, si lo que se pretende es la declaración de la obligación a cargo del demandado en un monto equivalente a las sumas no consignadas al fisco, más los intereses moratorios, valores estos que son los mismos que se persiguen a través de la privilegiada acción de cobro coactivo, lo que se concluye es que en esos casos

el incidente de reparación integral carece por completo de objeto, pues, además, como quedó indicado, el mecanismo del cual la ley dotó a la administración, prevalida del título ejecutivo, ofrece herramientas suficientemente eficaces en procura de esa finalidad de recaudo.” (Resaltado fuera del texto original) Todo lo cual se condensó al final de la decisión al sellarse: “En esas condiciones, resulta palmario que frente a los efectos que pueden derivar del incidente de reparación integral, una vez el juez admite la pretensión, esto es, la conciliación entre las partes o el proferimiento de un fallo que determine el monto de los perjuicios, la intervención de la DIAN es superflua e inane. De una parte, como lo declaró en este caso el apoderado de la entidad, existe la prohibición de conciliar por la naturaleza pública de los recursos en discusión, de manera que siendo un recurso de justicia restaurativa propio del incidente de reparación, no puede activarse en el caso de la entidad demandante. “De otro lado, tratándose de las sumas adeudadas por el demandado, la determinación del monto del daño o perjuicio, como finalidad que cumple el incidente de reparación, se reitera, se establece inobjetablemente en el mandamiento ejecutivo de pago que se dicta por la propia administración en el proceso de cobro coactivo, de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 286 del Estatuto Tributario3. “De esa manera, sin desatender el hecho de que una de las garantías que se reconoce a las víctimas como protagonista en el proceso penal es el restablecimiento del derecho, mediante la reparación de los daños materiales y morales causados por el ilícito, con la finalidad de «restablecer las cosas a su estado inicial (restitutio in

integrum), y cuando ello no es posible, a ser compensadas por los daños sufridos»4, el 3 Art. 826. El funcionario competente para exigir el cobro coactivo, producirá el mandamiento de pago ordenando la cancelación de las obligaciones pendientes más los intereses respectivos. Este mandamiento se notificará personalmente al deudor, previa citación para que comparezca en un término de diez (10) días… 4 CC SC-916, 29 oct. 2002. 9 2ª instancia, Incidente de Reparación Radicado: 2014-0133401

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal incidente de reparación integral carece de objeto, cuando la pretensión tiene carácter exclusivamente de material (damnum emergens y el lucrum cesens) y el afectado es una de las entidades públicas que, como la DIAN, cuenta con la prerrogativa de la autotutela, para el cobro forzoso de las obligaciones, pues uno de los objetivos que justifica ese trámite posterior a la ejecutoria de la sentencia penal, que es la declaración judicial contra el penalmente responsable de la obligación de pagar los perjuicios en el monto demostrado, está previamente asegurado en favor de la administración, por virtud del artículo 828 del Estatuto Tributario, el cual le da el mismo carácter de título ejecutivo que se reconoce a las sentencias, a «las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación». “En consecuencia, la Sala encuentra que la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales no estaba legitimada para promover el incidente de reparación integral contra SIMÓN SESELOWSKY GUENDELMAN, en consideración a que el Estatuto Tributario la provee de un mecanismo extraordinario y de instrumentos eficaces para el cobro forzoso de las obligación derivadas de la omisión por parte del agente retenedor de consignar las sumas declaradas como recaudadas por impuesto a las ventas, acción que, además, adelantó la entidad, por lo que la sentencia mediante la cual por mayoría la Sala de Decisión del Tribunal revocó la condena al pago de los perjuicios que puso fin al incidente de reparación en primera instancia, no agravió ninguna garantía fundamental de la víctima.” Con base a lo anterior, es dable colegir entonces que, más allá de la inviabilidad de la presentación simultánea de dos acciones con fines resarcitorios idénticos, la existencia de la acción de cobro coactivo por la DIAN (independiente de su iniciación), deshabilita a tal ente para acudir a la vía jurisdiccional penal a pretender el pago de lo debido (saldo no consignado) y los intereses que la mora en el pago genera, atendiendo la potestad exorbitante y especialísima que la ley le ha otorgado para idénticos fines en un plano administrativo de exacción forzosa incompatible con el incidente de reparación integral. Postura que es la que conduce a determinar que en casos como el que aquí nos convoca, en el cual la DIAN ha formulado como única pretensión el pago del dinero no consignado (daño emergente) más los intereses por la mora (lucro cesante), ante la existencia de una vía especialísima para el recaudo de tales conceptos (independiente

de si ya prescribió el derecho), no había legitimación para el adelanto del incidente de reparación integral. Criterio que es el que hace que en esta oportunidad y al interior de este trámite, la Sala disponga, no apegada al razonamiento del a quo, sino a los considerandos aquí desplegados, la improcedencia del reconocimiento de intereses (legales) deprecado por la DIAN. 10 2ª instancia, Incidente de Reparación Radicado: 2014-0133401

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Improcedencia que también habría de hacerse extensiva al saldo insoluto que se reconoció en primera instancia a título de daño emergente, de no ser por la garantía constitucional a la no reformatio in pejus que, como se expondrá, impide modificar la decisión en aquello que ha favorecido al apelante único. 5.2.3. Imposibilidad de modificar la decisión de primer nivel. Respeto del principio de no reformatio in pejus. Dispone el artículo 31 de la Constitución Política como garantía fundamental que toda sentencia judicial podrá ser apelada, salvo las excepciones de ley, estableciendo a continuación como prerrogativa adicional de quienes acuden a la jurisdicción que “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”. De acuerdo a la redacción del acápite normativo citado, por algún tiempo se consideró que se trataba de un derecho en cabeza de aquellos que eran sancionados en el plano penal, lo cual vino a ser revaluado por la Corte Constitucional en la sentencia C055 de 1993, en la cual se explicó que el alcance de tal precepto constitucional irradiaba todos los procesos, siendo así como en cualquier jurisdicción era derecho del apelante único no obtener una decisión que desmejorara el ámbito de decisión de la primera instancia. Así se lee en el fallo de la Alta Corporación: “La norma constitucional habla de "la pena impuesta", lo cual podría llevar al equivocado concepto de que la garantía sólo cubre el ámbito propio del Derecho Penal, pero esta idea resulta desvirtuada si se observa que el precepto superior considerado en su integridad hace referencia a "toda sentencia", sin distinguir entre los diversos tipos de proceso. De tal modo que la prohibición de fallar en mayor perjuicio del apelante único cobija a toda clase de decisiones judiciales -salvo las excepciones que contemple la leye impide que el juez de segundo grado extienda su poder de decisión a aquellos aspectos de la sentencia apelada que no han sido materia de alzada por la otra o las otras partes dentro del proceso y que, de entrar a modificarse, darían lugar a unas consecuencias jurídicas más graves para el apelante de las que ya de por sí ocasiona la sentencia objeto del recurso. “El precepto constitucional que se considera ha buscado, como lo subraya la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia de agosto 5 de 1992, Magistrado Ponente: Dr. Gustavo Gómez Velásquez) "...impedir que la segunda instancia introduzca un mayor rigor a expensas de la sola solicitud del procesado que se aqueja

de parte de la sentencia...". “La libertad del juez para resolver sin este límite constitucional sobre la apelación interpuesta únicamente puede configurarse sobre la base de que también apele la otra parte en el proceso. Como lo ha señalado esta Corte "si hay adhesión en la apelación, 11 2ª instancia, Incidente de Reparación Radicado: 2014-0133401

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal o ambas partes apelan puntos distintos de la sentencia, el superior queda entonces en libertad para tomar la decisión que crea más ajustada a la ley". Así, pues, la garantía reconocida por el artículo 31 de la Carta al apelante único tiene el sentido de dar a la apelación el carácter de medio de defensa del condenado y no el de propiciar una revisión "per se" de lo ya resuelto. Así que, mientras la otra parte no apele, el apelante tiene derecho a que tan solo se examine la sentencia en aquello que le es desfavorable. Es ésta, por tanto, una competencia definida de antemano en su alcance por el propio Constituyente.” Se está pues ante un espectro amplio de aplicación de la garantía constitucional que prohíbe la reforma en peor en cualquier proceso judicial cuando se es apelante único; criterio que con el paso del tiempo se ha solidificado, manteniéndose en el presente. Ejemplo de ello es la sentencia T-455 de 2016 en la cual la Corte Constitucional remarcó: “23.1. Lo anterior significa que al Juez de segunda instancia le está prohibido

pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido p