TSDJ Manizales - SP2014-02433-01-J

Proceso No. 20140243301

Procesado: Jorge Leonardo Arias Morales Deleito: Inasistencia alimentaria Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 222 Manizales Caldas, veintid(cid:243)s (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la IMPUGNACI(cid:211)N interpuesta por la representante de las v(cid:237)ctimas, dentro del proceso seguido en contra de JJOORRGGEE LLEEOONNAARRDDOO AARRIIAASS MMOORRAALLEESS, acusado del delito de inasistencia alimentaria, en que es afectada la menor S.A.M. El Juzgado Tercero Penal Municipal de Manizales, por medio de sentencia adiada el 19 de septiembre de 2016, le absolvi(cid:243) de dichos cargos.

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II. HECHOS As(cid:237) los narr(cid:243) la seæora Juez a quo: “Segœn indica el escrito de acusaci(cid:243)n, el 24 de junio de 2014 la seæora ANA CENETH CONTRERAS BERNAL denunci(cid:243) al seæor JORGE LEONARDO ARIAS MORALES,

padre de su nieta la menor S.A.M., aduciendo que Øl ven(cid:237)a incumpliendo la obligaci(cid:243)n alimentaria con la menor desde el mes de agosto de 2013, advirtiendo que en el Juzgado Segundo de Familia local se adelant(cid:243) proceso por el incumplimiento de cuotas alimentarias atrasadas desde el mes de junio de 2012 al mes de julio de 2013, pero desde de la fecha de la sentencia hab(cid:237)a incumplido con la totalidad de las cuotas alimentarias, agregando que la cuota para el aæo 2014 estaba pactada en $244.735 y que la denuncia se deb(cid:237)a al no cumplimiento de la cuota desde el mes de noviembre de 2013, fecha desde la cual no cumplía de manera total.”

III. ACTUACI(cid:211)N PROCESAL Ante la denuncia que presentara la abuela de la menor afectada, el ente acusador imput(cid:243) a JORGE LEONARDO ARIAS MORALES, la delincuencia De la inasistencia alimentaria. Los

cargos fueron rehusados (f. 3 –acusaci(cid:243)n—y CD No. 1, video No. 1 enero 01/2015). La acusaci(cid:243)n se realiz(cid:243) el 22 de Julio de 2015 (f. 2ss; f. 19); la preparatoria se efectu(cid:243) el 16 de Septiembre del mismo aæo (f. 27). IniciÆndose ya el juicio, la Fiscal(cid:237)a pidi(cid:243) que se precluyera la 2 Proceso No. 20140243301

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acci(cid:243)n, lo cual fue denegado en primera y segunda instancia (fls. 50 ss); el Juicio tuvo suceso, el d(cid:237)a 7 de Junio de 2016 (f. 121). Se deja constancia de haberse celebrado –sin Øxito— audiencia de conciliaci(cid:243)n con la denunciante-abuela-representante procesal de las v(cid:237)ctimas (f. 94).

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA La seæora Juez a quo absolvi(cid:243) a ARIAS MORALES de los cargos que le fueron formulados. Para ello consider(cid:243) que estaba debidamente probada la relaci(cid:243)n paterno-filial del denunciado y la menor S.A.M; asimismo, estim(cid:243) que exist(cid:237)a a obligaci(cid:243)n alimentaria, como base de la delincuencia en investigaci(cid:243)n, pero encontr(cid:243) escollos para condenar al acusado.

Para ello, empez(cid:243) por demostrar que si bien era cierto que ARIAS MORALES incumpl(cid:237)a sus obligaciones, ello lo era apenas parcialmente y que, en todo caso, lo que se hab(cid:237)a demostrado era que apenas trabajaba esporÆdicamente en oficios de menor envergadura y, por sobre todo, entendi(cid:243) que no pod(cid:237)a condenarle porque no hallaba probada al cien por cien, lo injustificado de la sustracci(cid:243)n al cumplimiento de la obligaci(cid:243)n.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por todo ello, decisi(cid:243)n absolverle, al no hallar colmados los requisitos que el art. 381 CPP, demanda para fulminar condena penal en contra de un ciudadano.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N La representante de la madre de la v(cid:237)ctima, otorg(cid:243) poder (f. 133) para que se interpusiese el recurso de apelaci(cid:243)n contra el fallo absolutorio. En desarrollo de Øl, contrario a lo estimado por el despacho cognoscente, quien representa a la v(cid:237)ctima, que a la vez es su abuela materna, y aparece como la denunciante en este trÆmite procesal, estima que el fallo debe ser adverso a Arias

Morales. Entiende que JORGE LEONARDO “desde Noviembre de 2013 que de manera sistemÆtica el encartado ha venido incumpliendo y aunque si bien hizo unos abonos a las cuotas asignadas no ha cumplido en su totalidad con la estipulada por la Ley…”; dice que “lo que se estÆ solicitando es apenas algo con lo que pueda sobrevivir la menor escasamente, y se ha demostrado en los estrados judiciales que con las labores que Øl realiza y ha realizado puede sufragar esa cuota asignada y no entregarla a cuenta gotas como ha sucedido en el presente caso sin cubrir la totalidad de la asignación mensual…”

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Agrega que las pruebas allegadas al proceso, sobre las vinculaciones laborales del encartado, son suficientes para demostrar su culpabilidad. Entiende que al plenario se trajeron pruebas que demuestran la capacidad econ(cid:243)mica del obligado. Aduce ademÆs yerros procesales: “pues la cantidad de irregularidades presentadas como fueron que la Seæora Fiscal hizo la conciliaci(cid:243)n con la querellante y no con la representante de la v(cid:237)ctima, como es que la Fiscal(cid:237)a avala la sustentaci(cid:243)n hecha por el defensor del acusado de no continuar con el ejercicio de la acci(cid:243)n penal y es el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales quien no da lugar a la preclusi(cid:243)n y deja ver que los elementos de prueba tra(cid:237)dos por la defensa enseæan que esa conducta si existi(cid:243)”. Agrega que “La conducta endilgada por la Agente Fiscal, se adecuo t(cid:237)picamente, result(cid:243) antijur(cid:237)dica y reprochable por lo que debi(cid:243) proferirse sentencia condenatoria, dado que las circunstancias que imposibilitan al sujeto activo para allanarse al cumplimiento de la cuota alimentar(cid:237)a es cuando hace presencia una enfermedad grave pero en el presento evento el acusado goza de buena condici(cid:243)n f(cid:237)sica que le permite laborar, como en efecto lo ha venido

haciendo.” Y por ende colige que “Brilla por su ausencia la justa causa que le permita al enjuiciado sustraerse de la obligación…” Se queja la apelante de la instrucci(cid:243)n hecha por el acusador: “la Fiscalía en vez de realizarla en forma exhaustiva no tenga ni la menor noción matemática para determinar unas cantidades pagadas y otras dejadas de pagar, donde se pudiera detectar una relaci(cid:243)n clara de lo entregado a la madre de la menor mes por mes y lo que faltaba por entregar, que es lo que siempre ha sostenido la apoderada de víctimas.” (…) “No tiene porque la menor sufrir las irresponsabilidades de los entes investigadores y encargados de administrar justicia, toda vez llevados por una falta del deber legal, de laborar en las Entidades, conforme 5 Proceso No. 20140243301

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal unos parÆmetros legalmente establecidos y dar resultados esperados y no realizar unas investigaciones mediocres, sin resultados positivos que lo œnico que hacen es aumentar LA IMPUNIDAD.” (…) “ una paupØrrima investigaci(cid:243)n como la que realiz(cid:243) la Fiscal(cid:237)a en Øste caso que no ofreci(cid:243) ninguna garant(cid:237)a a la v(cid:237)ctima, ya que es S.A.M. y su nœcleo familiar los que estÆn sufriendo esos malos procederes jur(cid:237)dicos desfavoreciendo a los mÆs vulnerables de la sociedad

como son los niños y los ancianos”. Finalmente, la opugnante elabora una larga lista respecto del comportamiento, mes a mes, del denunciado, para colegir si en cada segmento, ha cumplido –total o parcialmente—o ha incumplido (fl. 152 ss.), para llegar a la conclusi(cid:243)n de que “A la fecha de culminaci(cid:243)n del juicio oral 19 de septiembre de 2016 el acusado debe $ 5.638.639.00”. Peticiona se condene al acusado o, en su lugar, se declare la nulidad de la actuaci(cid:243)n.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Segœn lo ha dispuesto el art. 34-1(cid:176) del C. de P.P. corresponde a esta Corporaci(cid:243)n, resolver la opugnaci(cid:243)n que ha

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal propuesto quien actœa como mandataria de la representante legal de la v(cid:237)ctima. Problema jur(cid:237)dico 2. ¿Debe declararse la nulidad, si la actividad del ente investigador puede no estimarse lo suficientemente eficiente por alguna de las partes? ¿Incurre en el delito de inasistencia alimentaria, quien ciertamente incumple parcialmente sus obligaciones alimentarias pero en quien a la vez se advierten dificultades para desempeæar empleo estable, segœn las probanzas allegadas por la Fiscal(cid:237)a?

La nulidad

3. De antaæo se sabe que las nulidades son un remedio extremo que persigue sanear el proceso de entuertos que pongan en peligro las garant(cid:237)as de quienes concurren a Øl, como partes.

TambiØn se sabe que su fin no es apenas proteger las formas porque s(cid:237), esto es, que ellas no existen por el simple interØs de mantener inc(cid:243)lumes las reglas, sino que han de albergar un carÆcter trascendente.1 1 Sobre ello, cfr. Nulidades en el proceso penal. Carlos M. Bernaldo de Quir(cid:243)s. Ediciones Juridicas Cuyo SRL, p. 21 7 Proceso No. 20140243301

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Las nulidades, as(cid:237), se gobiernan por un conjunto de principios, para lograr su autØntica eficacia correctora de los dichos yerros, a saber: “sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuraci(cid:243)n de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y seæalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditaci(cid:243)n); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuraci(cid:243)n del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa tØcnica (principio de protecci(cid:243)n); aunque se

configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tÆcito del sujeto perjudicado, a condici(cid:243)n de ser observadas las garant(cid:237)as fundamentales (principio de convalidaci(cid:243)n); no procede la invalidaci(cid:243)n cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el prop(cid:243)sito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisi(cid:243)n tiene la obligaci(cid:243)n indeclinable de demostrar no s(cid:243)lo la ocurrencia de la incorrecci(cid:243)n denunciada, sino que Østa afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garant(cid:237)as constitucionales (principio de trascendencia) y, ademÆs, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)”.2 El caso concreto

4. La opugnante a mÆs de endilgar –de manera genØrica-- a la Fiscal(cid:237)a cierta ineptitud para probar su teor(cid:237)a del caso, entiende que existen aspectos torales, que deben originar el que esta actuaci(cid:243)n deba rehacerse, previa declaraci(cid:243)n de nulidad. 2 CSJPenalNo. 34022 (8 de junio de 2011)

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Dijo, en primer término, que “la Seæora Fiscal hizo la conciliaci(cid:243)n con la querellante y no con la representante de la v(cid:237)ctima”. Sin embargo, reconoce que se trata de un delito investigable de oficio (f. 155). Si ello es as(cid:237) --y siendo cierto que evidentemente ha sido tal el protagonismo en la investigaci(cid:243)n de la denunciante, que a la vez es abuela y ahora representante judicial de su hija (y de su nieta), y por ello la Fiscal(cid:237)a no repar(cid:243) en que la diligencia era con la seæora Ivanna Juliette (fl. 133) y no con la Abogada Ana Ceneth Contreras Bernal— la trascendencia del yerro es ninguna pues, no siendo desistible la averiguaci(cid:243)n penal, la ausencia de la conciliaci(cid:243)n, no afecta la naturaleza ex officio del trÆmite. En tales circunstancias, la solicitud, por este aspecto, serÆ rechazada.

5. TambiØn se queja la opugnante de cierta desidia del acusador en investigar. Y aunque la Sala no observa que ello sea cierto, pues, el ente de la investigaci(cid:243)n desarroll(cid:243) las actividades que se suelen en esta clase de procesos, tambiØn es cierto que las v(cid:237)ctimas –y claro, tambiØn la defensa—tienen un rol distinto en el

SAP. No son estos los tiempos en que las partes se deten(cid:237)an a esperar quØ hacia el ente de la instrucci(cid:243)n; hoy d(cid:237)a cada

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal participante del escenario procesal, tiene tareas definitivas, las cuales de ser omitidas, no tienen porquØ ser llenadas por quien acusa, de donde se concluye que las negativas resultas, impactan en el omiso que s(cid:243)lo estÆ a la espera de quØ hacen otros. En tales circunstancias, la actitud de la representante de las v(cid:237)ctimas, de quejarse de manera global, sin enlistar siquiera cuÆles actividades se echan de menos –que por lo demÆs debi(cid:243) noticiar en su d(cid:237)a a la Fiscal(cid:237)a con quien actœa en mancomœn en este sistema—y cuÆl su impacto en la decisi(cid:243)n, que probase que definitivamente el resultado hubiera sido muy otro, no permite entrar en el fondo de la discusi(cid:243)n. Se rechazarÆ entonces, la solicitud de nulidad por este aspecto. La prueba recaudada, de cara a la imputaci(cid:243)n

6. Todos a una, han reconocido que ARIAS MORALES ha sido omiso –por tramos—en el cumplimiento de sus obligaciones.

Todos reconocen –tambiØn—que es un padre cariæoso, que œltimamente cumple de mejor manera, porque ha hallado un empleo en otro pa(cid:237)s. Y todos tambiØn admiten que en el pasado reciente – en lo que importa a este trÆmite—los oficios desempeæados por el

acusado, son de menor calado, dada su juventud y carencia de experiencia laboral. 10 Proceso No. 20140243301

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En efecto, se ha hecho evidente que ARIAS MORALES ha cumplido apenas s(cid:237), parcialmente. As(cid:237) lo enfatiz(cid:243) la Fiscal(cid:237)a para insistir en la declaraci(cid:243)n de condena, aunque de manera previa solicit(cid:243) se precluyera la actuaci(cid:243)n, lo que de suyo no enseæa una gran convicci(cid:243)n en deprecar condena. Incluso quien actu(cid:243) en el juicio oral como representante de las v(cid:237)ctimas, seæala que ARIAS comenz(cid:243) su incumplimiento por carencia de recursos econ(cid:243)micos. El Ministerio Pœblico solicit(cid:243) absoluci(cid:243)n porque entiende que ARIAS MORALES cumpli(cid:243) parcialmente.

7. La falladora de primer grado se decant(cid:243) por la absoluci(cid:243)n del acusado, bajo el criterio de que habiendo –ciertamente— cumplido con su obligaci(cid:243)n el acusado, de manera parcial, s(cid:237) le resulta evidente que la situaci(cid:243)n laboral de Arias era dif(cid:237)cil: “En ese marco, resultaba imposible exigirle al acusado que cumpliera con las cuotas alimentarias completas, cuando no ten(cid:237)a siquiera para costear su propia subsistencia

pues, recuØrdese, fue su progenitora quien indic(cid:243) que en un tiempo tuvo que vivir de la caridad, como ya se explic(cid:243). Se ve pues que Øl es una persona que procura salir de una Øpoca aciaga en tØrminos econ(cid:243)micos, Øpoca precisamente en tomo a la que gira esta investigaci(cid:243)n. La ausencia de justa causa no solo no se ha probado sino todo lo contrario, la presencia de dicha justa causa, para entender por quØ los aportes del acusado cesaron y que tan pronto ten(cid:237)a la oportunidad le suministraba las cuota” (…) 11 Proceso No. 20140243301

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “En este orden de ideas, quedó establecido según los testimonios de la abuela y de la progenitora de la menor, que el acusado se ha sustra(cid:237)do por lo menos parcialmente de la obligaci(cid:243)n alimentaria. Pero, de sus palabras, no puede decirse que esa omisi(cid:243)n no tenga justificaci(cid:243)n. La justificaci(cid:243)n emerge de la prueba tra(cid:237)da a juicio por la Fiscal(cid:237)a, y corresponde a la dificultad del procesado para emplearse, tomando en consideraci(cid:243)n su edad, la falta de estudios profesionales, su experiencia circunstancias que si bien no lo privan de su obligaci(cid:243)n alimentaria, tomando en consideraci(cid:243)n que el bien jur(cid:237)dico

protegido es la familia y de manera particular el interØs superior de un menor de edad con derechos prevalentes segœn la Constituci(cid:243)n y la ley (art. 44 Const. Pol., Arts. 1 al 9 y 24 Ley 1098/06), s(cid:237) enmarcan las razones por los cuÆles, para el periodo que interesa al caso, se sustrajo al menos parcialmente de su obligaci(cid:243)n, descartÆndose que su omisi(cid:243)n fuese voluntaria e injustificada y, de contera, la posibilidad de encuadrar ese incumplimiento en una acci(cid:243)n criminosa, se repite, existiendo otras v(cid:237)as para procurar el pago de lo que aún se pueda adeudar a la menor.” N(cid:243)tese entonces, que ni los testigos ni la acusaci(cid:243)n ni tan siquiera la parte acusada, niegan la existencia de incumplimientos por parte de ARIAS. Y por si ello no fuera bastante, el detallado cuadro que la apoderada de la representante legal de la v(cid:237)ctima, ha adosado a la opugnaci(cid:243)n, enseæa que ciertamente ARIAS se ha sustra(cid:237)do a su obligaci(cid:243)n; pero tambiØn –es indiscutible— ese mismo cuadro enseæa que ha cumplido parcialmente. Ciertamente quien cumple parcialmente, incumple su obligaci(cid:243)n. Eso es claro. Pero a los efectos del derecho penal –es lo que ha de comprender la digna opugnante—no basta con que las cuentas estØn tan claras como ella las tiene –porque este proceso no es un ejecutivo de alimentos--: es necesario que se demuestre

que han existido el conocimiento y la voluntad para dicha 12 Proceso No. 20140243301

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sustracci(cid:243)n, o que, dicho en otros tØrminos, sea patente que el padre no ha cumplido su obligaci(cid:243)n, simplemente porque no ha querido, porque “no le ha venido en gana”, diríase coloquialmente. Las dificultades de ARIAS MORALES

8. De la actuaci(cid:243)n emerge diÆfano que no ha sido fÆcil para el acusado, encontrar un oficio estable, duradero y bien pagado, pues, su juventud y su falta de profesi(cid:243)n, as(cid:237) como de una experiencia espec(cid:237)fica, hacen que se haya desempeæado como vendedor de chorizos, repartidor a domicilio, ocasional corredor –sin Øxito-- para el alquiler de inmuebles, vendedor de almacØn y de carnicer(cid:237)a, trabajador de un billar.

La seæora Ivanna Muæoz –madre de la infante, presunta v(cid:237)ctima-- asevera asimismo, que hace siete (7) meses, el acusado cumple a cabalidad su obligaci(cid:243)n. Como puede observarse sin mayores esfuerzos, el acusado ciertamente incumpli(cid:243) parte de sus obligaciones; pero jamÆs se demostr(cid:243) aqu(cid:237) que lo hiciera con Ænimo torticero, esto es, con el espec(cid:237)fico dolo de sustraerse a su obligaci(cid:243)n. Al contrario, la larga

serie de oficios desempeæados, muestra el querer desempeæar un rol activo que le derivase rØditos para su sustento y el de su hija. 13 Proceso No. 20140243301

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y alguien con mediano criterio de lo razonable, podrÆ entender que de esos oficios lo que pudiese devengar apenas si podr(cid:237)a dividirlo, entre lo justo para su congrua subsistencia y la de la menor, apenas s(cid:237), en grado m(cid:237)nimo. De suerte que lo que aqu(cid:237) se ha probado es que se ha incumplido de manera parcial y en el pasado –pues hoy ello ya no acaece-- pero que han existido justas causas para ello, esto es, que la sustracci(cid:243)n al cumplimiento de la carga legal, no ha sido ex professo. Y ello fue lo que prob(cid:243) con largueza la argumentaci(cid:243)n a quo, que se comparte totalmente Por las dichas razones, la Sala confirmarÆ de manera integral, el fallo protestado.  Por lo expuesto, el TTRRIIBBUUNNAALL SSUUPPEERRIIOORR DDEE MMAANNIIZZAALLEESS, Sala de Decisi(cid:243)n Penal, Administrando JJuussttiicciiaa en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley, CCOONNFFIIRRMMAA la sentencia impugnada, por medio de la cual el JUZGADO TERCERO PENAL MUNICIPAL DE MANIZALES, absolvi(cid:243) de los cargos que por el

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal delito de inasistencia alimentaria, le formul(cid:243) en su d(cid:237)a, la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, al seæor JORGE LEONARDO ARIAS

MORALES.

Contra esta decisi(cid:243)n procede el recurso de casaci(cid:243)n, el cual habrÆ de interponerse dentro de los cinco d(cid:237)as siguientes a la œltima notificaci(cid:243)n y sustentarse con la demanda respectiva, en los treinta d(cid:237)as subsiguientes.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

Yaneth Licet Ocampo Vallejo Secretaria 15