TSDJ Manizales - SP2014 02153 01 L

PAGINA |

SISTEMA ACUSATORIO: 2014-0215%..1

LUIS GERMÁN NOREÑA GARC

Y ROGER MAURICIO MARÍN TRUJILE Peculado por ap — — Srrtuna a////¡/72/ de LL//Z;//)'W/+¡ Patr Pl

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 1291 de la fecha, Hora: 5: 00 p.m.

Manizales, veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

1. ASUNTO.

Compete a la Sala desatar la alzada propuesta por la Defensa, respecto de la decisión proferida por el Juez Penal del Circuito de Salamina, Caldas, el día veintiocho (28) de agosto del año dos mil diecisiete (2017), mediante la cual decidió no decretar la preclusión de la investigación que por el delito de Peculado por Apropiación se adelanta en contra de los señores LUIS GERMÁN

NOREÑA GARCÍA y ROGER MAURICIO MARÍN TRUJILLO.

2. HECHOS.

Según se extrae del escrito de acusación, los hechos que regentan la presente actuación, se relacionan con los recursos destinados desde el nivel central para atender la emergencia derivada de la ola invernal sufrida en el territorio nacional en los años 2010 — 2011, en cuanto a la atención de las personas damnificadas con dicho suceso meteorológico.

PAGINA ?

SISTEMA ACUSATORIO: 2014-02153-01

LUIS GERMÁN NOREÑA GARCÍA

Y ROGER MAURICIO MARÍN TRUJILLO Peculado por apropiación Confirma LÓ?2/)(IM('(I de %)./¡.¡¡¡¿M d FZ n Bgrior de Hlanizarts Hn Pl Respecto de tales recursos, fue indicado por la Fiscalía General de la Nación que los señores LUIS GERMÁN NOREÑA GARCÍA y ROGER MAURICIO MARÍN TRUJILLO, Ailcalde y Secretario de Hacienda del municipio de Salamina, Caldas, respectivamente, se apropiaron de unos rubros destinados a cubrir subsidios de las personas afectadas, en un valor de $ 5.480.000.

3. ACTUACIÓN PROCESAL. 3.1. El día 26 de noviembre de 2015, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales, Caldas, se celebró audiencia de formulación de imputación, en la cual el Fiscal Delegado para esta causa endilgó a los señores LUIS GERMÁN NOREÑA GARCÍA y ROGER MAURICIO MARÍN TRUJILLO, la comisión de la conducta punible de Peculado por Apropiación, sin que éstos aceptaran dicha imputación. 3.2. Posteriormente, la Fiscalía presentó el Escrito de Acusación por el mismo delito en contra de los nombrados NOREÑA GARCÍA y MARÍN TRUJILLO, siendo radicado ante el Juez Penal del Circuito de Salamina, Caldas, Funcionario Judicial que celebró la audiencia de Formulación de Acusación el día 22 de abril de 2016.

PACINA

SISTEMA ACUSATORIO. 2014-0

LUIS GERMÁN NOREÑA GA

Y ROGER MAURICIO MARÍN TRUJ Peculado por apro Con g?;/¡/í/)/¡(w de %Ú:/(v¡/¡¿/'(( Sil a///w//h/ de L¿/7_2//4///1/9'r//a' Al7 Pernal 3.3. Para el día 28 de marzo de 2017, deprecó el Defensor de los encartados se fijase audiencia por parte del Juez cognoscente, en aras de sustentar solicitud de preclusión. 3.4. Conocido dicho libelo, se procedió por parte del Juzgado de primera instancia a celebrar audiencia para los fines anotados, concretándose la misma el día 14 de abril hogaño, fecha en la cual se procedió por parte del Abanderado de la Defensa a esbozar el razonamiento que lo llevó a tal pedimento. Arguyó el Apoderado de los acusados, que en el caso de marras, se actualizaba la causal de preclusión contenida en el numera 3 del artículo 332 del Estatuto Adjetivo Penal, ya que a su juicio, el material probatorio recaudado por el investigador de la Defensa, permitía colegir que la supuesta apropiación de dineros no había existido. Adujo pues el Peticionario, que en el caso de autos se les endilgó a sus prohijados la apropiación de una serie de dineros destinados a conjurar la emergencia humanitaria que se suscitó por la ola invernal evidenciada en los años 2010 y 2011 en todo el territorio nacional; sin embargo, discrepó que ello nunca fue así,

por lo que procedió a rememorar el copioso material con vocación probatoria que recopiló en aras de demostrar lo propio. En este sentido, rememoró el Defensor una serie de documentación de la que coligió el desorden administrativo de las dependencias del archivo del ente municipal, aseverando que en

PAGINA 4

SISTEMA AGUSATORIO: 2014-02153-01

LUIS GERMÁN NOREÑA GARCÍA Y RCOGER MAURICIO MARÍN TRUJILLO Peculado par apropiación Contirna %/íá//k(¡ de (6'/('//I¿Í(I Uc« 8 — y — - 2Y :7//'/ZV////I/¡ Q/Áº//h/ 7 <L//A/(A///gw (N ? _—'/% 7 ¿Ú/2//r// dicho lugar acaeció un impase consistente en un daño de una tubería que generó el deterioro a los archivos allí obrantes, entre los cuales se encontraban los recibos echados de menos por la Fiscalía y que demostrarían la entrega efectiva de los dineros a los damnificados del invierno. Asimismo, acotó el petente que en una labor mucho más exhaustiva que la realizada por los sabuesos oficiales, obtuvo el investigador privado tres carpetas que no hubo de revisar en primer lugar la Fiscalía y respecto de las cuales puede llegarse a una conclusión diferente a la arribada para sostener la acusación, en tanto, allí se dan cuenta de una serie de recibos, firmados por los beneficiarios, lo que está llamado a demostrar que, cuando menos una parte del rubro achacado, no fue apropiado por los

inculpados, sino efectivamente aprovisionado a las personas para quienes se encontraba destinado. Igualmente, sustentó su pedimento en un conjunto de entrevistas realizadas a las personas que presuntamente recibieron sumas en razón a la situación derivada del fenómeno invernal, quienes indicaron que en el primer relato vertido — ante los investigadores de la Fiscalía-, olvidaron las sumas reales que les fueron entregadas, o bien que eran sus familiares los encargados de percibir el dinero, ora que el propio arrendador cobraba el subsidio correspondiente y, en suma, una cantidad de situaciones a partir de las cuales concluyó la Defensa que la teoría de la Agencia Persecutora resulta errada y alejada de la realidad.

SISTEMA ACUSATORIO: 2014-02153.57:

LUIS GERMÁN NOREÑA GARC =

Y ROGER MAURICIO MARÍN TRUJILE: : Peculado por aprí

: Sal Byerior de Allenatis r Pernal En consecuencia, concluyó, a patrtir de los rudimentos probatorios aludidos, que el asunto se limitaba a una serie de deficiencias administrativas, como el mal manejo del archivo y de los registros de los pagos efectivamente realizados, pero no por ello acciones delictuales, de suerte que se solicitara la preclusión del asunto. 3.5. La Representante del Ministerio Público, indicó, esencialmente, que toda la argumentación ofrecida se avenía al escenario del juicio oral, pues la contradicción de la prueba tiene un escenario natural, que no es este estanco procesal, por lo que bogó que no fuera acogida la petición. 3.6. Por su parte, el Delegado Fiscal rememoró los hechos

en los cuales fundamentó la acusación blandida, para decir que la actividad investigativa del Ente Persecutor ofrecía un corolario disímil al del Defensor, pues allí se encontraba un déficit dinerario por el cual debían responder los encausados, por lo que, sin restar mérito a la labor de indagación de la defensa, apuntó necesario controvertir la cauda en el juicio oral. Asimismo, reseñó que la causal invocada debe ser probada de manera fehaciente, es decir, que no quede un halo de duda, lo que no acontecía en el particular, por lo que, finalmente, deprecó que no se accediera a la preclusión invocada.

PAGINAS SISTEMA ACUSATORIO: 2014-02153-01LUIS GERMÁN NOREÑA GARCÍA

Y ROGER MAURICIO MARÍN TRUJILLO Peculado por apropiación Confirma Q?2/)/í/¿4'(crl de Otambia — 2— Fn Q/AF//?¡/ U Ú/?/////fr/ Zn aA " 7

4. LA DECISIÓN DE INSTANCIA.

Para el día 28 de agosto de 2017, el Juez de primer nivel, convocó nuevamente a las partes en aras de que fuera escuchada la decisión adoptada, para la cual se permitió fijar nueva fecha en la medida de lo dificultoso del asunto y de la cantidad de pruebas que fueron aportadas al dossier y que merecían ser apreciadas. En dicho proveído, inició el Juez de instancia por hacer una breve alusión respecto del delito por el cual se adelanta la presente causa, para luego hacer lo pertinente en punto de la

causal en la cual se fincó la solicitud de preclusión, es decir, en la inexistencia del hecho investigado, para decir que la misma tendría vocación de prosperidad, a la luz de la jurisprudencia aplicable, en caso de hallarse objetivamente demostrada la ausente ocurrencia fenomenolóágica del hecho, debiendo ser despachada desfavorablemente en caso de dudas. En lo que atañe al caso en concreto, contrastó los elementos de conocimiento con que contaba en razón de la súplica preclusiva, es decir, los que aportó el Defensor, quien además allegó el traslado que le ofreció al Fiscal de la causa, para indicar que es difícil pregonar, en este incipiente estado procesal, que los dichos de unos cuantos, se prefieren sobre los otros, o bien que una versión resulta más acertada que la antecedente en relación con los hechos que se investigan.

PAGINA SISTEMA ACUSATORIO: 2014-5 .

LUIS GERMÁN NOREÑA GARC

Y ROGER MAURICIO MARÍN TRUJIL: Peculado por apropizco Contr -(75/)//7)/¡(1/ de %n//:/¡/¿¡/l

Trl Berior de Alenizatos Hatr Rnl En lo relacionado con este aspecto, adujo el Juzgador que no era viable justipreciar de manera acertada los dichos contrapuestos, pues no se está en el juicio oral, siendo lo aconsejable que se dirima la controversia en tal etapa del proceso. De tal suerte, que una vez recapituló el Juez todas estas discrepancias que obraban respecto de los elementos recaudados

por la Defensa contrapuestos con los rudimentos que se conocen de la Fiscalía, concluyó el a quo que no se cuenta con un conocimiento certero respecto de la inexistencia del hecho, sino por el contrario una cauda probatoria factible de ser evaluada en el juicio oral, pues lo atinente a la credibilidad de unos posibles testigos debe ser objeto de una sentencia, más no de un auto de preclusión, por lo prematuro del estanco, todo conforme con lo cual negó la preclusión de la investigación.

5. LA IMPUGNACIÓN. 5.1. La decisión fue apelada por la defensa bajo argumentos similares a los ya expuestos en la solicitud primigenia, pues adujo el Censor que incluso el investigador de la policía judicial, en uno de sus informes anotó que lo avistado era una desorganización administrativa, empero, no una conducta delictiva, que es lo mismo que él ha pregonado de conformidad con el haber probatorio.

PAGINA E SISTEMA ACUSATORIO: 2014-02153-01

LUIS GERMÁN NOREÑA GARCÍA

Y ROGER MAURICIO MARÍN TRUJILLO Peculado por apropiación Confirma (Ó? ;/IIM('(I (/(' a'/( U ///óf(l “A — . 2 Irttunas ¿»'Ú///»º//h/ z7 Jf/_//////)'w/a' Patr, Prr>a l Aseveró pues el apelante que la lista entregada por la Fiscalía para fincar la acusación, respecto de las personas a las que no se les entregó el auxilio es errada, lo que, según dijo, probó con suficiencia, ya que enrostró personas que si habían

recibido los dineros y otras a las que nada les correspondía. Seguidamente, hizo alusión nuevamente el defensor a las probanzas recaudadas, para luego increpar que la acusación cuenta con un tinte político de unas personas de la corriente adversa, para finalizar alzaprimando que sus hallazgos se contraen a una desorganización administrativa, pero nunca a un delito. 5.2. Como sujetos procesales no recurrentes, la Fiscalía y el Ministerio Público, solicitaron se confirme el proveído confutado, bajo el entendido que la inexistencia del hecho investigado hace referencia a una situación fáctica, más no jurídica, como lo planteó el defensor, por lo que no era el momento de realizar ese tipo de disertaciones, sino que lo era el juicio oral y público.

6. CONSIDERACIONES.

6.1. Competencia. De conformidad con lo estipulado en el numeral primero del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, esta Sala Penal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de

SISTEMA ACUSATORIO: 2014

LUIS GERMAN NOREÑA GARCIA

Y ROGER MAURICIO MARÍN TRUJE Peculado por apro Conim: 107 A( /)I¡/)/Í('(I de Galambia Sil Q/r//h¡ “ J/2///3/9w/4) QÁ// A apelación interpuesto contra el auto interlocutorio que no decretó la preclusión, proferido por el Juez de primera instancia. 6.2. Problema Jurídico. Atendiendo a los razonamientos que sustentaron los antecedentes relatados, debe auscultar esta Sala si en la

presente oportunidad se presentan los elementos necesarios para acceder a la solicitud de preclusión por inexistencia del hecho investigado, o si por el contrario, ante la duda de la actualización de la causal invocada, impera que se continúe con el rito de manera ordinaria. 6.3. De la solicitud de preclusión. 6.3.1. Pues bien, para comenzar, sea preciso aducir que los artículos 250 de la Constitución Política de Colombia y 200 de la Ley 906 de 2004, radicaron en cabeza de la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación de hechos que revistan las características de una conducta punible. Igualmente, por ministerio de la ley, la Fiscalía General de la Nación fue facultada para solicitar ante el Juez de Conocimiento y en cualquier momento, la preclusión de la investigación si no existiere mérito para acusar, entendiéndose tal figura jurídica como herramienta idónea para la terminación del proceso sin el agotamiento de todas las etapas, cuando se advera precariedad

PÁGINA 10

SISTEMA ACUSATORIO: 2014-02153-01-—

LUIS GERMÁN NOR£NA GARCÍA

Y ROGER MAURICIO MARIN TRUJILLO Peculado por apropiación Contirma vg%2/)/íá/¡(w de %./¡. mbia “6 — Y AUN _a///”//h/ U ¿C//;////J/9''// a & l7 PE l probatoria o cuando ella, una vez analizada, resulta inane para respaldar la incriminación. Por virtud de lo anterior entonces, la Ley 906 señaló que el

Fiscal en la indagación e investigación está facultado para solicitar ante el Juez de la causa la preclusión de la investigación si se comprueba la existencia de cualquiera de las siguientes causales: i) imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; ií) existencia de una causal que excluya la responsabilidad de acuerdo con el Código Penal; ¿li) inexistencia del hecho investigado; ¡v) atipicidad del hecho investigado; v) ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; vi) imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; víi) y vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho Estatuto”. Y que en la etapa del juzgamiento, el Fiscal, el Ministerio Público y la Defensa, podrán solicitar la preclusión, si se presenta cualquiera de las causales relativas: a) a la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal y b) a la inexistencia del hecho investigado. Esto por virtud del parágrafo del artículo 332 del C.P.P. 'Se trata de un claro mandato para el Fiscal de formular, ante el juez de conocimiento la solicitud de preclusión, en aquellos eventos en que no hubiese podido recolectar evidencia, o elementos materiales de prueba que le permitan sostener una acusación. Es ésta una hipótesis que se funda en los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, en los que tradicionalmente se ha inspirado la figura de la preclusión de la investigación". (Corte Constitucional, Sentencia C-920 de 2007).

PÁGINA SISTEMA ACUSATORIO. 2014-0215% -

LUIS GERMÁN NOREÑA GART Y ROGER MAURICIO MARÍN FRUJIL:- Peculado por apropiaco s Confr 907 ;/;/¡//¡/w de %ͺ/nm¿¡a Saal a/v%/?:/ w J?///?/>Q—r/ Z Dar Pl La Corte Constitucional, al referirse al tema, en sentencia C-920 de 2007, puntualizó: “El régimen establecido por la Ley 906 de 2004 contempla dos oportunidades en que puede presentarse una solicitud de preclusión, supuestos que se encuentran perfectamente caracterizados por el momento procesal en que operan, las causales en que se pueden fundar y los sujetos legitimados para formularla. La primera oportunidad (Arts. 331 y 332 inciso 1) se presenta (i) durante la investigación (aún desde la fase previa), hasta antes de que el fiscal presente el escrito de acusación, () se puede formular con fundamento en cualquiera de las siete (7) causales previstas en el artículo 332, y (iii) el legitimado para hacer la solicitud, según lo prevé la ley, es el fiscal. “La segunda, (Paragrafo Art. 332) puede presentarse (i) durante el juzgamiento, (ii) únicamente con fundamento en dos (1 y 3) de las causales previstas en el artículo 332, y (iii) los sujetos legitimados para formularla son el fiscal, el ministerio público y la defensa. “En uno y otro caso, por tratarse de una decisión tipicamente jurisdiccional, que pone fin a la acción penal, dirime de fondo el conflicto y hace tránsito a cosa juzgada, la solicitud debe ser resuelta por el juez de conocimiento”.

6.3.2. Ahora bien, con el anterior prolegómeno, sea del caso señalar que, como quiera que la declaratoria de preclusión es una decisión que apareja la cesación definitiva de la persecución penal con efectos de cosa juzgada, ella no podrá ser producto de un irreflexivo o precipitado análisis sino que, por el contrario, deberá ser consecuencia de una juiciosa labor judicial en la que se compruebe, sin asomo de duda, que la causal invocada se encuentra acreditada a plenitud. En otras palabras, sobre el sujeto procesal que presenta la solicitud de preclusión radica la ineludible obligación de lograr la demostración plena del motivo en que la sustenta, pues de existir dubitación respecto de éste, no es procedente que el Juez

PÁGINA 12

SISTEMA ACUSATORIO: 2014-02 153-91

LUIS GERMÁN NOREÑA GARCÍA

Y ROGER MAURICIO MARÍN TRUJILLO Peculado por apropiacion Confirma &?/)/Í/I/Í!'fl de %?I/rvm¿¡(/ re Fnl Q/r”h/ w &%)/9'///fí An Prnal culmine un proceso en el que la investigación requiere profundizarse, ya sea para un posterior pedimento de cesación o para variar la postura e intentar una decisión de responsabilidad. Y es que ante la ausencia de certidumbre acerca de la configuración de la causal en que se ha respaldado la solicitud de preclusión, ella no puede salir avante, sino que deberá promover el Juez de instancia que se continúe con el trámite regular del

proceso, mismo que encuentra su culmen en la audiencia de juicio oral y público, cuando también es solicitada por otros sujetos procesales, a efectos de que allí, a través del debate y en igualdad de armas, las partes e intervinientes controviertan las pruebas para que se adopte la decisión final. Sobre el particular ha dicho la jurisprudencia: "La simplicidad y claridad del tenor de la norma, descarta la posibilidad de que se presenten interpretaciones discordantes o confusiones en su comprensión, además, por lustros la jurisprudencia y la doctrina han sido uniformes en pregonar que para precluir la investigación el Fiscal en la instrucción, o cesar el procedimiento el Juez competente, es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite”?. (Resaltado nuestro). De esta manera impera para los jueces tener siempre presente que la declaratoria de preclusión no es una decisión que se adopta dentro de un escenario de controversia en el que todas las pruebas recolectadas han sido presentadas en juicio, tal como ocurre con las sentencias, sino que es una determinación precoz, que opera cuando uno de los sujetos procesales aduce que es Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de mayo 19 de 2004. M. P. Edgar Lombana Trujillo. Radicación 18518.

PÁGINA SISTEMA ACUSATORIO: 2014-02157LUIS GERMÁN NOREÑA GARCY ROGER MAURICIO MARÍN TRUJIL

Peculado por arropiac:

Í/ l) r7///¿//'(v(/ de %n/( mbia llia Bprter de Alemzatts Kr Pl inoportuno mantener con vigor la prosecución penal, dado que se ha obtenido, con los rudimentos acaudalados, la certeza de que no se llegará a un fallo de condena por la configuración de una de las causales de preclusión. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia en el radicado 22855 del 25 de mayo de 2005, puntualizó: “Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía [preclusión] supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal.” Así las cosas, la viabilidad de la decisión de precluir una investigación penal está íntimamente ligada, de un lado, al agotamiento de una investigación ardua y completa con la que se consigan los elementos de prueba suficientes que dejen al descubierto la causal invocada, sin la más mínima duda acerca de su efectiva configuración cuando es presentada por la Fiscalía, y de otro, a que las pruebas presentadas por las demás partes sean de tal entidad que no exista mérito para continuar con el ejercicio de la acción penal. De lo contrario, lo correcto es avanzar y, eventualmente, zanjar la controversia en juicio. 6.4. El caso concreto. 6.4.1. Expuesto lo precedente, lo primero que habrá de apuntarse para resolver este asunto es que la causal invocada por

el Defensor del procesado, inexistencia del hecho investigado, se refiere a un fundamento de configuración eminentemente objetivo,

PÁGINA 14

SISTEMA ACUSATORIO: 2014-02153.01 .-

LUIS GERMÁN NOREÑA GARCÍA

Y ROGER MAURICIO MARÍN TRUJMILLO Peculado por apropiacion Confirma g 82///¡7//'('(1 de %Íft/fe¡//¿¡(/ Y — . Y Fl _Ú///'Wh/ A Ú//.///3/jr/ Zn r P según el cual, a partir de la evidencia física o elementos probatorios e información legalmente obtenida y aportada al expediente, se obtiene la certeza de que el suceso material investigado no aconteció o no ha ocurrido”. Este hecho al cual hace referencia la disposición contenida en el artículo 332 del C.P.P. ha de entenderse como algo que sucede como fenómeno natural, esto es, en el mundo fenomenológico, así se ha manifestado en diferentes providencias de la Máxima Colegiatura en lo Penal al referirse a esta causal: “En consecuencia, se tiene establecido que ante el fallador de primer grado, expresamente anunció el solicitante que recurría a la causal tercera del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, que remite a la “inexistencia del hecho investigado”. “No soslaya la Corte que la circunstancia delimitada como propia de la solicitud de preclusión adviene si se quiere objetiva, pues, parece claro que para separarla de otras causales insertas en la norma, digase la atipicidad del hecho o la existencia de una causal que excluya responsabilidad, el numeral remite a que fenoménicamente

eso que se denunció o conoce el funcionario por virtud de su facultad oficiosa, tenga manifestación material, concreta o perceptible por los sentidos. “Entonces, para que la solicitud compagine con la causal, el argumento de fondo debería establecer que, en efecto, no se materializó ese hecho fenoménico que trascendió al entomo objetivo, en otras palabras, que no fue expedida ninguna resolución, o un dictamen o concepto a partir de los cuales advertir si se halla o no conforme a derecho. “En otras palabras, la causal de preclusión se encontraría técnicamente alegada cuando, por ejemplo, los bienes no fueron sustraídos, y se atribuye un hurto, o se pregona un secuestro y se demuestra que la persona voluntariamente huyó de su casa 0, en fin, todos aquellos casos en los que objetivamente la conducta básica, acción u omisión, no tuvo ocurrencia objetiva.” A partir de tal caracterización, las valoraciones jurídicas para determinar o no la existencia del hecho relevante para el derecho Así lo ha mencionado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en auto del 06 de diciembre de 2012, radicado 37370. Auto del 18 de junio de 2010, radicado 33642. Posición ratificada en el auto del FAC

SISTEMA ACUSATORIO. 20%4

LUIS GERMÁN NOREÑA € ;

Y ROGER MAURICIO MARÍN TRUJIL: Peculado poraSaalrnal (%/r///h/ 7 J/ÍÍ/7/9"///&' (///4// 'f//2';/// penal, no encuentran su punto de estudio bajo esta causal sino de

otras, verbi gracia, de la atipicidad de la conducta. En la práctica jurídica, pese a la claridad meridiana que se predica de la norma, la interpretación del caso concreto presenta múltiples vicisitudes que deben ser examinadas por parte del Juez que analiza la solicitud de preclusión, pues tanto la causal primera como tercera de la mencionada norma, se pueden estructurar únicamente en la etapa de juicio cuando existan hechos que sobrevengan a la acusación y que no exigen necesidad de valoraciones por ser eminentemente objetivas. Por ello, cuando existen motivos que pueden denominarse subjetivos, en cuanto demandan del juez valoración de las pruebas para desentrañar su estructuración, no pueden ser analizados en la etapa de juzgamiento, pues esa es precisamente la razón de ser de la audiencia de juicio oral, situación por la que debería agotarse el procedimiento establecido por el Código de Procedimiento Penal con el fin de delimitar la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del procesado en la misma: “Una vez que se ha formalizado la acusación, con el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 337, el escenario previsto por el legislador para controvertir los supuestos fácticos, probatorios y jurídicos que le dan sustento al escrito acusatorio, es el juicio mismo, a través de las diferentes audiencias que lo integran. Como consecuencia de tal concepción las posibilidades de solicitar una preclusión en la fase de juzgamiento quedan reducidas a la constatación de una circunstancia, sobreviviente a la acusación, que impida proseguir con la acción penal, o la

verificación de la inexistencia — fácticadel hecho investigado."s Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 11 de febrero de 2015 radicado 39894.

PÁGINA 16

SISTEMA ACUSATORIO: 2014-02 15301

LUIS GERMÁN NOREÑA GARCÍA

Y ROGER MAURICIO MARÍN TRUJILLO Peculado por apropiación Confirna Q2/)(/M('(! de %n/n mba a N € ; Flirma! Dar de Meemizenti Dar Pernal 6.4.2. Partiendo de tal caracterización, teniendo en consideración la calificación jurídica que estableció el Ente Fiscal desde la presentación del escrito de acusación, tenemos entonces que bajo esta causal debe examinarse si los hechos que dieron origen a la conducta del Peculado por Apropiación pudieron acaecer en el mundo fenoménico, o por el contrario se predica la inexistencia del hecho investigado. Pues bien, descendiendo al asunto que centra la atención de la Sala, y teniendo en consideración la explicación de la causal tercera del artículo 332 del C.P.P. realizada anteriormente, de entrada bien puede concluirse que le asiste razón al Juez de primer nivel cuando negó la petición de preclusión invocada por parte del Defensor. Y se llega a tal determinación, luego de realizar un análisis del fundamento central esbozado por parte del abogado defensor desde la petición inicial de preclusión hasta el recurso de alzada, toda vez que se limitó a fundamentar la inexistencia de los hechos investigados con base en una serie de informaciones por éste

recaudadas y que podrían permitir el que se arribe a una concliusión disímil de aquella de la Fiscalía, en torno al desfalco de los subsidios. Dichas probanzas, debe recordarse, engendran un enfrentamiento de las posiciones, pues por una parte se predica por el Agente Fiscal la ocurrencia de la apropiación de recursos del erario, en tanto, los beneficiarios de los subsidios, narraron a

PÁGINA.

SISTEMA ACUSATORIO: 2014-02 15

LUIS GERMÁN NOREÑA GARC: Y ROGER MAURICIO MARÍN TRUJE : Peculado pora Ó BQ/)/Í/)//'(¡(¡ de %?://v//¡¿/f/ Fal Q///)/7h/ 7 ¿L/?////;//)'///y' g///.// ://2/;/// los investigadores que en momento alguno percibieron el dinero que les correspondía, mientras que al sabueso de la defensa, indicaron otra serie de circunstancias.

Pues bien, frente a este aspecto, debe rememorarse que para sustentar y encontrar actualizada la causal de preclusión esbozada, no debería ser necesario realizar un ejercicio de justipreciar rudimentos de prueba que se contraponen o enfrentan, sino que por el contrario, debe aparecer tan diáfana la inexistencia del hecho que esta labor no debería efectuarse, tal como a guisa de ejemplo lo preconizó el Alto Tribunal, cuando se investiga un homicidio y el presunto difunto se encuentra vivo. Por tal motivo, esta Sala no encuentra acreditada la inexistencia de los hechos investigados, ya que si se revisa de manera atenta el fundamento del Censor, se advierte que no

presenta fundamentos sobrevinientes a la presentación del escrito de acusación, requisito determinante en este punto; por el contrario, pretende darle un mérito suasorio a los elementos materiales probatorios con que este intenta sustentar su teoría del caso, lo cual debe realizar en la etapa de juicio oral, desacreditando de paso el material probatorio con que la misma Fiscalía vinculó a sus defendidos en las audiencias de formulación de imputación y acusación. Derivado de lo anterior, nótese que el peticionario se centró en asignarle un determinado valor suasorio a cada declaración rendida por las personas que en un momento podrán convertirse

PÁGINA £ SISTEMA ACUSATORIO: 2014-02157-01LUIS GERMÁN NOREÑA GARCÍA

Y ROGER MAURICIO MARÍN TRUJILLO Pecutado por apropiacion Confirma Ó( 2;/)((7)/ÍF(I de %>v¿fv¡/f¿¡(f =%'7;'////// _Ú///º/7h/ “ ¿9..%)//)///f¡ as ral en testigos, contrastándolas con aquellas deponencias de éstos mismos ante el investigador de la Defensa, ora con otros presuntos deponentes que declaran en contrario. En tal sentido, como bien se anotó repele a la labor del juez que conoce de la solicitud de preclusión adentrarse en debates sobre el poder de convencimiento que puedan generar unos u otros dichos, si las personas enlistadas eran o no pasibles de ser beneficiarias de las dádivas otorgadas, o bien, cuál era el estado del archivo en el momento de los hechos y si el mismo sufrió

daños con pérdidas para algunos documentos. Todas estas discusiones en las que pretendió el Defensor se enfrascaran los demás sujetos proce