TSDJ Manizales - SP2015 00011 AMPA

Radicado No. 2015 00011 01

Accionante: Amparo Giraldo Zuluaga Accionado: Colpensiones Asunto: Fallo de 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN __________________________________

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 115 Manizales, Caldas, veinte (20) de abril de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Se allega a la Sala la presente actuación, con la finalidad de que se resuelva la impugnación promovida por la accionante contra la sentencia del veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015) emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela incoada por la Señora AMPARO GIRALDO ZULUAGA contra el ISS y Colpensiones.

II. ANTECEDENTES

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Accionante: Amparo Giraldo Zuluaga Accionado: Colpensiones Asunto: Fallo de 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La accionante expresó que es “funcionaria pública” y que labora para el departamento de Caldas de manera ininterrumpida, desde el 30 de mayo de 1992. Señaló que en los últimos 9 años se le han efectuado los respectivos descuentos para el Sistema de Seguridad Social en Pensión, con destino al ISS y,

posteriormente, a Colpensiones. Indicó que desde el 2006 está afiliada por el régimen de prima media con prestación definida, hoy a Colpensiones, y su estado actual es activo – cotizante. Adujo que en el año 2008 el Gobierno Nacional, el ISS y las Administradoras Colombianas de Pensiones, efectuaron un proceso de depuración de la información, esencialmente en lo que atañe a los afiliados “multivinculados”, para establecer quién debía administrar los recursos y la historia laboral de estos trabajadores. Señaló que para el efecto se emitió el Decreto 3995 de 2008, y que en su caso particular aplicó el Inciso 3 artículo 2 del mismo; y se definió que su afiliación válida era al ISS, hoy Colpensiones. 2 Radicado No. 2015 00011 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Anotó que el 16 de julio de 2014 solicitó al fondo “Protección” el traslado de los aportes y rendimientos a Colpensiones, anexando la certificación correspondiente; y que como respuesta a esa petición se le señaló –mediante oficio del 28 de julio de 2014-- que se presentó una novedad de doble vinculación, se le mencionó el Decreto 3995 del 16 de octubre de 2008, y se le indicó que su caso sería analizado de forma individual en un Comité que se realizaría en Colpensiones. Narró que el veinte (20) de diciembre de 2014 se le notificó

la decisión adoptada en el Comité realizado el tres (03) de diciembre de 2014, y que entre otras cuestiones se le informó que su afiliación válida era a Protección. Se le adujo que debía seguir cotizando a este fondo, y que de ello debía informar a su empleador. Consideró vulnerados sus derechos fundamentales, porque en el citado comité se decidió al arbitrio de sus integrantes lo referente a su vinculación válida, soslayando lo dispuesto en la norma en comento. Adicionalmente, adujo que hubo mora en la solución de su caso, y que, además, Colpensiones no administra de forma adecuada su historia laboral, en tanto, se le esgrime la devolución de unos aportes; sin que ello –refirió-- sea ni legal, ni cierto. 3 Radicado No. 2015 00011 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Protección” también habría conculcado el derecho de petición de la señora Giraldo Zuluaga, al haber emitido una respuesta 6 meses después, y haber adoptado una decisión mediante un acto contra el cual no se dio la oportunidad de interponer recursos. Con fundamento en lo anterior solicitó amparar sus derechos fundamentales y, en consecuencia, ordenar a Colpensiones, a “Protección” y “al Comité”, resolver adecuadamente su solicitud, efectuando el traslado de los aportes a que hubiera lugar, corrigiendo y emitiendo su historia laboral con datos reales y, además, resolviendo de fondo la citada

situación de “multivinculación”.

III. RESPUESTA DEL ACCIONADO El Jefe de Oficina de Bonos Pensionales de Colpensiones señaló que esa dependencia no tiene legitimidad por pasiva en el trámite, enfatizando en que el emisor y único contribuyente del eventual bono pensional de la accionante es el Departamento de

Caldas. 4 Radicado No. 2015 00011 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Señaló que consultada la base de datos --que incluye la información de COLPENSIONES, AFP Protección S.A, y la Asociación Colombiana de Administradoras de Pensiones y Cesantías ASOFONDO—se avizoró que la accionante presenta una situación de Vinculación, tanto al Régimen de Prima Media con Prestación Definida --a Colpensiones--, y al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -- a la AFP Protección--. Indicó que por ende, es imposible determinar si existe o no derecho a la pensión. Adujo que los eventos de “multiafiliación”, que de conformidad con los lineamientos del Decreto 3800 de 2003 y 3995 de 2008, deben solucionarse entre las administradora de Pensiones, Colpensiones y las aseguradoras entre quienes se presente la discusión sobre una válida vinculación. Del resultado se informará a ASOFONDOS. En el caso de la accionante, y por los datos consultados, se adujo que entre las entidades pertinentes, no se había dispuesto

lo necesario para solucionar la situación planteada. Indicó que esa dependencia no tiene competencia para atender las pretensiones de la accionante; y adicionalmente consideró que en este evento la acción de amparo es improcedente, puesto que se buscan reconocimientos de tipo 5 Radicado No. 2015 00011 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal económico, y, además, obviar los procedimientos administrativos establecidos. Solicitó vincular como litisconsorte necesario en la referida acción de amparo al Departamento de Caldas y a La Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías –ASOFONDOS--.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El juez en primer término se refirió a la naturaleza – subsidiaria-- de la acción de tutela, y a la procedencia de la misma en asuntos como el planteado; para concluir indicando que en este evento no es viable acceder al amparo deprecado.

Adujo que de conformidad con lo establecido en la Ley 712 de 2001 que reformó el numeral 4 del artículo 2 del Código Sustantivo Laboral, a la Jurisdicción ordinaria laboral debe dirimir el asunto planteado por la actora. Por lo anterior, determinó declarar improcedente la acción de tutela promovida. 6 Radicado No. 2015 00011 01

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V. LA IMPUGNACIÓN La accionante señaló en primer término, que recibió un oficio de Colpensiones1 en el que se le indicó que el comité de multivinculaciones determinó que ella estaba vinculada a Protección y que posteriormente se registraría esa novedad en el sistema. Adicionalmente que no estaba vinculada a

Colpensiones. Refirió diferentes pronunciamientos de la H. Corte Constitucional que, desde su perspectiva, apoyan la procedencia de la acción de tutela en eventos como el planteado. Indicó que en el mencionado oficio se le indicó que su traslado no era viable, pese a que lo que ella solicita actualmente no es un traslado sino la solución de su asunto de multiafiliación, con base en el Decreto 3995 de 2008. Consideró que está legalmente vinculada a Colpensiones, pues que en el año 2006 diligenció el respectivo formulario de vinculación al ISS, y no se le reportó ningún inconveniente o novedad, lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 692 de 1994, hace que se entienda producida esa vinculación. 1 Oficio nro. BZ 2015_1519355 del 25 de febrero de 2015. 7 Radicado No. 2015 00011 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Indicó que las respuestas que provienen de Colpensiones

y de Protección, no colman los supuestos requeridos, enfatizando en que contra ninguna de las determinaciones que se relacionan en las contestaciones, se dio oportunidad de interponer recursos.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la demanda de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jurídico

2. Correspondería desatar el recurso de impugnación interpuesto por la Señora Giraldo Zuluaga contra la sentencia de tutela de primer grado que decidió negar el amparo solicitado, de no ser porque se avizora una circunstancia que vició el procedimiento y generará la anulación de la actuación.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La integración del litisconsorcio en acción constitucional de tutela. Debido proceso

3. Frente al ítem anunciado –la necesidad de la correcta integración del litisconsorcio--, la H. Corte Constitucional consideró en uno de sus pronunciamientos: “Un litisconsorcio mal integrado, es un defecto procesal que no se corrige mediante la adición de la sentencia correspondiente, porque al no haber sido trabada la relación procesal mediante la vinculación de una parte interesada, la omisión de la sentencia en dirigirse a ella, constituye el actuar esperado del operador judicial, pues mal haría un juez en atar mediante la resolutiva de una sentencia,

a un sujeto procesal que no fue vinculado al proceso ni inicialmente, ni con posteridad a la admisión de la demanda. Por ello, el estatuto procesal tiene previsto un mecanismo específico para corregir este defecto, según la clase de litisconsorcio de que se trate y de acuerdo al grado de necesidad de la comparecencia del sujeto al proceso. El ideal de la relación procesal es que esta esté conformada desde el inicio por todos aquellos sujetos respecto de los cuales la decisión pueda tener efectos, en tal forma que con posterioridad a la sentencia, las partes, o terceros afectados con la misma, no pretendan contradecir la decisión, bajo el argumento de no haber formado parte de la litis. Estos efectos pueden ser desde tenues, como una simple intervención en calidad de coadyuvante, que se predica de aquella persona a quien no se extienden los efectos jurídicos de la sentencia pero que tiene una relación sustancial con una de las partes y puede afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, hasta indispensables, como sería el caso del litisconsorcio necesario u obligatorio, que se presenta cuando no es posible que el juez se pronuncie sobre la obligación sin que la decisión comprenda u obligue a terceras personas. Por ello, el litisconsorcio puede ser de diversas clases.” 2

4. Mírese pues como es fundamental la conformación de los procedimientos con todas las personas que tenga legitimidad 2 Auto 173, Agosto 9 de 2011, mediante el cual se deniega una solicitud de adición la sentencia T601 de 2010

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Accionante: Amparo Giraldo Zuluaga

Accionado: Colpensiones

Asunto: Fallo de 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para actuar dentro de los mismos; y esa actuación en el marco de una acción de amparo se agudiza., tal como se verá. Y lo anterior aplica para los extremos activo y pasivo del procedimiento, en tanto ese acto, de un lado, materializa el derecho al Debido proceso de las partes; y de otro, permite una ilustración cabal del asunto que debe resolverse. Aunado a ello, legitima una eventual condena, en amparo de los derechos fundamentales denunciados como trasgredidos.

5. Tal como se vio en la providencia parcialmente transcrita, cuando se omite esta actuación, lo procedente es subsanar el procedimiento, y dependiendo del que se trate, se adoptará la decisión que resulte necesaria y pertinente para el adecuado desarrollo del proceso, y, esencialmente, para garantizar la vigencia del derecho al Debido proceso de las partes durante la actuación.

Caso concreto

6. En el presente caso, la accionante interpuso la acción de amparo contra Colpensiones y “Protección Pensiones y Cesantías”. Con la admisión de la acción Constitucional, el juez de primer grado resolvió vincular a la Oficina de Bonos

Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 10 Radicado No. 2015 00011 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Como base fáctica para la iniciación del procedimiento, se

señaló el haber elevado un derecho de petición cuya finalidad era el traslado de aportes y rendimientos de la accionante de “Protección Pensiones y Cesantías” a Colpensiones, sin haber recibido una respuesta que la actora considerara afortunada, y respetuosa de sus derechos fundamentales.

7. Adicionalmente se plantea una situación de múltiple afiliación de la accionante al Sistema General de Seguridad Social, por el componente pensiones en tanto se halla activa en ambos regímenes –de Prima Media con Prestación Definida y de Ahorro Individual con Solidaridad—a Colpensiones y a un fondo privado.

La accionante aduce estar vinculada como servidora pública al Departamento de Caldas de forma ininterrumpida desde el 30 de mayo de 1992; y colmar los supuestos descritos en el Decreto 3995 de 2008 para que se valide su afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a Colpensiones, y no a Protección.

8. De conformidad con la información del escrito de tutela y la obtenida durante el trámite, avizora la Sala que el verdadero análisis para la decisión del asunto concreto precisa, además, la vinculación del Departamento de Caldas y de la Asociación

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Colombiana de Administradoras de Fondos y Cesantías “Asofondos”. Lo anterior lo advirtió durante el trámite, el Jefe de Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda; y aunque sus

fundamentos no fueron totalmente acertados3 ; atinó sí en su consideración de que estas entidades debían integrar el presente trámite.

9. Siendo el Departamento de Caldas, el ente territorial al que, según la accionante, estuvo vinculada; y considerando de esa relación presuntamente se generaron los aportes que, de conformidad con las respuestas dadas por las accionadas a la petición deprecada por la actora, no se materializaron de la forma indicada por ella; es imperiosa su intervención en definición de la posible violación de derechos fundamentales.

En las pruebas traídas por la accionante, obran los comprobantes de descuentos en nómina por concepto de pensión, con destino al ISS y a Colpensiones. Sin embargo, de esos documentos no se desprende que efectivamente el empleador efectuó esos aportes, y, consecuencialmente, no puede deducirse el eventual destino de los mismos –para el efecto querido por la accionante--. 3 En tanto en parte refirió unas pretensiones nunca elevadas por la actora. 12 Radicado No. 2015 00011 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sin esa información, es imposible concluir si realmente se dio una violación de derechos fundamentales, y si esa conculcación es susceptible de ser subsanada por la vía constitucional pretendida.

10. Adicionalmente, es imperioso que en el trámite intervenga la referida ASOFONDOS, por cuanto tanto COLPENSIONES como “Protección fondos y Cesantías”;

informaron de la realización de un comité en el que se determinó que su vinculación válida en pensiones, era a éste fondo privado. De ahí que actualmente se desconozca, por ejemplo, el estado actual de la tramitación administrativa adelantada con miras a solucionar la situación planteada por la señora Giraldo Loaiza. Y para ello es imperioso que al trámite sea vinculada ASOFONDOS, para clarificar una eventual determinación arbitraria y violadora de derechos fundamentales; y para obtener información certera acerca de la base fáctica de esta acción constitucional.

11. Para el evento de esta acción de tutela, esta omisión únicamente puede subsanarse con la anulación de la actuación, por cuanto solo rehaciendo el trámite, podrá procederse de

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal conformidad con lo esgrimido, y únicamente de esta forma, se podrá garantizar la vigencia del debido proceso de todas las partes. De esta manera, y sin afectar la práctica probatoria emprendida, se dispondrá que nuevamente se dé trámite a la acción de tutela a que se ha hecho referencia.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, (i) DECRETA NULIDAD de lo actuado a partir del auto del diecisiete (17) de febrero de dos

mil quince (2015), inclusive, para que, en consonancia con lo anteriormente considerado, se rehaga el trámite de tutela, vinculando al mismo al Departamento de Caldas y a la Asociación Colombiana de Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías ASOFONDOS. Lo anterior, sin perjuicio de las pruebas practicadas. Se dispone en su oportunidad legal, el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. 14 Radicado No. 2015 00011 01

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Ángela María Pinzón Medina Secretaria 15