TSDJ Manizales - SP2015-00012-01 L

Tutela 2“. Instancia No. 2015-00012-01

Accionante: Luz Aydee Garc(cid:237)a Londoæo

Accionados: Nueva EPS Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Decisi(cid:243)n Penal para Adolescentes TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES Sala 3“ de Asuntos Penales para Adolescentes Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 10 Manizales, Caldas, once (11) de marzo de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Decide la Sala la impugnaci(cid:243)n interpuesta por la accionante seæora LUZ AYDEE GARC˝A LONDO(cid:209)O contra la sentencia del once (11) de febrero de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Manizales (C), por medio de la cual se tutelaron los derechos fundamentales, invocados por Østa.

II. ANTECEDENTES Expone la accionante que encuentra afiliada al RØgimen Contributivo en Salud en calidad de beneficiaria en la Nueva EPS.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Decisi(cid:243)n Penal para Adolescentes Asimismo expone que desde hace varios aæos sufre graves patolog(cid:237)as – Obesidad M(cid:243)rbida e Hipotiroidismo-- que la obligan a

someterse a un tratamiento mØdico constante e incluso la realizaci(cid:243)n de procedimientos como el Bypass GÆstrico en el aæo 2006. Seæala que actualmente continœa sufriendo de las mismas patologías, “Obesidad no Especificada, Hipotiroidismo, Secuelas de Desnutrici(cid:243)n Proteico cal(cid:243)rica secundaria a Bypass”, por lo cual el personal medico internista le ha formulado los siguientes medicamentos: “Eutirox Tabletas por 200 mg, Multivitaminas Centrum Silver, Complejo B -B1-B6-B12Soluci(cid:243)n Inyectable, Bedoyecta Ampolla Liofilizada, Complejo B Tabletas”. Seæala que la Nueva EPS, a la fecha le niega el suministro del medicamento “Euritrox” y el “Complejo B Tabletas”; y para el suministro de la totalidad de medicamentos siempre la someten a mœltiples trÆmites, que retrasan la entrega efectiva, desconociendo la gravedad de las enfermedades que la aquejan. Por tanto, solicita la protecci(cid:243)n a los derechos fundamentales a la Vida en Condiciones Dignas, la Salud y en conexidad con la Vida y a la Seguridad Social en condiciones de oportunidad y Continuidad y para el efecto la EPS le suministre de forma 2 Tutela 2“. Instancia No. 2015-00012-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Decisi(cid:243)n Penal para Adolescentes inmediata todos los medicamentos formulados y sea concedido al

orden de Tratamiento Integral.

III. RESPUESTA DE LA ACCIONADA La Nueva EPS, seæal(cid:243) que siempre han garantizado la promoci(cid:243)n y acceso a los servicios de salud de la usuaria conforme lo seæala la normatividad Constitucional y Legal al respecto.

Destaca que la Nueva EPS asume todos y cada uno de los servicios solicitados por los afiliados, siempre que la prestaci(cid:243)n de los mismos se encuentren dentro de la (cid:243)rbita prestacional enmarcada en la normatividad, por lo que el amparo de un tratamiento integral, como lo ha seæalado la Corte Constitucional, no es posible concederlo sino se ha vulnerado derecho fundamental. En cuanto a la solicitud de Tratamiento Integral, manifiesta que Østa no es procedente, toda vez que la entidad garantiza la prestaci(cid:243)n de los servicios salud de acuerdo con lo estipulado por la Ley. Asimismo, en cuanto a la autorizaci(cid:243)n de Centrum y Multivitam(cid:237)nicos, seæala que la EPS los autoriza porque estos fueron objeto de acci(cid:243)n de tutela a favor de la accionante, los 3 Tutela 2“. Instancia No. 2015-00012-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Decisi(cid:243)n Penal para Adolescentes cuales estas posfechas para tres meses, por tanto la entidad no puede volver a autorizar los mismos medicamentos ya autorizados y entregados. Por lo anteriormente discurrido, solicita declarar la carencia de

objeto de la presente acci(cid:243)n y subsidiariamente en caso de ser concedido el amparo constitucional, se autorice el recobro ante el Fosyga por el 100% de todos los valores que deban sufragar.

V. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En providencia del once (11) de febrero de dos mil quince (2015), el Juez consider(cid:243) que la Corte Constitucional ha redefinido la Salud como un derecho fundamental aut(cid:243)nomo, lo que ha tra(cid:237)do consigo la ampliaci(cid:243)n de la protecci(cid:243)n que ya no se reduce a la vulneraci(cid:243)n o amenaza a la vida, o a la integridad personal.

Respecto a la presunta cosa juzgada, segœn lo seæalado por la entidad accionada, determin(cid:243) que si bien existen anteriores pronunciamientos a favor de la seæora Luz Aydee, los cuales tienen identidad de partes y versan sobre el derecho a la salud, los hechos y las pretensiones son distintas, en tal medida no se configura cosa juzgada. 4 Tutela 2“. Instancia No. 2015-00012-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Decisi(cid:243)n Penal para Adolescentes En relaci(cid:243)n a la falta del Compelo B en Tabletas, considera que contrario a lo expresado por la Nueva EPS, el mØdico tratante le prescribe a la libelista, adicional al Complejo B inyectable, --el

cual se conoce comercialmente como Bedoyecta--, las Tabletas de Complejo B, frente a las cuales la entidad no realiz(cid:243) pronunciamiento, por tanto considera que la EPS aport(cid:243) informaci(cid:243)n insuficiente, en tal sentido, y en aplicaci(cid:243)n a la presunci(cid:243)n del art(cid:237)culo 20 del Decreto 2591 de 1991, da por cierto la negativa de la entidad en la entrega del medicamento seæalado. Sin embargo considera que tal medicamento no hace parte del POS, por lo que analiza las reglas jurisprudenciales para la entrega del mismo, seæalando que en el presente caso se encuentra demostrado que a la paciente se le realiz(cid:243) la prescripci(cid:243)n del medicamento as(cid:237) como del EURITROX, en tal sentido la falta de los mismos afectan su salud, amenaza su vida e integridad personal. El medicamento no puede ser sustituido por otro, pues expone que de los documentos aportados con la demanda se puede determinar que el galeno no seæal(cid:243) alternativa id(cid:243)nea para reemplazarlo. Y la interesada no puede costear su valor, pues en interrogatorio de parte y en el escrito de tutela la accionante afirma 5 Tutela 2“. Instancia No. 2015-00012-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Decisi(cid:243)n Penal para Adolescentes no tener la capacidad econ(cid:243)mica para costearlos, aseveraciones

que tiene por ciertas, dado que la Nueva EPS no aport(cid:243) evidencia alguna que las desvirtuara. Por lo anterior concluye que se cumplen los presupuestos procesales para que la EPS suministre los medicamentos No POS. Asimismo seæala que no obra en el expediente documento que desacreditara el concepto del internista acerca de la necesidad de la “Levotiroxina Sódica 200 mg Tableta Euritrox”, por lo que considera que la EPS vulnera el derecho a la salud de la accionante, al negar el suministro del mismo. En relaci(cid:243)n al tratamiento integral, argumenta que ser(cid:237)a contrario a Øste principio ordenar tan solo la prestaci(cid:243)n del servicio puntual, pues ello implicar(cid:237)a fraccionar la atenci(cid:243)n en salud y obligar(cid:237)a a la actora a acudir en mœltiples ocasiones a instancias judiciales, cada vez que sea amenazada la efectividad de sus derechos, por tanto concede la orden. Por ultimo autoriza el recobro ante le Fosyga pues considera que ello evita las trabas que afectan el procedimiento de recobro y el flujo oportuno de recursos en el sistema. 6 Tutela 2“. Instancia No. 2015-00012-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Decisi(cid:243)n Penal para Adolescentes As(cid:237) entonces, tutel(cid:243) los derechos fundamentales invocados por la accionante, orden(cid:243) el suministro de los medicamentos negados, y el tratamiento integral respecto de la patolog(cid:237)a aludida.

VI. LA IMPUGNACI(cid:211)N La accionante, impugna el fallo de primera instancia, al considerar que el Juez no es congruente en la orden que emite en el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo y las consideraciones expuestas, pues en su caso, estÆ plenamente demostrada la patolog(cid:237)a y el tratamiento que requiere.

Por lo tanto solicita que se ordene a la Nueva EPS que realice el suministro del medicamento formulado por el mØdico tratante, ya que Øste ha sido claro al establecer las condiciones de calidad, cantidad, periodicidad, de lo requerido. En tales circunstancias ordenar una nueva evaluaci(cid:243)n mØdica para definir asuntos ya claros, deja expuestos los derechos fundamentales deprecados.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Decisi(cid:243)n Penal para Adolescentes Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acci(cid:243)n de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jur(cid:237)dico

2. De conformidad con lo expuesto en la impugnaci(cid:243)n, la Sala determinarÆ si la orden emitida por el Juez de Primera Instancia en el Nœmeral Segundo de su providencia trasgrede el principio de

congruencia y desprotege los derechos amparados. Para mayor claridad sobre la decisi(cid:243)n que se va a adoptar, en el presente fallo se abordarÆn las siguientes temÆticas: (i) La Congruencia como Principio que limita las facultades resolutorias del Juez. (ii)Principio de Inmediatez, (iii) Caso Concreto, (iv) ˝tem Final. Asimismo, reiterarÆ los pronunciamientos de esta Sala respecto de la facultad de recobro. La Congruencia como Principio que limita las facultades resolutorias del Juez 8 Tutela 2“. Instancia No. 2015-00012-01

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3. El principio de congruencia establecido en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, consagra que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda.

Este mandato -cardinal en nuestro ordenamiento jurídicocuyo contenido despliega una íntima conexión con principios como el debido proceso y el derecho de defensa; busca que exista la debida coherencia entre los hechos, las pretensiones y la decisión.

4. Es así como la Corte Constitucional -respecto del particularha referido que en teoría general del proceso se configura como una regla de competencia de las autoridades judiciales, en el sentido de que solo pueden decidir sobre lo solicitado y lo probado, de

donde viene la necesidad de plantear desde el inicio el problema jurídico a resolver. Como bien lo manifiesta la Corte Constitucional en la sentencia T-450 de 2001: 9 Tutela 2“. Instancia No. 2015-00012-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Decisi(cid:243)n Penal para Adolescentes “(…) El principio de congruencia es, entonces, un elemento del debido proceso (art(cid:237)culo 29 C.P.) en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificaci(cid:243)n no surge del proceso por no responder en lo que en Øl se pidi(cid:243), debati(cid:243), o prob(cid:243)" (Negrilla fuera del original).

5. Este principio no puede entenderse como una camisa de fuerza para el juzgador, o que deba existir una perfecta armonía entre lo pedido y lo ordenado, sino como una garantía de que el proceso se desenvolverá dentro de un marco fáctico y jurídico que garantice la unidad lógica del mismo.

Principio de Inmediatez

6. Dispone el art(cid:237)culo 86 Superior: “Toda persona tendrÆ acci(cid:243)n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s(cid:237) misma o por quien actœe a su nombre, la protecci(cid:243)n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que Østos resulten vulnerados o amenazados por la acci(cid:243)n o la omisi(cid:243)n de cualquier autoridad pœblica. (…)” Negrilla Fuera del

Original.

7. Ergo, constituye otro requisito de procedibilidad de la acci(cid:243)n de tutela, que Østa sea instaurada dentro de un tØrmino oportuno y razonable. Empero, lo arriba enunciado tambiØn implica que la orden de amparo sea utilizada para atender vulneraciones que requieren de manera urgente la intervenci(cid:243)n del juez de tutela.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Decisi(cid:243)n Penal para Adolescentes Lo anterior, en raz(cid:243)n a que el objetivo de la acci(cid:243)n es prevenir un daæo inminente o hacer cesar un perjuicio que se estÆ causando al momento de interponerla.

9. Siendo as(cid:237), es deber del funcionario judicial, so pena que se disminuya la real protecci(cid:243)n de los derechos vulnerados, proferir

(cid:243)rdenes que busquen el restablecimiento inmediato del goce de los derechos fundamentales infringidos, es decir, que se vuelva al estado anterior a la violaci(cid:243)n. Caso Concreto

10. Descendiendo al particular, seæala la accionante en su escrito de impugnaci(cid:243)n que tanto la patolog(cid:237)a como el tratamiento que requiere ya estÆn plenamente determinados por el mØdico tratante, en tal sentido, la orden impartida en el nœmeral segundo

de la sentencia, carecer(cid:237)a de congruencia con el fundamento fÆctico y probatorio del proceso tutelar. Advierte la Sala que efectivamente en el dossier se avizora prueba suficiente tanto de las patolog(cid:237)as que padece la accionante, como de la necesidad del tratamiento prescrito, cuya falta de entrega por parte de la EPS-C fue la que origin(cid:243) la interposici(cid:243)n del presente amparo. 11 Tutela 2“. Instancia No. 2015-00012-01

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11. Asimismo a folio 15 obra copia de la f(cid:243)rmula mØdica fechada del 9 de junio de 2014, mediante la cual el mØdico internista del Instituto del Coraz(cid:243)n Manizales, receta a la seæora Luz Aydee, el Complejo B Tabletas y el Euritrox, especificando claramente la calidad, frecuencia en que debe ser suministrado y la cantidad del medicamento, donde claramente se seæala dosis por 6 meses.

Las trabas administrativas que se le opusieron a la accionante para la entrega del mismo, -se iterafueron la gØnesis de la acci(cid:243)n que nos ocupa. Por tanto, no fue un asunto a definir en sede de primera instancia la necesidad del tratamiento, ni la solicitud que se programara valoraci(cid:243)n por parte del internista para que Øste lo determinara.

12. En tal sentido la Sala considera que el a quo en el númeral segundo de la parte resolutiva del fallo profiere una orden que no es compatible con el principio de congruencia, pues se presenta discrepancia entre lo pedido, lo debatido y lo probado.

En este contexto se generó una alteración sustancial entre la parte considerativa y la resolutiva del proveído, que además quiebra el principio de inmediatez de la acción de tutela, pues se somete a la libelista a realizar valoraciones y a obtener nuevas órdenes que 12 Tutela 2“. Instancia No. 2015-00012-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Decisi(cid:243)n Penal para Adolescentes no tienen objeto ni necesidad, como requisito para la real, inmediata, y efectiva protección de sus derechos, lo que en últimas extiende en el tiempo la misma desprotección de las prerrogativas tuteladas.

13. Por todo ello, se procederá a modificar la orden impartida en el númeral segundo de la providencia de primera instancia puesta a consideración. ˝tem Final – De la Facultad de Recobro14. No obstante no ser objeto de debate la facultad de recobro, es imperativo que la Sala reitere la mÆs reciente posici(cid:243)n sobre el particular.

15. La facultad de recobro bien sea ante el Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)as –FOSYGAo ante la respectiva entidad territorial, es una derecho concedido a las EPS cuando Østas deban asumir servicios mØdicos o medicamentos que no son de su

competencia, es decir los no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. Dicha facultad permite mantener un equilibrio econ(cid:243)mico dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 13 Tutela 2“. Instancia No. 2015-00012-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Decisi(cid:243)n Penal para Adolescentes Respecto de la orden que imparte el juez constitucional facultando a la EPS para ejercer el recobro la Corte Constitucional ha considerado que: “ ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condici(cid:243)n para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. BastarÆ con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el Æmbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC”1 Dicha posici(cid:243)n fue reafirmada en el auto 067 A de 2010, proferido por el mÆximo Tribunal Constitucional.

16. En consecuencia, la entidad territorial o el Fosyga no podrÆn exigir a la Entidad Promotora de Salud la autorizaci(cid:243)n expresa de recobro mediante fallo de tutela, pues se itera, dicha facultad es un derecho, y se encuentra reglamentada –segœn la

orden impartida por la Corte Constitucionalen las resoluciones No. 3099 de 2008, adicionada por la Resoluci(cid:243)n No. 3754 de 2008 y la resoluci(cid:243)n No. 0458 de 2013. Aunado a lo anterior, una orden de tal talante, desvirtuar(cid:237)a la finalidad de la acci(cid:243)n constitucional de tutela, la cual es proteger derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que Østos resulten vulnerados; pues la facultad de recobro es un asunto 1 Corte Constitucional, Sentencia de tutela 760 de 2008, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa. 14 Tutela 2“. Instancia No. 2015-00012-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Decisi(cid:243)n Penal para Adolescentes administrativo de contenido econ(cid:243)mico, aspecto que carece de trascendencia ius fundamental.

17. As(cid:237) las cosas, habrÆ de modificarse respecto a este (cid:237)tem la decisi(cid:243)n de primera instancia.  Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL PARA ADOLESCENTES, Administrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley: (i) CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia objeto de apelaci(cid:243)n (ii) MODIFICA el

nœmeral SEGUNDO en el sentido de ORDENAR a la NUEVA EPS S.A., que a mÆs tardar dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci(cid:243)n del fallo entregue a la seæora LUZ AYDEE GARC˝A LONDO(cid:209)O los medicamentos “COMPLEJO B (TABLETAS) y EURITROX TABLETAS POR 200 MCG LEVOTIROXINA”, siguiendo estrictamente la formulación médica en las condiciones de calidad, cantidad y periodicidad Østa seæala. (iii) REVOCA el nœmeral CUARTO del fallo, por lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. Se dispone en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n. 15 Tutela 2“. Instancia No. 2015-00012-01

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NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

SOFY SORAYA MOSQUERA MOTOA

`LVARO JOS(cid:201) TREJOS BUENO

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 16