TSDJ Manizales - SP2014-84302-01 M

Sentencia 2º instancia 2014-84302-01

Procesado: Mesías Pereira Núñez

Delito: Concusión Decisión: Revoca y absuelve

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garzón Orduña

Aprobado Acta Nº 674 Manizales, veintiséis (26) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

1. Asunto Desata la Sala el recurso de apelación interpuesto por La Defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, que condenara a Mesías Pereira Núñez como autor del delito de concusión.

2. Hechos y Actuación Procesal. 2.1. El episodio que concitan la presente causa, fueron vertidos en el escrito de acusación así: “En el mes de octubre de 2014 en el Comando del Departamento de Policía Caldas, el señor OSCAR ADRIÁN ARBOLEDA GALVIS –patrullero del grupo SMAD--, se encontraba dialogando con algunos compañeros cuando abordaron el tema de los traslados para la ciudad de Medellín; en ese instante el patrullero de la policía Nacional, señor PEREIRA MESÍAS

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal NÚÑEZ (sic) (quien laboraba en el Centro Automático de Despacho CAD),

abusando de sus funciones, le dice que él tenía unos conocidos en Bogotá que le podían colaborar con el traslado, a lo que ARBOLEDA GALVIS le preguntó si esos conocidos le cobraran, obteniendo como respuesta que mínimo eran seiscientos mil pesos ($600.000). Dicha solicitud de dinero se prolongó varios días, según comunicación vía WhatsApp, hasta que el señor ARBOLEDA GALVIS le hizo entrega de manera personal a PEREIRA NÚÑEZ de $300.000 en efectivo y la madre de aquel, señora MARÍA DEISY GALVIS ACEVEDO le envió los otros $300.000 a través del servicio de SUSUERTE, el 30 de octubre de 2014; razón por la cual se presentó entre ARBOLEDA GALVIS y MESÍAS NÚÑEZ los requerimientos respectivos para que por parte de éste se cumpliera con dicho traslado sin que esa situación se cumpliera”. 2.2. Por tales circunstancias se inició indagación preliminar, y ante la negativa por parte del procesado a comparecer a las diligencias judiciales, se solicitó por parte del Ente Persecutor orden de captura en su contra, a lo que el Juzgado Primero Penal Municipal de Garantías en audiencia realizada el 14 de mayo de 2015 la expidió con vigencia de un año, según lo establecido en el artículo 298 del Código Instrumental,1 siendo prorrogada por igual término en decisión proferida el 11 de mayo de 2016 por el Juzgado Quinto de Control de Garantías de Manizales.2 2.3. El 07 de septiembre de 2015, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal de Garantías de la ciudad, la Fiscalía solicitó el

emplazamiento señor Mesías Pereira Núñez, conforme al rito establecido en el artículo 127 del Código Procedimental Penal,3 fijándose edicto emplazatorio4 en los espacios del despacho, a través 1 Fl.2 2 Fl.15 3 Fl.5 4 Fl.6-7 2 Sentencia 2º instancia 2014-84302-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de medio de comunicación radial local5 y prensa de circulación nacional.6 2.4. En la sesión del 03 de noviembre de 2015, ante la renuencia del encartado a comparecer y tras agotadas las herramientas de notificación legal se le declaró como persona ausente y le fue formulada imputación por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías, como presunto autor del delito de concusión, sin que fuera afectado con medida de aseguramiento.7 2.5. El escrito de acusación fue radicado el 20 de enero de 20168, correspondiendo la causa al Juzgado Séptimo Penal de Circuito de Manizales, Dependencia que tramitó audiencia de formulación verbal el 19 de febrero de 20169, luego de ser aplazada ante las peticiones del Delegado de la Fiscalía10. 2.6. La vista preparatoria tuvo lugar el 30 de marzo de 201611 y el juicio oral, se efectuó los días 26 de abril12 y 29 de junio de 201613, finiquitando con un sentido del fallo condenatorio, como consecuencia

del cual se emitió orden de captura que se hizo efectiva el 01 de julio de 2016. La sentencia fue leída el 17 de agosto de 2016,14 y a través de la misma se impuso a Mesías Pereira Núñez la pena de noventa y 5 Fl.6 6 Fl.7 7 Fl.10 8 Fl.20 9 Fl.32 10 Fl.22, 24 11 Fl.40 12 Fl.43 13 Fl.44 14Fl.93 3 Sentencia 2º instancia 2014-84302-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal seis (96) meses de prisión, multa por sesenta y seis punto seis (66,6) salarios mínimos mensuales, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses, como autor del punible de concusión.

3. La Providencia Impugnada.

Estimó el Juez de instancia, que de los elementos suasorios allegados a la actuación, tanto documentales como testimoniales, emergió diáfano el punible desplegado por Mesías Pereira Núñez, en detrimento del bien jurídico de la administración pública. Lo anterior, derivado de la trascendencia que le otorgó al testimonio de Óscar Adrián Arboleda Galvis, ya que fue circunstanciado, coherente y repetitivo de la situación mediante la cual fue agraviado, además de que de la narración vertida por éste en estrados, es de fácil verificación con los demás elementos de convicción allegados a la causa. Asimismo, que la calidad de servidor

público del inculpado quedó probada, como que ingresó a la Policía Nacional desde el año 2008, y solicitó su retiro de la institución en el año 2015. En ese sentido, adveró el Juez de conocimiento, que de la conversación vía “WhatsApp” aportada en un cd por el denunciante, quedaba evidenciado que el procesado le solicitó a éste la suma de $600.000, aduciendo que contaba con los contactos idóneos mediante los cuales podría hacer efectivo su traslado a la ciudad de Medellín. 4 Sentencia 2º instancia 2014-84302-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De manera que, para el A quo, quedó demostrada la forma de cancelación del monto requerido por el encartado para hacer efectivo el traslado, el cual fue sufragado en dos cuotas, una de $300.000 que le facilitó de manera personal la víctima al inculpado, y de otro lado la suma restante que fue consignada al señor Mesías a través de “Susuerte” por la progenitora de Arboleda Galvis, envío que fue ratificado a través del chat presentado en la audiencia, donde el mismo acusado se refería al asunto. Ello, igualmente corroborado a través del documento aportado por el Ente Persecutor en el que, el encartado estampó su huella digital al momento de recepcionar el segundo pago efectuado por la madre de Oscar Adrián, lo cual fue cotejado por el perito en dactiloscopia Andrés Mauricio Noreña Caicedo con el documento que

reposa en la página web de la Registraduría, determinando la plena concordancia entre los mismos, por lo que para el Cognoscente no cabía duda que fue a Pereira Núñez a quien le fue girado tal dinero. El Despacho de instancia reforzó su convencimiento sobre la situación delatada por el denunciante en el relato ofrecido por el policial Gabriel Arcángel Barragán Trejos, puesto que confirmó que el señor Arboleda Galvis le comentó de la propuesta que Mesías le realizó con el fin de beneficiarlo con el traslado a la ciudad de Medellín, por lo que estimó necesario que se pusiera en conocimiento de lo acontecido por los mandos superiores de la Policía Nacional. 5 Sentencia 2º instancia 2014-84302-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En consecuencia para el A quo, de la actuación surtida en el juicio oral, el Delegado de la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia que cobijaba al señor Mesías Pereira Núñez, arrimando al asunto elementos suasorios tan convincentes en contra del mencionado, tanto así, que no quiso enfrentar la investigación que obraba en su contra, dejando la institución para la cual laboraba y tomando un rumbo desconocido. Para el Cognoscente, en la conducta desplegada por el Acusado concurren todos los elementos del tipo penal de concusión, tales como un sujeto activo cualificado por tratarse de servidor público, una actuación basada en un uso indebido o abuso de su cargo o de sus

funciones, la acción de constreñir o inducir a alguien a dar o prometer dinero, el hecho de solicitar dinero o cualquier otra utilidad y que lo dado o prometido se presente indebido frente a las específicas funciones atribuidas al servidor. Aseveró, que para este delito no se requiere que el sujeto activo prometa actuar de forma contraria a sus funciones, retardar u omitir una función que le sea propia, puesto que se agota en el constreñimiento, inducción o solicitud indebida a alguien para que prometa o dé dinero o cualquier otra utilidad, y el procesado indujo y le solicitó al señor Oscar Adrián dinero para gestionar el traslado que añoraba, por lo cual le entregó la suma de $600.000. Que si bien se argumentó que el señor Pereira Núñez no tenía las funciones ni la facultad para conseguir lo que ofrecía, es lo cierto que se incursa en el punible descrito cuando el servidor público obre, 6 Sentencia 2º instancia 2014-84302-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal bien sea dentro de los límites de su competencia funcional, o cuando, de manera general se vale de su cargo para cometerlo, siendo éste último el evento que se dio en este caso, toda vez que, de manera abusiva, aprovechando la necesidad de su compañero, de manera ilícita le solicitó una suma de dinero.

4. La Impugnación El Defensor, estimó necesario en la introducción del recurso, delatar la situación referida al prolongado lapso que se le otorgó al Ministerio Público para que se enterara del juicio oral ante la

inasistencia al mismo, con el fin de que elaborara y presentara los alegatos de conclusión en la oportunidad precisa, lo que conspira la esencia del sistema penal acusatorio. Asimismo, que el Juez que presenció la vista oral, adujo que no hubo una aducción debida del elemento material probatorio atinente a las conversaciones de “WhatsApp”, por lo que tal prospecto de prueba, no se debió tener en cuenta en la sentencia. Sin embargo, el Cognoscente que emitió la decisión de instancia, de forma clara la fundamentó en tal medio probatorio, eludiendo la postura adoptada por su predecesor, de que las conversaciones del chat no podían servir de cimiento al fallo. Elevó su descontento frente la culpa de la víctima en la comisión del hecho delictivo, ya que dejó a la suerte sus derechos, evadiendo el 7 Sentencia 2º instancia 2014-84302-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cuidado que debió haber tenido Oscar Adrián ante el ofrecimiento que le realizó Mesías. Así, los mencionados se encontraban en igualdad de condiciones, por lo que, en todo caso, Adrián tuvo el camino expedito y diáfano para asimilar que el hoy acusado no era la persona idónea para que le efectuara el traslado que anhelaba. En su parecer, a partir del tiempo de Oscar Adrián en la Policía, la experiencia de haber tramitado ya un traslado para él y la información que se les brinda a los gendarmes sobre tal procedimiento, se logra inferir la negligencia con la que actuó el

denunciante, además de que en la actuación surtida, no se estableció que el encartado fuera aquel estafador, embaucador o seductor irresistible que consiguiera enredar a las personas. De otro lado, exteriorizó su desacuerdo en cuanto que tampoco se configuró y menos se llevó más allá de toda duda al Despacho de origen, sobre la ocurrencia del delito, por el que fue condenado su prohijado. De esa manera, adujo que la conducta punible de concusión refiere que al sujeto pasivo debe constreñírsele, lo que a su vez significa obligar, imponer, exigir, impulsar, violentar, en consecuencia el sujeto pasivo se ve inexorablemente compelido a aceptar lo que se le pide, pues de lo contrario le generaría consecuencias adversas. 8 Sentencia 2º instancia 2014-84302-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De esa forma, enfatizó que comparando la actuación desplegada por Mesías Pereira Núñez por la cual se encuentra privado de la libertad, con los hechos vertidos en el escrito de acusación como de la atestación brindada por Adrián, en manera alguna se estructuró la multicitada conducta penal, y la Fiscalía no demostró la comisión del delito de concusión, sino que a lo sumo se trataría de una estafa que no fue objeto de la acusación. En consecuencia, deprecó la revocatoria de la sentencia, para que, en su lugar se absuelva al señor Mesías Pereira Núñez del cargo

enrostrado.

5. Consideraciones de la Sala 5.1. Detentando competencia legal, acorde con lo estipulado por el canon 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004, para desatar el recurso vertical interpuesto contra una sentencia emitida por el Juzgado Séptimo Penal de Circuito de esta localidad, dispone esta Corporación el análisis de la presente causa, en el marco delimitado por el principio de legalidad y los argumentos expuestos en la alzada. 5.2. Así pues, indíquese inicialmente que ninguna trascendencia encuentra esta Colegiatura en relación con la queja de la Defensa en punto de la oportunidad que le fue otorgada por el A quo al representante del Ministerio Público para que auscultara el registro correspondiente a una de las sesiones del juicio oral a la que no pudo asistir, en aras de que pudiese estructurar su alegato de conclusión.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ello porque la alusión genérica del Opugnante a ser un hecho atentatorio contra la esencia del sistema acusatorio, no arroja ninguna luz sobre el núcleo de su afirmación, ni permite avizorar en qué forma podrían resultar vulnerados los intereses de la Unidad de Defensa, a través de una intervención, cuyo sentido no se conocía al momento de manifestarse la oposición. Menos aún puede observarse en qué manera, la actuación del señor Procurador, al verter su alegato de conclusión en el particular,

podría desbordar las funciones que le fueron asignadas por la preceptiva procedimental, artículos 10915 y 11116 del Código de 15 Artículo 109. El Ministerio Público. El Ministerio Público intervendrá en el proceso penal cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. El Procurador General de la Nación directamente o a través de sus delegados constituirá agencias especiales en los procesos de significativa y relevante importancia, de acuerdo con los criterios internos diseñados por su despacho, y sin perjuicio de que actúe en los demás procesos penales. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 99 del Decreto 1421 de 1993, en los mismos eventos del inciso anterior los personeros distritales y municipales actuarán como agentes del Ministerio Público en el proceso penal y ejercerán sus competencias en los juzgados penales y promiscuos del circuito y municipales y ante sus fiscales delegados, sin perjuicio de que en cualquier momento la Procuraduría General de la Nación los asuma y en consecuencia los desplace. Parágrafo. Para el cumplimiento de la función, los fiscales, jueces y la policía judicial enterarán oportunamente, por el medio más expedito, al Ministerio Público de las diligencias y actuaciones de su competencia. 16 Artículo 111. Funciones del Ministerio Público. Son funciones del Ministerio Público en la indagación, la investigación y el juzgamiento:

1. Como garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales: a) Ejercer vigilancia sobre las actuaciones de la policía judicial que puedan afectar garantías fundamentales;

b) Participar en aquellas diligencias o actuaciones realizadas por la Fiscalía General de la Nación y los jueces de la República que impliquen afectación o menoscabo de un derecho fundamental; c) Procurar que las decisiones judiciales cumplan con los cometidos de lograr la verdad y la justicia; d) Procurar que las condiciones de privación de la libertad como medida cautelar y como pena o medida de seguridad se cumplan de conformidad con los Tratados Internacionales, la Carta Política y la ley; e) Procurar que de manera temprana y definitiva se defina la competencia entre diferentes jurisdicciones en procesos por graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario; f) Procurar el cumplimiento del debido proceso y el derecho de defensa. g) Participar cuando lo considere necesario, en las audiencias conforme a lo previsto en este código.

2. Como representante de la sociedad: a) Solicitar condena o absolución de los acusados e intervenir en la audiencia de control judicial de la preclusión; b) Procurar la indemnización de perjuicios, el restablecimiento y la restauración del derecho en los eventos de agravio a los intereses colectivos, solicitar las pruebas que a ello conduzcan y las medidas cautelares que procedan; c) Velar porque se respeten los derechos de las víctimas, testigos, jurados y demás intervinientes en el proceso, así como verificar su efectiva protección por el Estado;

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Procedimiento Penal, en tanto disponen su actuación cuando sea

necesaria, en defensa del orden jurídico y el patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales en las etapas de indagación, investigación y juzgamiento. 5.3. De otro lado, y abordando el fondo de la controversia en torno a la concurrencia o no de los elementos necesarios para el proferimiento de la sentencia condenatoria, desde ya ha de anunciarse que, haciendo eco del principal pedimento de la Defensa, la decisión será revocar el fallo adverso, para en su lugar absolver al señor Mesías Pereira Núñez de los cargos que le fueron formulados por la Fiscalía General de la Nación, comoquiera que en manera alguna se consolida la conducta imputada y por la que además, fuera convocado a juicio como típica de concusión. Subráyese para ese efecto, que el aludido reato se encuentra descrito en el artículo 404 del Estatuto Represor, cuyo contenido es el siguiente: “El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 8 años”. d) Participar en aquellas diligencias o actuaciones donde proceda la disponibilidad del derecho por parte de la víctima individual o colectiva y en las que exista disponibilidad oficial de la acción penal, procurando que la voluntad otorgada sea real y que no se afecten los derechos de los perjudicados, así como los principios de

verdad y justicia, en los eventos de aplicación del principio de oportunidad; e) Denunciar los fraudes y colusiones procesales. 11 Sentencia 2º instancia 2014-84302-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal A partir de la anterior descripción normativa, y acorde con la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia,17 surgen como componentes estructurales: a) un sujeto activo calificado que debe ser servidor público; b) un verbo cifrado en el “abuso” del cargo o de la función; c) la ejecución de alguna de las siguientes acciones: constreñir, inducir o solicitar; d) La finalidad por conseguir que alguien dé o prometa dinero o alguna utilidad indebidos al mismo servidor o a un tercero; y e) La existencia de relación entre la acción de abuso de la condición o de la función por parte del servidor y el empeño por obtener una prestación que no debe quien es sujeto de la intimidación. (CSJ SP, 18 jul. 2007, rad. 24329, CSJ SP, 13 ago. 2014, rad. 38438, entre otras). (Resalta la Sala) Es patente además, que se trata de un delito de mera conducta, por medio del cual el Legislador quiso anticipar la protección del bien jurídico de la administración pública, castigando la realización de cualquiera de los tres comportamientos descritos el tipo penal, sin que para su consumación sea necesario que se obtenga el producto de la abusiva exigencia, bastando el despliegue del constreñimiento, la inducción o la solicitud de dinero o cualquier otra utilidad indebida,

para que la infracción se concrete. De igual manera, es una infracción que puede adecuarse por abuso del cargo o de la función. En la primera modalidad hay un aprovechamiento de la investidura pública que se ostenta, mientras que en la segunda, se actúa dentro de la órbita de competencia funcional pero de manera desviada. Las tres acciones descritas en el tipo penal tienen diferente alcance y parten de la base de un comportamiento activo del servidor 17 C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 43412. M.P. Eyder Patiño Cabrera. 01-03-17 12 Sentencia 2º instancia 2014-84302-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal público que las despliega con miras a obtener el dinero o utilidad indebidos. La primera de ellas es el constreñimiento, que es sinónimo de coacción física o moral. La segunda es la inducción que equivale a persuadir o instigar y la tercera “solicitar” que significa pretender, pedir o procurar obtener alguna cosa. La jurisprudencia18 y la doctrina enseñan que este atentado contra la administración pública, consiste en un abuso de autoridad que suscita en la víctima un temor que la determina a dar o prometer algo que no debe y en él subyace siempre un abuso de poder, bien sea de la función o del cargo que expresan el desequilibrio entre el actor y su víctima ya que ésta actúa intimidada frente a la eventualidad de sufrir un perjuicio derivado del poder del funcionario (metus publicae

potestatis). 5.3. Ahora bien, como en el caso que nos ocupa, al entonces patrullero de la policía, se le endilga el delito de concusión bajo la peculiaridad de haber “solicitado” dinero a otro patrullero de la misma institución, a cambio de lo cual le prometió “gestionar un supuesto traslado”, se hace necesario previamente analizar el significado que ese verbo rector tiene de cara al comportamiento que efectivamente ejecutó el acusado, a fin de establecer si el mismo acomodó o no su comportamiento a la hipótesis delictual enrostrada. Así pues, tal como ha sido destacado por la doctrina,19 el Código Penal de 1980, introdujo como variante de realización de la concusión 18 Auto, enero 18 de 1983. M.P. Alfonso Reyes Echandía. 19 MOLINA A, Carlos Mario. Delitos contra la administración pública. Ed. Leyer. 4ta. Edición. Bogotá D.C.

2003. Pág. 215

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en su artículo 140, el verbo “solicitar”, que en el artículo 404 de la actual codificación se mantuvo inalterable. Esta forma de concusión, ha sido denominada implícita por la doctrina y la jurisprudencia en atención a que el agente persuade: “… a la víctima sin ejercer actos de constreñimiento o violencia, pero los emplea en tal

forma que el sujeto pasivo se siente intimidado y teme que de no actuar conforme a las pretensiones del funcionario el resultado no es otro que un perjuicio en su contra”.20 El tratadista Antonio Vicente Arenas instruye en su obra respecto a éste tipo de conducta que es una variedad o uno de los muchos casos que puede manifestarse la concusión implícita, pues no hay manera tan eficaz de inducir a alguien a dar o prometer, como la solicitud expresamente manifestada y agrega: “El constreñido o inducido que da o promete algo al funcionario, lo hace movido por el temor de que si no procede de tal manera, este podrá hacer uso de sus atribuciones legales para perjudicarlo, por acción o por omisión. Ese temor puede despertarlo no solo el constreñimiento sino también la inducción, una de cuyas expresiones o formas de manifestarse es la solicitud abierta y descaradamente formulada.”21 Y no obstante, otros autores,22 indican que el acto concusionario a través del verbo “solicitar” puede ser explícito o implícito dependiendo de la forma en que se realice, las relaciones entre los sujetos, las condiciones que rodeen el acontecer, etc.; es lo cierto que 20 C.S de J. sentencia noviembre 10 de 2005. Radicado 22333. M.P. Dra Marina Pulido de Barón. 21 Comentarios al Nuevo Código penal. Antonio Vicente Arenas. Editorial Temis. Pág. 61 22 MOLINA A, Carlos Mario. Delitos contra la administración pública. Ed. Leyer. 4ta. Edición. Bogotá D.C.

2003. Pág. 218

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal existe coincidencia en punto de que en una y otra modalidad es necesaria la mediación de un sentimiento de temor a sufrir consecuencias dañosas derivadas del acto de autoridad eventualmente exteriorizado por el victimario, si no son satisfechos sus requerimientos. En torno a ello, ha sido también constante la jurisprudencia23 en precisar que en la solicitud no es necesario que se acuda al ardid o las amenazas, pero, en todo caso, debe obrar el “metus publicae potestatis”, puesto que, de lo contrario la conducta no tendría la connotación requerida por el legislador: “Dicha solicitud debe ser inequívoca, pues no toda expresión o comportamiento del funcionario pueden ser tomados como delictuosos. No debe quedar duda, por decirlo de otra forma, acerca de la pretensión del funcionario de poner en venta su propia función o cargo mediante el ofrecimiento directo, y sin necesidad de acudir al ardid o a las amenazas. Es importante señalar finalmente que, en tratándose de una cualquiera de dichas formas de exteriorizar la exigencia, debe permanecer subyacente el denominado metus publicae potestatis como elemento subjetivo predicable de la víctima. De modo que, si la investidura carece de la capacidad de persuadirla, en el sentido de no llegar a comprender fácilmente que no tiene otra alternativa que ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios derivados de su negativa, la conducta no alcanza configuración”24

Así lo ha entendido desde vieja data nuestro superior funcional,25 al dejar establecido que, “… en cualquiera de las modalidades concusionarias tiene que haber en el sujeto activo algo que pone de presente que está usando de su autoridad para determinados fines reñidos con la función que desempeña suscitando en la víctima el ‘metus potestatis’ que lo hace plegarse a la voluntad del agente” 23 C.S.J. Sala de casación Penal. Rad. 39395. M.P. Guillermo Salazar Otero. 07-11-12 24 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Fallo de 10 de septiembre de 2003. Rad. 18056. 25 C.S.J. Sala de Casación Penal. M.P. Lizandro Martínez Zúñiga. 15-02-1989 15 Sentencia 2º instancia 2014-84302-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Entonces, no cabe hesitación en punto de que el temor o el miedo que doblega la voluntad del sujeto pasivo y le lleva a plegarse a las ilícitas manifestaciones del agente del delito, es un factor que condiciona la entrega de la utilidad indebida a éste y que se traduce en el metus postestatis publicae del que hablaba el maestro Carrara en su obra así: “Para tener el título de concusión es preciso que el metus potestatis publicae ( miedo al poder público) haya sido la causa directa por la cual el particular se resignó a permitir que lo despojara de sus derechos el oficial

público”26 Lo dicho por cuanto además, justamente el origen de la palabra concusión entraña un sentido constrictivo, como que, es bien conocido en el ámbito penal que el vocablo, concusión deriva del latín “concutere” que significa “sacudir”, lo que de manera metafórica se explica como “el sacudir un árbol para hacer caer sus frutos y después recogerlos”. Por consiguiente, cuando en la concusión un funcionario público solicita lo que no se le debe, pone en juego el temor que su autoridad suscita, prevalido de lo cual sabe que obtendrá un beneficio. Por eso cuando solicita no precisa de la violencia burda del constreñimiento, ni de la farsa de la inducción, sino de su investidura que es lo que se denomina el metus publicae potestatis.27

Para la Corte: 26 Programa de Derecho Criminal. Parte especial tomo 7 página 131. Editorial Temis. 27 Delitos contra la Administración Pública. Francisco José Ferreira D. tercera edición. página 72

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “… la solicitud indebida realizada con abuso del cargo o de la función, entraña un acto arbitrario, que inculca en el destinatario de la exigencia, la obligación de dar o prometer dinero u otra prestación que legalmente ni debe, ni tiene por qué