TSDJ Manizales - SP2014-80567-01 J

Radicado Nro. 2014-80567-01

Delito: Hurto Calificado y Agravado

Acusado: Juan Diego Restrepo GonzÆlez Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 89 Manizales, diecisiete (17) de marzo de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Se estudia y decide el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la Fiscal(cid:237)a Once Local, contra el fallo absolutorio proferido por la seæora JUEZ SEGUNDA PENAL MUNICIPAL DE CONOCIMIENTO de Manizales, el veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014), en favor del joven JUAN DIEGO RESTREPO GONZ`LEZ, por el delito de hurto calificado agravado, donde es v(cid:237)ctima la seæora Lucero Buitrago Soto.

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II. HECHOS El compendio fÆctico se hizo en la instancia a quo, de la siguiente forma: “Los hechos se presentaron el d(cid:237)a 28 de enero de 2014 alrededor de las 15:20 horas, pues

refiere la denunciante seæora LUCERO BUITRAGO SOTO que ella trabaja vendiendo quesos, yogurth (sic) y carnes fr(cid:237)as en una moto; el d(cid:237)a de los hechos se encontraba entregando productos en la carrera 26 con calle 25, se baj(cid:243) de la moto parea entregar un yogurth (sic) a un cliente y pas(cid:243) la calle, cuando volte(cid:243) a mirar, hab(cid:237)a como seis muchachos al lado de la moto y uno de ellos estaba sacando yogures (sic) y se los pasaba a los otros por lo que de inmediato les grit(cid:243) que no se los robaran y ellos salieron corriendo, saliendo atrÆs de ellos tambiØn la denunciante, momento en el cual pasaba por el lugar una patrulla de la polic(cid:237)a por lo que ella les seæal(cid:243) al muchacho indicÆndoles que Øl le hab(cid:237)a hurtado, quienes le dieron aprehensi(cid:243)n, identificÆndolo e individualizÆndolo como JUAN DIEGO RESTREPO GONZ`LEZ, persona que momentos antes de ser capturada, arroja al suelo un yogur (sic) que llevaba consigo. La denunciante refiere que para cometer el hurto le daæaron la tapa de la nevera de icopor en la cual guarda el yogur (sic), estimando el daæo junto con el valor de lo hurtado en la suma de $86.000.oo”.

III. ACTUACI(cid:211)N PROCESAL La Fiscal(cid:237)a Instructora solicit(cid:243) audiencia preliminar el trece (13) de marzo de ese mismo aæo, la que tuvo lugar el veintid(cid:243)s (22)

de abril siguiente por parte del Juzgado Cuarto Pernal Municipal con Funci(cid:243)n de Control de Garant(cid:237)as de esta ciudad. All(cid:237) se le formul(cid:243) imputaci(cid:243)n a Juan Diego Restrepo GonzÆlez, por el delito de hurto calificado –agravado, conforme al contenido de 2 Radicado Nro. 2014-80567-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los art(cid:237)culos 239, 240-1 y 241-10 del C.P., cargos que fueron rechazados por el implicado, sin que se le cobijara con medida de aseguramiento alguna. El veintiuno (21) de julio de dos mil catorce (2014), la titular de la acci(cid:243)n penal, radic(cid:243) escrito de acusaci(cid:243)n, correspondiØndole asumir la etapa de juzgamiento al Juzgado Segundo Penal Municipal con Funci(cid:243)n de Conocimiento, Despacho que impuls(cid:243) la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, el quince (15) de agosto, en tanto que la preparatoria vino a concretarse el treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014). Al inicio de Østa, el seæor defensor del acusado dio a conocer el interØs de su defendido en allanarse a los cargos, con fundamento en el art(cid:237)culo 293 del C.P.P., lo que en efecto se hizo, entrando la seæora Juez a su verificaci(cid:243)n, y luego de constatar la

libre voluntad del procesado en la aceptaci(cid:243)n de los mismos, otorg(cid:243) la palabra a las partes para que se remitieran al contenido del art(cid:237)culo 447 de la misma obra, solicitando la defensa su aplazamiento, con el fin de llegar a un acuerdo con la v(cid:237)ctima sobre la indemnizaci(cid:243)n de los perjuicios. El veintinueve (29) de octubre fue adelantada la audiencia de individualizaci(cid:243)n de pena para la sentencia, -art(cid:237)culo 447-, donde la Fiscal(cid:237)a advirti(cid:243) que el procesado no tendr(cid:237)a derecho al subrogado de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la 3 Radicado Nro. 2014-80567-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pena, por cuanto ya estaba en vigencia la ley 1709 de 2014 y ademÆs el procesado fue capturado en t(cid:237)pica situaci(cid:243)n de flagrancia. El seæor Defensor estuvo de acuerdo con la propuesta del Fiscal, seæalando que no se ha logrado indemnizar a la v(cid:237)ctima, pero una vez realizada dicha indemnizaci(cid:243)n se le conceda la respectiva rebaja del art(cid:237)culo 269 del C.P.P., conforme lo solicitado por la propia fiscal(cid:237)a.

IV. EL FALLO PROTESTADO En criterio de la A quo, si bien ante la existencia de un

allanamiento a cargos, lo procedente es emitir una sentencia de carÆcter condenatorio, o en todo caso, decretar la nulidad de la imputaci(cid:243)n cuando se advierta afectaci(cid:243)n de las garant(cid:237)as fundamentales, nada obsta, para que aœn con el allanamiento a esos cargos, desde la primera instancia e incluso en la segunda o en sede de casaci(cid:243)n, se disponga la absoluci(cid:243)n, cuando se advierta entre otras, la inexistencia de la conducta punible, lo que desde luego deja sin sentido la intervenci(cid:243)n y punici(cid:243)n consecuentes. Como fuera expuesto, la conducta punible solo se reputa ante la existencia de las tres categor(cid:237)as dogmÆticas que la conformen, 4 Radicado Nro. 2014-80567-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; afirmÆndose de manera tajante, que ante la inexistencia de una de ellas, no podrÆ hablarse de conducta punible y por ende de delito. Lo anterior estÆ soportado, no s(cid:243)lo en el esquema que rige la teor(cid:237)a del delito en nuestro C(cid:243)digo Penal, cual es la finalista (sic), sino que, ademÆs tiene fundamento en una expresi(cid:243)n de garant(cid:237)a de nuestro Estado Social y DemocrÆtico de derecho. No puede negarse, -dijo la a quo-, la importancia de anÆlisis

de principios tales como el de lesividad, pues en su ausencia habr(cid:237)a de concluir que el derecho penal no es entonces la œltima ratio, sino esa forma œnica de contener actos m(cid:237)nimos que de otro modo pueden resolverse en sociedad, debiØndose por tanto finiquitar que todos los conflictos sociales que puedan ser m(cid:237)nima o incluso medianamente relevante merecen una pena, sin olvidar que la consecuencia casi natural de intervenci(cid:243)n del derecho penal es la imposici(cid:243)n de una pena con la connatural afectaci(cid:243)n de derechos fundamentales de entidad absolutamente relevantes como la libertad. En lo que tiene que ver con la existencia de antijuridicidad para conformar el injusto, es claro que se trata de un comportamiento que no tuvo ocasi(cid:243)n de afectar de manera suficientemente grave el bien jur(cid:237)dico protegido, vale decir, el patrimonio econ(cid:243)mico de la v(cid:237)ctima, s(cid:237) se tiene que, i) uno de los 5 Radicado Nro. 2014-80567-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal yogures logr(cid:243) recuperarse, aunado a que no se estÆ en presencia de bienes de un valor suficiente para menoscabar el patrimonio de una ciudadana que laboralmente se encuentra activa, sin que signifique que no se afecta la pØrdida de su patrimonio en valores inferiores a los setenta mil pesos como en este evento, pues tal

suma, a no dudarlo tiene relevancia de cara al poder adquisitivo de su titular y al valor del mercado. Tampoco es que socialmente deban permitirse esta clase de acciones o que las mismas tengan insignificancia social. No. Lo que se quiere decir es que aœn con el reproche social sobre acciones como la presente pueda ejercerse, empero, dicho reproche no puede implicar la imposici(cid:243)n de una pena privativa de la libertad como consecuencia de la intervenci(cid:243)n del derecho penal en un acto, que, si bien puede desestabilizar el patrimonio econ(cid:243)mico de la v(cid:237)ctima, no logra ponerlo en peligro de manera tal que se genere una relevante afectaci(cid:243)n, detrimento o disminuci(cid:243)n. En s(cid:237)ntesis dijo la primera instancia que, sin que se permita esta clase de comportamientos o se avalen con la decisi(cid:243)n, no es necesaria en esta oportunidad la activaci(cid:243)n y ejercicio del ius puniendi como poder sancionador del Estado, pues es el comportamiento que se estudia carece de desvalor de resultado, lo que implica la inexistencia del injusto personal y por ende del delito por el que se le acus(cid:243) al procesado y respecto del cual se allan(cid:243) a cargos, sin que proceda decretar la nulidad de la imputaci(cid:243)n, pues 6 Radicado Nro. 2014-80567-01

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Sala Penal lo viable es emitir sentencia de carÆcter absolutorio, ante la inexistencia de una de las categor(cid:237)as dogmÆticas que conforman la conducta punible, cual es la antijuridicidad.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N La titular de la acci(cid:243)n penal en esta oportunidad, se alz(cid:243) contra la decisi(cid:243)n absolutoria de primer grado por ser contradictoria, pues, de entrada manifiesta que los hechos no tuvieron ocasi(cid:243)n de afectar lo suficiente el bien jur(cid:237)dico protegido, pero acto seguido, en relaci(cid:243)n con la suma de dinero en que se estima el valor de los perjuicios ocasionados a la v(cid:237)ctima, puede tener a no dudarlo, relevancia de cara al poder adquisitivo de su titular.

Admite igualmente la a quo, que si bien el acto, objeto de investigaci(cid:243)n, pudo desestabilizar el patrimonio econ(cid:243)mico de la v(cid:237)ctima, a rengl(cid:243)n seguido seæala, que aquØl no logra ponerlo en peligro de manera tal que se genere una relevante afectaci(cid:243)n, detrimento o disminuci(cid:243)n. Es evidente el contrasentido del pensamiento de la funcionaria, -acentœa la impugnante-, ya que la relevancia del acto frente al poder adquisitivo de la v(cid:237)ctima, persona de clase social pobre, indica, a no dudarlo, que s(cid:237) se ha desestabilizado su 7 Radicado Nro. 2014-80567-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal patrimonio econ(cid:243)mico y que lo ha puesto en peligro, ya que los elementos hurtados y el bien sobre el cual se ejerci(cid:243) violencia para consumarse el hurto, constitu(cid:237)an la fuente de trabajo de donde aquella obten(cid:237)a sus ingresos para subsistir. Es err(cid:243)nea su apreciaci(cid:243)n, en el sentido de desestimar el daæo ocasionado a la nevera cuando la misma v(cid:237)ctima refiere que Østa deb(cid:237)a amarrarse, situaci(cid:243)n l(cid:243)gica en una nevera de icopor 1 que va sobre una motocicleta en movimiento, que de no asegurarse su tapa podr(cid:237)a perderse. En su concepto, la actuaci(cid:243)n del acusado, contrario al criterio de la falladora, es totalmente relevante para la sociedad, por cuanto se estÆ protegiendo el patrimonio de una persona de estrato humilde y con el derecho de exigir la protecci(cid:243)n punitiva del Estado, en virtud al trabajo y posici(cid:243)n social de la v(cid:237)ctima, sin que el delito objeto de acusaci(cid:243)n sea considerado una “bagatela”. De mantenerse la absoluci(cid:243)n, se dirigir(cid:237)a un grave mensaje para los intereses de las personas integrantes de estratos sociales bajos, no otro diferente al de que sus trabajos, sus fuentes de ingresos, sus pequeæos elementos o materias que

conforman su patrimonio, nula importancia le merecen al Estado, constituyØndose en una desprotecci(cid:243)n de su patrimonio frente al 1 Se trata de un artefacto elaborado a base de poliestireno expandido, es un material plÆstico espumado, y utilizado en el sector del envase y la construcci(cid:243)n. En Colombia, Icopor, por su fabricante: Industria Colombiana de Porosos. 8 Radicado Nro. 2014-80567-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal actuar de los criminales, quienes los toman como objetivos de sus odiosos actos y a quienes se les recompensar(cid:237)a con la libertad y la impunidad. Por todo ello, solicita sea revocada la decisi(cid:243)n de primera instancia y en su lugar se profiera sentencia condenatoria en contra del seæor JUAN DIEGO RESTREPO GONZ`LEZ por el delito referido.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Conforme con el art(cid:237)culo 34-1”. del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, es competente la Sala para desatar el recurso propuesto.

Problema Jur(cid:237)dico

2. Ante la evidencia de un allanamiento a cargos ¿debe el juzgador sustraerse a la evaluaci(cid:243)n de los elementos que estructuran el injusto, esto es, su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, para solo ocuparse de la tasaci(cid:243)n de la pena?

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal L(cid:237)mites de la alzada en tratÆndose de terminaciones anticipadas del proceso

3. Con el arribo del actual esquema procesal penal, fueron notorios los cambios introducidos en punto de las formas de terminaci(cid:243)n precoz del proceso, empero, la teleolog(cid:237)a es idØntica2, a saber, lograr un menor desgaste del aparato judicial, procurando una soluci(cid:243)n pronta de los conflictos.

Por ello, es lugar comœn ya decir que ante aceptaci(cid:243)n pura y simple de cargos –allanamiento a los cargos-- la alzada apenas si ha de limitarse a temas relativos a (i) la dosificaci(cid:243)n de la pena; (ii) la concesi(cid:243)n de subrogados y (iii) las medidas que afectan bienes.3

4. Con todo, en materia de allanamientos y preacuerdos, estas conclusiones no son pac(cid:237)ficas, y van desde el extremo en que se posibilita un control in totto del juez del conocimiento, hasta algunas que rebajan la condici(cid:243)n del juez a la de escribano de las 2 “Si bien es cierto que el instituto de sentencia anticipad y la aceptación de cargos o de la imputación tiene génesis en el derecho penal premial, tambiØn lo es que cada una guarda caracter(cid:237)sticas propias que incrustadas en un

sistema determinado las hac(cid:237)an diferentes y acordes al mismo. (…) El anterior paralelo entre la figura de la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000 y la aceptaci(cid:243)n de cargos o allanamiento a cargos de la Ley 906 de 2004, permite concluir que en efecto se trata de instituciones anÆlogas, con regulaciones punitivas diversas. (Sentencia del 8 de abril de 2008. Rdo. 25.306. M.P: Augusto J. IbÆæez GuzmÆn). 3 Cfr. Corte Suprema de Justicia –Sala de Casaci(cid:243)n PenalSentencia 32422 de marzo 10 de 2010, M.P. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA. Se die prima facie, por cuanto el derecho sustancial y el denodado respeto de las garant(cid:237)as fundamentales constituyen excepci(cid:243)n a dichas reglas, de tal suerte que s(cid:243)lo cuando se advierta una 10 Radicado Nro. 2014-80567-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal partes en contienda, pasando por algunas intermedias que posibilitan un papel mÆs activo del juez, cuando se trata de afectaciones grotescas de la legalidad. O dicho mejor por la Corte Suprema: “Superado el proemio, es necesario precisar que respecto 4de los preacuerdos y la posibilidad de verificaci(cid:243)n atribuida al juez de conocimiento, se han registrado en el Æmbito judicial posiciones encontradas o dis(cid:237)miles, desde quienes propugnan porque se

efectœe una injerencia profunda, en respeto de derechos de las partes e intervinientes, finalidades de justicia y protecci(cid:243)n de m(cid:237)nimos de legalidad, hasta aquellos que propugnan por una simple verificación formal de lo acordado.” As(cid:237), despuØs de examinar otras cuestiones, en la antelada decisi(cid:243)n se concluy(cid:243): “De lo anotado, varias conclusiones bÆsicas surgen:

1. El Fiscal goza de plena autonom(cid:237)a para aceptar o no negociar, y en procura de lograr el acuerdo debe citar a la v(cid:237)ctima, pero lo expresado por esta no tiene carÆcter obligacional, ni puede impedir la presentaci(cid:243)n de lo pactado.

2. La Fiscal(cid:237)a cuenta con varias posibilidades o formas de modular el acuerdo, pero no puede, en curso del mismo, violentar la presunci(cid:243)n de inocencia, raz(cid:243)n por la que debe contar con un m(cid:237)nimo suasorio que permita inferir la materializaci(cid:243)n del hecho como conducta punible y la participaci(cid:243)n en el mismo de la persona.

3. En tØrminos de legalidad o estricta tipicidad, el Fiscal puede definir quØ conducta imputa o imputar una menos gravosa, pero no le está permitido “crear tipos penales”.

4. El Juez de Conocimiento estÆ obligado a aceptar el acuerdo presentado por la Fiscal(cid:237)a, salvo que este desconozca o quebrante las garant(cid:237)as fundamentales. irregularidad que entre en pugna con los parÆmetros en menci(cid:243)n, es factible extravasar los l(cid:237)mites que aqu(cid:237) se

enuncian 4 CSJ-Penal. No. 42184 (15-10-2014) 11 Radicado Nro. 2014-80567-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Acerca de esta œltima circunstancia, para la Sala es claro que las garant(cid:237)as fundamentales a las cuales se refiere la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo y deben remitirse exclusivamente a hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del remedio de la improbaci(cid:243)n para restaæar el daæo causado o evitar sus efectos deletØreos” (Las subrayas y Ønfasis son aæadidos al original). Las posiciones de este Tribunal, desde el aæo 2005, han ido siempre en la ruta de propiciar un papel activo del juez, en frente de la justicia consensuada, esto es, que se desdeæa la posici(cid:243)n de nudo amanuense de las partes e intervinientes, ante todo porque esto desdice de su misi(cid:243)n en el Estado Constitucional y de su protag(cid:243)nico rol como garante de los derechos fundamentales. As(cid:237) las cosas, las posturas de este Tribunal, se acompasan con aquellas de la H. Corte Suprema de Justicia, que han proclamado y reclamado un papel protag(cid:243)nico del juez; incluso en la sentencia citada –que al parecer es la œltima en la l(cid:237)nea

jurisprudencial de los allanamientos y acuerdos—bien se deja claro que el juez no es un notario del hacer de las partes, y que su tarea se alzaprima cuando el consenso desconoce o quebranta “las garant(cid:237)as fundamentales”. Asimismo, ese papel se hace superlativo, reclamÆndose el deber de improbar los consensos o los allanamientos si se argumenta la existencia de “hechos puntuales que demuestren violaciones 12 Radicado Nro. 2014-80567-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal objetivas y palpables” y no apenas –claro—nudas posturas parciales o subjetivas. Esta es una postura mÆs o menos clara y reiterada de la H. Corte Suprema de Justicia. Y ya se ve en antecedentes evidentes, en los cuales en sede casacional, esa Corporaci(cid:243)n absolvi(cid:243) procesados a quienes se hab(cid:237)a imputado nimiedades bajo la defensa a ultranza de que nuestro derecho penal ante todo es “protector de bienes jurídicos”. Y repÆrese que –por lo menos—en la que se cita, se trata de una sentencia anticipada, para as(cid:237) salir al paso a algunas voces, que pregonan la no posibilidad de una decisi(cid:243)n distinta de la condena, si se trata de allanamientos o preacuerdos5, cuando es preclara la inexistencia de antijuridicidad material. Esto dijo la Corte: “No obstante, la Sala precisa que en el caso objeto de control constitucional y legal, el

tema de fondo va mÆs allÆ de la rebaja de pena aqu(cid:237) solicitada. Por tanto, se procederÆ a decidir desde la perspectiva de la prevalencia del derecho sustancial, toda vez que se advierte que la conducta por la que result(cid:243) condenado JARAMILLO QUINTERO se reporta carente de antijuridicidad material y se impone su absolución.”6 Por supuesto que al decirse esto, debe tenerse bastante cuidado en lo que advierte la Corte, cuando este instrumento en las manos del juez –la absoluci(cid:243)n o la improbaci(cid:243)n del acuerdo—se 5 Cfr. CSJ. No. 40972 (5-8-2014). Allí se afirmó “Advierte la Corte, antes de emprender el examen del cargo y en concordancia con lo dicho en pasada oportunidad (CSJ SP, 8 Jul 2009, Rad. 31280), que el allanamiento a cargos y los preacuerdos entre procesado y Fiscal(cid:237)a se encuentran sujetos a control judicial. El Juez los aprueba si en su formaci(cid:243)n no se han violado derechos fundamentales, dentro de los cuales se comprenden, entre otros, la legalidad, la estricta tipicidad y el debido proceso.” 6 CSJPenal. No. 31531 (8-7-2009) 13 Radicado Nro. 2014-80567-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal utiliza para sacar avante posturas parciales, subjetivas, deletØreas (dice la Corte), esto es, para arrogarse las facultades y derechos de

las partes, frente a posturas razonablemente acordadas. Por supuesto que tales casos distan con mucho de lo que aqu(cid:237) se defiende y de lo que pregona la H. Corte. La antijuridicidad material y la terminaci(cid:243)n anticipada

5. QuizÆ con buenos argumentos para mejores causas, aqu(cid:237) la Fiscal(cid:237)a con ardent(cid:237)a reclama condena, y sin beneficio liberatorio alguno, para quienes moteja de “criminales” realizadores de “odiosos actos” que salen “recompensados” con impunidad y libertad (f. 52).

El aqu(cid:237) procesado realiz(cid:243) un acto desdeæable; en efecto, afect(cid:243) a una persona de escasos recursos, al raparle parte de la mercanc(cid:237)a con la que aspiraba a conseguir su sustento. Por descontado se da que su acto no es encomiable y que de verdad, no puede ser un prototipo. Pero de lo que se trata aqu(cid:237) es de mostrar c(cid:243)mo es misi(cid:243)n del Estado, por boca de sus jueces, enfilar la pesada artiller(cid:237)a del derecho penal, si y s(cid:243)lo s(cid:237) hay afectaciones profundas de los bienes jur(cid:237)dicos, si se quiere pregonar aœn que el derecho penal es subsidiario y fragmentario, en fin, œltima ratio. De verdad que la actuaci(cid:243)n de la Fiscal(cid:237)a opugnante, al pretender salvar su honor 14 Radicado Nro. 2014-80567-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal intelectual, frente a una evidente bagatela –como se verÆ infra--, solo materializa una actitud con algœn dejo de desdØn por este oficio, que reclama de nuestra energ(cid:237)a e intelecto y de la aplicaci(cid:243)n de nuestro tiempo y el de los demÆs operadores jur(cid:237)dicos, a la persecuci(cid:243)n de la delincuencia que golpea con rotundidad y de manera pertinaz, el conglomerado social. Demandar tanta pena y tanta inflicci(cid:243)n de dolor deliberado – como nos enseæara Nils Christie—en frente de mozalbetes holgazanes de esquina, organizados en taifa que ataca, en fin, gamberros de mala vida, dedicados a “crímenes” chichipatos7, significa un derroche inœtil de la coacci(cid:243)n, esto es, una trasgresi(cid:243)n del principio de proporcionalidad. Porque es lo cierto que todos los ciudadanos merecemos protecci(cid:243)n estatal, lo cual aqu(cid:237) se da por descontado; pero asimismo, suplicar con denuedo la aplicaci(cid:243)n de penas de prisi(cid:243)n –ademÆs sin beneficios liberatorios—para cr(cid:237)menes insignificantes desde perspectivas objetivas, es una desproporci(cid:243)n que no se acompasa con el derecho penal de la democracia.

6. Y al punto –porque es bueno decantarlo—ya de aæos la

Jurisprudencia de la Corte Suprema –e incluso de la Corte Constitucional (cfr. S. T-070/96)8-- se ha encargado de mostrar 7 chichipato, ta. 1. m. y f. coloq. Col. Persona que hace pequeæos negocios. 8 Sentencia T-070/96: “Sin necesidad de elevar el principio de antijuridicidad (C(cid:243)digo Penal, art. 4) al rango de principio supralegal, bien puede afirmarse que Øste tiene su corolario constitucional en el principio de 15 Radicado Nro. 2014-80567-01

Delito: Hurto Calificado y Agravado

Acusado: Juan Diego Restrepo GonzÆlez Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal c(cid:243)mo el principio de lesividad constitucional y su correspondiente de la estructura del tipo, la antijuridicidad, reclaman su preclara probaci(cid:243)n en cada evento, so pena de que al final se construya un «delito» apenas sobre la afectaci(cid:243)n de innocuidades y bagatelas, ensayando sofister(cid:237)as como argumentos, para tranquilizar la «mala conciencia» en una sociedad desigual, con hondos abismos de inequidad, pobreza y miseria. Esto ha dicho la Corte Suprema de Justicia sobre tan trascendental aspecto, en varios pronunciamientos que se enlistan: i) ““Como ha enseñado la Sala9, para que un comportamiento t(cid:237)pico pueda considerarse

base o fundamento del delito es indispensable que de modo efectivo lesione o al menos ponga en peligro un bien jur(cid:237)dico tutelado por la ley; con tal sentido el principio de lesividad, acuæado por la doctrina jur(cid:237)dico penal, aparece recogido en la legislaci(cid:243)n penal como uno de los elementos esenciales del delito (artículo 11 del código penal).”10 ii) “se destaca entonces la trascendencia que tiene la noci(cid:243)n de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de los de carÆcter puramente Øtico o moral, en el sentido de seæalar que, ademÆs del desvalor de la conducta, que por ello se torna en t(cid:237)pica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jur(cid:237)dico al exponerlo efectivamente en peligro de lesi(cid:243)n o al efectivamente daæarlo, que en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el art(cid:237)culo 11 del C(cid:243)digo Penal. Pero, ademÆs, se relaciona este principio con el de la llamada intervenci(cid:243)n m(cid:237)nima, conforme al cual el derecho penal s(cid:243)lo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservaci(cid:243)n del ordenamiento jur(cid:237)dico, frente a los ataques mÆs proporcionalidad o ’prohibici(cid:243)n de exceso’, deducido jurisprudencialmente de los art(cid:237)culos 1” (Estado social de derecho, principio de dignidad humana), 2” (principio de efectividad de los principios, derechos y deberes

consagrados en la Constituci(cid:243)n), 5” (reconocimiento de los derechos inalienables de la persona), 6” (responsabilidad por extralimitaci(cid:243)n de las funciones pœblicas), 11 (prohibici(cid:243)n de la pena de muerte), 12 (prohibici(cid:243)n de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad) y 214 de la Constituci(cid:243)n (proporcionalidad de las medidas excepcionales).” 9 Sentencia febrero 18 de 2003. Rad. 016262 10 Auto del 23 de agosto de 2006 Rad. 25745 16 Radicado Nro. 2014-80567-01

Delito: Hurto Calificado y Agravado

Acusado: Juan Diego Restrepo GonzÆlez Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal intolerables que se realizan contra el mismo, noci(cid:243)n en la que se integran los postulados del carÆcter fragmentario del derecho penal, su consideraci(cid:243)n de œltima ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual s(cid:243)lo ha de intervenir en casos de especial gravedad y relievancia, ante bienes jur(cid:237)dicos importantes y cuando, los demÆs medios de control resultan inœtiles para prevenir o solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervenci(cid:243)n del derecho penal”.11 iii) Sobre estos postulados, la Corte ha establecido que ante la insignificancia de la agresión, o la levedad suma del resultado, “es inœtil o innecesaria la presencia de la

actividad penal, como tal es el caso de los llamados delito de resultado de bagatela.”12-13 iv) “El principio de lesividad de la conducta punible surgi(cid:243) como un criterio de limitaci(cid:243)n del poder punitivo dentro del moderno Estado de Derecho, en el entendido de que constituye una obligaci(cid:243)n ineludible para las autoridades tolerar tod