TSDJ Manizales - SP2015-00007-01 H

Tutela 2ª Instancia No. 2015-00007-01

Accionante: Hernando de Jesús Castaño Sánchez

Accionado: Caprecom EPS, Inpec/ Otros

Asunto: Fallo 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 66 Manizales, Caldas, cinco (05) de marzo de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la IMPUGNACIÓN interpuesta por CAPRECOM EPS, contra la sentencia del veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales (C), por medio de la cual se tutelaron los derechos fundamentales del señor HERNANDO

DE JESÚS CASTAÑO SÁNCHEZ.

II. ANTECEDENTES Expone el señor HERNANDO DE JESÚS CASTAÑO SÁNCHEZ que actualmente se encuentra recluido en la Cárcel de

Varones La Blanca de Manizales. 1 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00007-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Señala que desde hace varios meses requiere una “cirugía de piel”, la cual a la fecha, de manera injustificada, no ha sido

realizada. Por tanto solicita la protección de su derecho fundamental a la salud.

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS El Director de la Cárcel de Varones La Blanca de Manizales, conforme a lo requerido por el a quo, manifiesta que el accionante ha sido atendido 29 veces por la IPS intercarcelaria debido a los siguientes diagnósticos: Cáncer Baso Celular en

Cara, Celulitis en Hemicara Izquierda, Amigdalitis Supurativa, Dermatitis Atópica, Otitis Media Serosa. Patologías para las cuales ha recibido el respectivo tratamiento farmacológico indicado por el médico general. Informa que la última atención médica registrada, es del 6 de octubre de 2014, oportunidad en la que fue trasladado al Hospital Santa Sofía, para valoración por el Dermatólogo, especialista que decide biopsias y continuar manejo con protector1. 1 Servicios autorizados mediante orden 15147721 del 21 de octubre de 2014. 2 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00007-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Finalmente indica que la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, obtiene asignación de cita para el 22 de enero de 2015, en el Hospital Santa Sofía de Caldas. El Representante Legal y Judicial de QBE Seguros manifiesta que la obligación contractual a su cabeza es la de amparar el riesgo económico derivado de la atención integral en

salud no cubierta por el POS-S, pero no está dentro de sus obligaciones la prestación de los servicios de salud que requiere el accionante, ni la consecución de citas, todos servicios POS y que por tanto están a cargo de Caprecom EPS. Señala que teniendo en cuenta que el interno requiere una cirugía de piel, la aseguradora requiere de la solicitud No POS para los servicios requeridos por los internos del INPEC, sin embargo a la fecha no cuentan con ninguna solicitud No POS por parte del Establecimiento Carcelario. En consecuencia solicita que se rechace la acción de tutela. La Dirección Territorial de Salud de Caldas, expone que la atención en salud para las personas privadas de la libertad, se encuentra enmarcado dentro de un régimen excepcional que obliga la atención al INPEC, afirmación que sustenta en lo señalado en la Ley 65 de 1993, y el Decreto 2777 de 2010. 3 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00007-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por lo anterior, solicita desestimar las pretensiones en contra de la entidad. La EPS Caprecom, expresa que el interno ha ingresado en poco tiempo, dos veces al Centro Penitenciario La Blanca, estando afiliado a Salud Vida lo que dificultaba realizar la prestación efectiva del servicio. En igual sentido que el Director del Centro de Reclusión, informa el diagnóstico del accionante, así como los diferentes procedimientos qua han sido realizados desde su ingreso al penal.

Por último solicita se declare improcedente la presente acción, toda vez que aduce, la entidad bien garantizando la atención de los servicios en salud que el interno requiere.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El juez de primera instancia, en fallo del veintidós (22) de enero de dos mil quince, estableció que la Corte Constitucional ha señalado que las entidades prestadoras de servicios de salud tienen la obligación de brindar una atención integral a todos los afiliados.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Deber que se torna en una dimensión más estricta, cuando involucra individuos como las personas privadas de la libertad, pues evidente que son personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta. Considera que es un hecho probado y corroborado que el accionante presenta los diagnósticos señalados, respecto de los cuales, tiene pendiente atención con especialista en dermatología, lo cual constituye parte del tratamiento actual que requiere. Consecuentemente, considera que se encuentra acreditada la necesidad de practicar dicha valoración, cuya falta de realización no tiene sustento legal ni constitucional, afectando el derecho a la salud del interno, en conexidad con la vida. Resalta que la obligación de garantizar los servicios contenidos en el POS es de la Entidad Promotora de Salud, quien deberá prestarlos atendiendo en principio de integralidad para las patologías diagnosticadas, por lo cual desvincula a la Dirección del

Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Manizales. Asimismo expone que la Ley 1384 de 2010, por la cual se establecen acciones para la atención integral del cáncer en Colombia, tiene como uno de sus objetivos fundamentales, que la prestación de los servicios de salud a la población afectada por el cáncer sea en virtud de un tratamiento integral. 5 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00007-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Agrega que en virtud a tal orden, no sería inusual que el accionante requiera de asistencia, procedimientos o cobertura excluidos o considerados no POS, por lo cual considera pertinente conservar las facultades de recobro de la EPS Caprecom frente a QBE Seguros. En cuanto a la circunstancia de hecho superado señalado por la EPS en la contestación de la demanda, considera que no ha cesado la vulneración o amenaza, pues la simple autorización del servicio no permite verificar si se cumplió con el procedimiento o no, entonces la trasgresión de los derechos fundamentales del actor, permanecerá latente hasta que sea practicado el procedimiento ordenado. En tal sentido, tutela los derechos fundamentales del señor Hernando de Jesús, para lo cual emite las ordenes de prestación de los servicios pertinentes a Caprecom EPS así como el tratamiento integral, concediéndole a la EPS la facultad de recobro ante QBE Seguros.

V. LA IMPUGNACIÓN

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El Director Territorial de Caprecom EPS, expresó que remite evolución del 22 de enero de 2015, donde el interno fue valorado por dermatólogo. Asimismo informa que en la misma cita médica, se realizó la toma de Biopsia para resultados de laboratorio, con los cuales el especialista determinará plan de manejo al interno2. Por lo tanto solicita, se declare improcedente la presente acción toda vez que Caprecom viene garantizando la prestación de los servicios en salud del interno.

VI. ACTUACIÓN SURTIDA EN SEGUNDA INSTANCIA El diecinueve (19) de febrero de dos mil quince, se ordena oficiar a Caprecom EPS y al señor Hernando de Jesús Castaño Sánchez, con el objetivo de que se informará al Despacho si el accionante recibió los resultados de la Biopsia que le fuera realizada el veintidós de (22) de enero de 20153. 2 Folios 59 y 60 C.O. 3 Folio 61 C.O.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El veintiséis (26) de febrero de 2014 se recibe respuesta del accionante, en la efectivamente fue realizado el procedimiento,

sin embargo a la fecha no conoce los resultados del mismo.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jurídico

2. En consideración a los hechos y las pretensiones de la acción bajo examen, así como las actuaciones surtidas en trámite de la presente instancia, la Sala evaluará si ¿en el presente asunto ocurrió el fenómeno del hecho superado por la circunstancia de carencia actual de objeto?

Para tales efectos se desarrollaran los siguientes temas: (i) La carencia actual de objeto por hecho superado y (ii) Existencia de Hecho Superado en el caso concreto. 8 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00007-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Asimismo es necesario realizar pronunciamiento sobre la facultad de recobro concedida por el Juez primigenio a Caprecom frente a QBE Seguros. Carencia Actual de Objeto por Hecho Superado

3. La carencia actual de objeto por hecho superado, tiene como característica principal, que la orden que eventualmente impartiría el Juez Constitucional, caería en el vacío por falta de fundamentos fácticos actuales, en tales razonamientos, el fallador debe abstenerse de efectuar un pronunciamiento de fondo sobre el tema planteado, pues ello carece de todo objetivo.

En palabras de la Corte Constitucional, dicho fenómeno se presenta cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface la pretensión elevada, tornando cualquier mandato judicial al respecto, en innecesario. De igual forma ha establecido que: “En estos casos, se debe demostrar que en realidad se ha satisfecho por completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela, esto es, que se demuestre el hecho superado, lo que autoriza a declarar en la parte resolutiva de la sentencia la carencia actual de objeto y a prescindir de orden alguna, con independencia de aquellas que se dirijan a prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su conducta y a advertirle de las sanciones a las que se hará 9 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00007-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acreedor en caso de que la misma se repita, al tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991.”4 (Negrilla Nuestra).

4. Así pues, el Juez Constitucional debe verificar a través de los diferentes medios de prueba que efectivamente se ha efectuado la resolución al problema jurídico planteado con la interposición de la acción de tutela, es decir, que en realidad se satisfizo la petición del presunto afectado.

Existencia de Hecho Superado en el Caso Concreto

5. Acorde con los antecedentes procesales tenemos que, a

la fecha de la presentación de la acción tutelar, no se había realizado la Biopsia que el accionante requería, constituyendo vulneración a los derechos Constitucionales Fundamentales a la salud en conexidad con el derecho a la vida del actor. Mediante la impugnación al presente fallo, la entidad accionada allegó constancia de la asistencia del interno a la realización del procedimiento intimado en la acción tutelar, en razón a esto solicitó se archivaran las presentes diligencias, pues se había dado cumplimiento a lo ordenado por el Juez primigenio.

6. El diecinueve (19) de febrero de 2015, este Despacho ofició a Caprecom EPS-S y al accionante, con el objeto de ampliar la información habida en el dossier, específicamente se 4 Corte Constitucional, Sentencia T - 200 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal requirió información acerca del conocimiento por parte del accionante de los resultados de la Biopsia realizada, empero el éste informó que aún no conoce los mismos. Siendo así, la Sala no puede determinar si la pretensión principal de la acción ya fue satisfecha, pues la protección al derecho fundamental a la salud incluye no solo que sean realizados los procedimientos que el médico tratante estime necesarios, sino el efectivo y pleno conocimiento de los

resultados del mismo, en tal sentido la Sala considera no se ha configurado un hecho superado en la medida que la causa que motivó la acción de tutela no ha desaparecido.

7. Asimismo es menester resaltar que en el fallo de primera instancia se determinó la necesidad de emitir la orden de tratamiento integral, ya que el interno no solo es un sujeto de especial protección en razón de la especial relación de sujeción que tiene con el Estado, sino que también padece una enfermedad catastrófica -Carcinoma Baso Celular-.

Hechos que lo sitúan entre los criterios determinadores desarrollados por la jurisprudencia Constitucional, relativos al reconocimiento de la integralidad en la prestación del servicio de salud. 11 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00007-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En este sentido, inclusive si el accionante conociera los resultados de la Biopsia, revocar el fallo de primera instancia y en su lugar declarar la carencia actual de objeto por la circunstancia de hecho superado, desprotegería al interno, pues lo privaría de la posibilidad de recibir en el momento adecuado todos los servicios o prestaciones que lo puedan llevar a la recuperación de su salud. Y es que como lo ha referido la Corte Constitucional: “ En esta misma lógica, el principio de integralidad tiene por finalidad mejorar las condiciones de existencia de los pacientes, prestando los servicios médicos en el momento adecuado. En otras palabras, la integralidad responde “a

la necesidad de garantizar el derecho a la salud de tal manera que los afiliados al sistema puedan acceder a las prestaciones que requieran de manera efectiva, es decir, que debido a la condición de salud se le otorgue una protección integral en relación con todo aquello que sea necesario para mejorar la calidad de vida de manera efectiva”. Así mismo, la integralidad en el servicio de salud implica que el paciente debe recibir el tratamiento de calidad que requiere según las condiciones de la patología que lo aquejan y las realidades científicas y médicas.”5 Negrilla fuera del Original.

8. Consecuentemente, debido a que la falta en el servicio ya ha afectado al interno, la orden de tratamiento integral debe mantenerse, con el objetivo de conservar la continuidad en la prestación del servicio y evitar la interposición de nuevas acciones de tutela por cada prestación que le pueda ser prescrita al recluso por la misma patología. 5 Corte Constitucional. Sentencia T 388 de 2012. M.P:

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En línea a lo anterior, el problema jurídico planteado en sede de primera instancia, es decir, la vulneración al derecho a la salud del señor Hernando de Jesús por parte de las accionadas, no ha sido completamente resuelto, por tanto no se está ante la presencia de un hecho superado.

9. Conforme a lo motivado en esta providencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia.

De la Facultad de Recobro

10. En reiterados pronunciamientos la Sala se ha referido a la improcedencia de emitir a través del fallo de tutela, órdenes que carecen de trascendencia ius fundamental como aquellas que obedecen a asuntos administrativos de contenido económico, ya que desvirtúan la finalidad del amparo constitucional.

En tal sentido, se ha abstenido de ordenar la facultad de recobro, además entre otros razonamientos porque, la misma es un derecho concedido a las EPS cuando éstas deban asumir servicios médicos o medicamentos que no son de su competencia, es decir los no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. 13 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00007-01

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11. Consecuentemente, el recobro es una prerrogativa de las Entidades Promotoras de Salud, la cual para su operatividad, no requiere del pronunciamiento del Juez Constitucional.

La Corte Constitucional ha considerado que: “ ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del

correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC”6 En consecuencia, la entidad territorial o el Fosyga no podrán exigir a la Entidad Promotora de Salud la autorización expresa de recobro mediante fallo de tutela, pues se itera, dicha facultad es un derecho, y se encuentra reglamentado –según la orden impartida por la Corte Constitucionalen las resoluciones No. 3099 de 2008, adicionada por la Resolución No. 3754 de 2008 y la resolución No. 0458 de 2013.

12. No obstante, en el caso que nos ocupa no es adecuado hablar de facultad de recobro como la conocemos, es decir, no estamos hablando del derecho a recobrar ante el Estado

(Fosyga-Direcciones Territoriales de Salud) sino del respaldo económico que una entidad privada7, en virtud a un Contrato de Seguro, realiza respecto de los costos no POS que 6 Corte Constitucional, Sentencia de tutela 760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 7 QBE Seguros S.A. 14 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00007-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal eventualmente Caprecom EPS-S pueda asumir de acuerdo con las necesidades de la población privada de la libertad a cargo del INPEC. En tales lineamientos, se trata de asuntos netamente contractuales que obedecen al directo cumplimiento de las obligaciones convencionales adquiridas, de los cuales no es

necesario ni pertinente –por carecer de trascendencia ius fundamentalhacer referencia en el fallo de tutela, pues no fue objeto de debate que alguna acción u omisión de la compañía aseguradora, pusiera en riesgo o vulnerara las garantías fundamentales del interno.

13. Por tanto, no es dado que el Juez Constitucional emita órdenes flotantes respecto a un incumplimiento que no se ha presentado, además porque en tal caso, deberá conocer del asunto la Jurisdicción competente.

En tal sentido, la Sala advierte la necesidad de revocar el numeral Cuarto del fallo de primera instancia. Ítem Final

14. Por último es necesario referirse a la vinculación de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, realizada en sede de

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal primera instancia, entidad que en el caso que nos ocupa no tiene ninguna competencia, por cuanto, si bien es cierto se mantiene la orden de tratamiento integral, la cual puede conllevar gastos de servicios no POS, emolumentos que como tales la EPS Caprecom no debe soportar financieramente, también es cierto que dichos gastos deben ser soportados por la aseguradora QBE, en virtud al Contrato de Seguro y no la DTSC. En tales lineamientos, se desvinculará del presente trámite tutelar a la Dirección Territorial de Salud de Caldas. 

Por razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley (i) CONFIRMA PARCIALMENTE el fallo de la fecha, naturaleza y procedencia anotadas. (ii) MODIFICA en numeral Cuarto del fallo confutado, en el sentido de no conceder la facultad de recobro a Caprecom EPS-S, frente a QBE Seguros, según las consideraciones de esta providencia. (iii) AGRÉGUESE un numeral en la parte resolutiva del fallo de primera instancia, en el sentido de DESVINCULAR del presente trámite a la Dirección Territorial de Salud de 16 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00007-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Caldas, por lo señalado en la parte considerativa del presente proveído. Se dispone en su oportunidad legal, el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 17