TSDJ Manizales - SP2015-00011-01 J

Tutela 2ª Instancia No. 2015-00011-01

Accionante: Jorge Díaz

Accionado: ARL Positiva

Asunto: Fallo 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Aprobado acta Nº. 016

Manizales, Caldas, nueve (09) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la IMPUGNACIÓN interpuesta por el señor JORGE DIAZ, contra el fallo proferido el dieciocho (18) de diciembre de dos mil quince (2015), por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales (C), por medio del cual se negó, por improcedente, la presente acción de tutela.

II. ANTECEDENTES Expresa el señor Jorge Díaz que, mediante petición, solicitó a la ARL POSITIVA el reconocimiento de las prestaciones en salud a

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal las que tiene derecho por padecer enfermedad o accidente de trabajo. Informa que fue empleado de la empresa Skinco Colombit desde 1979 a 1981, misma que lo afilió a la ARP SEGURO SOCIAL

hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS.

En oficio del 23 de septiembre de 2015, la ARL POSITIVA

determinó que las enfermedades: enfermedad pulmonar obstructiva crónica no especificada y neumoconiosis debida al asbesto y otras fibras minerales son de origen común. Manifiesta que la ARL fue negligente, toda vez que él asegura que sus afecciones son de origen laboral, ya que estuvo expuesto al asbesto durante sus actividades laborales. De acuerdo con tales circunstancias, el actor pretendió la corrección de sus antecedentes laborales con el fin de que los servicios asistenciales en salud sean prestados conforme a las dolencias que lo aquejan, y que según su criterio, son de origen laboral. 2 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00011-01

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III. RESPUESTA DE LA ACCIONADA La EPS CAPRECOM, que fue vinculada posteriormente, adujo que las prestaciones de salud excluidas del POS están a cargo de la DTSC.

La ARL POSITIVA indicó que el comité médico interdisciplinario mediante dictamen del 23 de septiembre de 2015, calificó las enfermedades que padece el actor, como de origen común. El accionante, al no estar de acuerdo con tal calificación, interpuso recurso de apelación, el cual se encuentra pendiente de decisión por la Junta Regional de Calificación de invalidez de Caldas. En virtud de lo anterior, la ARL POSITIVA aclara que los sucesos de origen común no son de su competencia, por el contrario, le corresponde a las entidades promotoras de salud la

prestación de salud y asistencia en estos casos. La empresa Skinco Colombit aseveró que el accionante laboró para esta entidad desde 1979 a 1981 y durante ese tiempo fue 3 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00011-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal afiliado a la ARP SEGURO SOCIAL hoy ARL POSITIVA compañía de seguros. Frente a la pretensión del actor de corrección de su historia laboral, argumentó que no le es dable pronunciarse al respecto, ya que está directamente relacionada con la ARL POSITIVA y la EPS CAPRECOM, a quienes les corresponde sufragar la prestación de los servicios de salud. La Dirección Territorial de Salud de Caldas – DTSC, aclaró que el accionante se encuentra afiliado a la EPS CAPRECOM, por tal motivo, es esta entidad la que debe garantizar el servicio de salud, más aun cuando el servicio se encuentra incluido en el POS. En consecuencia solicita su desvinculación del presente trámite.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El juez de instancia en proveído del dieciocho (18) de diciembre de 2015, analizó las condiciones constitucionales para la procedencia de la acción de tutela frente al caso sub examine.

El a quo se remitió a los postulados que orientan la acción de tutela, más específicamente, a los de subsidiariedad e inmediatez. 4 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00011-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En ese orden de ideas, determinó la circunstancia en la cual se puede obviar el requisito de subsidiariedad, es decir, cuando se configura el inminente acaecimiento de un perjuicio irremediable. Por tal motivo, decidió no concederle el amparo solicitado al actor, por resultar improcedente la acción.

V. IMPUGNACIÓN El señor Jorge Díaz hace uso de su derecho de impugnación, interponiendo la alzada en contra del fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales (C).

Aduce el impugnante que, el juez de instancia se alejó del precedente judicial al no acatar la sentencia T-603/2014. Recalcó que su única pretensión es que se le corrija los datos contenidos en su historia laboral, para que la ARL POSITIVA determine correctamente el origen de sus padecimientos. 5 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00011-01

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VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jurídico

2. Teniendo en cuenta los planteamientos suscitados durante las actuaciones de este trámite, procederá esta Corporación a

determinar la procedencia de la presente acción constitucional y si le asisten los derechos deprecados por el demandante. Para resolver el asunto objeto de debate, la Sala precisará sobre: (i) la procedencia de la acción de tutela en términos generales; (ii) el perjuicio irremediable; y (iii) el caso concreto. De la procedibilidad de la acción de tutela

3. A manera de aclaración, se hace necesario recurrir a la

Norma Superior, que en su artículo 86 reza: 6 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00011-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.(…)”(Resaltado y Subrayado por fuera del texto

original)

4. Así, la Constitución y la jurisprudencia establecieron que la acción de tutela procede cuando la persona no disponga de otra alternativa judicial o administrativa para defender sus derechos fundamentales; o que existiendo otras posibilidades, éstas resulten inútiles para la protección efectiva de los derechos.

5. Al respecto, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo sexto contempla las causales de improcedencia de esta acción: “CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” (Resaltado y Subrayado por fuera del texto original).

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6. De acuerdo con el carácter residual y subsidiario de la acción de amparo, su naturaleza y finalidad, es improbable que se emplee como medio efectivo para alcanzar cualquier tipo de necesidades, sólo porque es un trámite preferencial y sumario.

No podemos olvidar cual es la verdadera razón de ser de esta acción: la protección de los derechos fundamentales que se encuentren ante un peligro real o que estén siendo conculcados y no haya manera distinta de garantizarlos.

Perjuicio irremediable

7. El perjuicio irremediable es la conditio sine qua non para acceder al dispositivo tutelar de forma transitoria, el cual debe contar con ciertos requerimientos indispensablesinmediato y grave-, por lo tanto, su carácter subsidiario puede ser omitido sólo en estos casos. Es decir, entonces, que si tal presupuesto no se presenta, no existirá la posibilidad de recurrir a la acción de amparo.

La Corte Constitucional en la Sentencia T-1316 de 2001, estableció los requisitos del perjuicio irremediable así: “[…] En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de 8 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00011-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable ”

(Resaltado y subrayado por fuera del texto original). Caso concreto

8. Es ostensible el deseo del accionante de que la calificación de sus enfermedades establezca un origen laboral de las mismas, ya que hasta el momento se les determinó, por parte de la ARL, un origen común. Respecto de este caso, hay que hacer varias precisiones con el fin de establecer la situación fáctico-jurídica y sus efectos.

Es cierto que con base en el historial ocupacional del señor accionante, la ARL POSITIVA calificó sus enfermedades así: Enfermedad pulmonar obstructiva crónica – EPOC (origen común). Neumoconiosis debida al asbesto y a otras fibras minerales (origen común). 9 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00011-01

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9. Al determinarse el origen de dichas enfermedades, se le notificó debidamente dicho dictamen al señor Jorge Díaz, informándolo del derecho que tiene a recurrir la mentada calificación. Remitiéndonos al Decreto 019 de 2012, en su artículo 142, se establece que: “Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida

de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.” Efectivamente el accionante, al estar inconforme, hizo uso de su derecho y apeló la decisión, la cual, hasta el momento, se encuentra a la espera de ser resuelta por la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

10. Conforme con lo antedicho, se evidencia que al señor Jorge Díaz le queda otra instancia para recurrir la decisión que pueda tomar la Junta Regional de Calificación de Invalidez, esto es, la respectiva apelación ante la Junta Nacional de Calificación de

Invalidez. 10 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00011-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En tal sentido, la acción de amparo deviene inoperante, toda vez que el afectado cuenta aún con mecanismos para alcanzar sus pretensiones, esto sin tener en cuenta que todavía se encuentra a la espera de una resolución sobre el caso. Es por esto, que en virtud del principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela, la Sala denegará la protección impetrada.

11. Por otra parte, refiriéndonos a la determinación del origen de las enfermedades del actor, realizada por la ARL POSITIVA, se observa que, según los elementos de convicción que obran en el dossier, la calificación establece un origen común de ambas patologías.

Entonces, conforme a la necesidad probatoria, que impulsa toda decisión judicial, indebido sería que esta Corporación cuestionara la calificación médica realizada por la ARL según las pruebas aportadas, a menos que exista una razón debidamente probada de que dicha calificación es errónea o incorrecta. De conformidad con lo conceptuado en la parte motiva de esta providencia, se confirmará el fallo de primera instancia declarándose la improcedencia de la acción por no cumplirse con los requisitos que sustentan el amparo.  11 Tutela 2ª Instancia No. 2015-00011-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley CONFIRMA en su totalidad el fallo objeto de alzada que dictó el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Manizales (C). Se dispone el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Daniel Ortega Jiménez Secretario 12