TSDJ Manizales - SP2015-00014-01 L

Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00012-01

Accionante: Luz Bertha Rivillas Rivillas

Accionados: Nueva EPS Asunto: Fallo 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 79 Manizales, Caldas, dieciséis (16) de marzo de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la NUEVA EPS contra la sentencia del doce (12) de febrero de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales (C), por medio de la cual se tutelaron los derechos fundamentales invocados por el señor Luis Efrén Rivillas Rivillas como agente oficioso de la señora LUZ BERTHA RIVILLAS

RIVILLAS.

II. ANTECEDENTES Expone el accionante, que interpone acción de tutela en representación de los interese de su hermana la señora Luz Bertha

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Rivillas Rivillas, quien sufrió un accidente de tránsito el 10 de noviembre de 2013, que le ocasionó “CUADRIPARESIA

ESPÁSTICA, COMPROMISO DE ESFÍNTERES”.

Señala que como consecuencia de su estado, la agenciada

padece múltiples quebrantos de salud y se le ha ordenado por parte del personal médico tratante rehabilitación física permanente hasta que tenga recuperación total del movimiento. Indica que para la realización de terapias, así como para la valoración por especialista, la señora Luz Bertha debe ser trasladada desde el municipio de Palestina (C), al municipio de Chinchiná (C) y a la Cuidad de Manizales respectivamente, para lo cual requiere de un acompañante, pues no está en capacidad de valerse por sí misma. En igual sentido, requiere que el medio de transporte la recoja en su lugar de residencia, la espere en el lugar de la cita y posteriormente la traslade hasta su domicilio. Argumenta que no cuentan con los recursos económicos para costear los gastos que la patología de la agenciada demanda –cremas para la piel, traslado en ambulancia, servicios de quien la atienda en sus necesidades básicas--. 2 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00012-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por ultimo expresa que han solicitado a la Nueva EPS suministre el costo del transporte para los desplazamientos, pero ésta los ha negado, perjudicando la salud de la afectada quien no puede suspender el tratamiento so pena de no recuperar el movimiento en sus extremidades. Por tanto, solicita la protección a los derechos fundamentales a la Vida en Condiciones Dignas, la Salud y la Dignidad Humana de su agenciada, y para el efecto la EPS le suministre el costo del

transporte desde su lugar de residencia, hasta donde se practiquen las terapias y citas por especialista.

III. RESPUESTA DE LA ACCIONADA La Nueva EPS, señala que no existe normatividad que exija se suministre el transporte a la usuaria del servicio de salud, toda vez que ésta no se encuentra hospitalizada, ni del expediente puede concluirse que padezca una enfermedad de tal gravedad que obligue a la entidad a facilitárselo.

Destaca que el numeral 2° del artículo 95 de la Carta Política, establece el deber de obrar conforme a la solidaridad social, por este motivo la Corte Constitucional ha indicado que si la persona afectada en su salud no puede acceder a algún 3 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00012-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal servicio, son los parientes más cercanos de la misma quienes deben acudir a suministrar lo que le enfermo requiera. Por lo anteriormente discurrido, solicitan no acceder a las pretensiones de la demanda.

V. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juez de primera instancia en providencia del doce (12) de febrero de dos mil quince (2015), considera que la Nueva EPS no puede negarse a suministrar el transporte a la usuaria afectada, pues en primer lugar se trata de un persona que se encuentra en estado de debilidad manifiesta, por su enfermedad, lo que la hace merecedora de especial protección constitucional, aun cuando la EPS afirme que su enfermedad no comporta gravedad.

Señala que aunado a lo anterior, las afirmaciones acerca de la incapacidad económica por parte de la accionante, como de su familia, no fueron desvirtuadas por la EPS. Agrega que es la misma EPS quien remite a la paciente a otros municipios donde se cuenta con los servicios de salud que la paciente requiere, por lo que deduce que es apenas lógico que negarle a la paciente la posibilidad de acudir a las terapias y citas 4 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00012-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con el especialista, es cercenar completamente sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, y a la seguridad social. Respecto de la facultad de recobro, señala que no es procedente autorizarla puesto que excede el ámbito de la acción de tutela. En consideración a lo anterior, tutela los derechos fundamentales deprecados por el accionante, y ordena a la EPS, proceda a autorizar y suministrar un transporte idóneo a las condiciones de salud de la paciente.

VI. LA IMPUGNACIÓN La accionada, impugna el fallo de primera instancia, pues considera que el Juez los sanciona al no otorgar la facultad de recobro frente al Fosyga, cuando en ningún momento se negó el servicio a la paciente pues no se radico la solicitud del mismo.

Sobre los gastos de transporte señala lo estipulado en la Resolución 5261 de 1994, y reitera las reglas jurisprudenciales para el reconocimiento del tratamiento integral.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por tanto solicita que se adicione un numeral en la parte resolutiva del fallo en el sentido que se ordene al Ministerio de Protección Social y al Fosyga suministren a las EPS el 100% de los recursos para suministrar el transporte, viáticos, y prestación integral a la paciente. Así como la expedición de copia simple del fallo.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jurídico

2. De conformidad con la impugnación, la Sala determinará si ¿Es procedente conceder la facultad de recobro a través de la acción de tutela?

Preliminarmente se analizaran las reglas para procedencia de la agencia oficiosa. 6 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00012-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La agencia oficiosa

3. La Sala estudiará si se cumplen las condiciones para que el señor Luis Efrén Rivillas Rivillas, actúe en representación y defensa de los derechos fundamentales de su hermana Luz Bertha Rivillas Rivillas, como agente oficioso.

La acción de tutela pueda ser instaurada no solamente por el titular del derecho fundamental, sino que también están legitimadas otras personas distintas del mismo, siempre y cuando se confirmen ciertos requisitos. En efecto el artículo. 86° de la Constitución Política de 1991 prescribe: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre , la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” (Subrayas fuera de texto) Consecuentemente la jurisprudencia ha indicado cuales son los tres medios o vías procesales adicionales que estima como válidas para la interposición de la acción, cuando la misma no se impetra por el titular del derecho, a saber: i) a través del representante legal del titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados (menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y personas jurídicas); ii) por intermedio de 7 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00012-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal apoderado judicial (abogado titulado con poder o mandato expreso); y, iii) por medio de agente oficioso.

4. En tal virtud, la agencia oficiosa procede tras la verificación de dos requisitos: i) que el agente oficioso manifieste actuar en tal sentido y ii) que de los hechos de la acción de tutela

se pueda determinar que la persona cuya protección de derechos se persigue, se encuentra en situación física o mental que le impida solicitar el amparo por sí mismo. Al respecto es preciso señalar que el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en su inciso segundo dispone: “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”

5. En efecto del cartulario se desprende que l señora Luz Bertha, actualmente padece enfermedad que altamente incapacitante “Cuadriparesia”; es claro que en tales condiciones no puede ejercer su propia representación.

En consecuencia, la Sala advierte que los requisitos para actuar como agente oficioso se satisfacen, por tanto el accionante, se encuentra legitimado por activa en el presente proceso. 8 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00012-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De la Facultad de Recobro

6. La Sala no desconoce que en el sistema financiero del sector salud se han identificado múltiples dificultades que obstaculizan el adecuado flujo de los recursos, problemas deben ser resueltos para que la garantía del derecho a la salud de los usuarios sea efectiva.

No obstante la necesidad de tomar medidas para mejorar el sistema de flujo de recursos, como el de los recobros, no compete al Juez de Tutela emitir a través del fallo órdenes dirigidas a

reembolso de dineros o suministro de los mismos previo a la administración del servicio por parte de la EPS, lo cual en últimas, equivaldría a facultar el recobro.

7. Y es que como se ha advertido en múltiples pronunciamientos, éste es una potestad de las EPS, que no necesita expresa referencia del juez para su ejercicio, asunto que, además, obedece a cuestiones de índole netamente administrativa, que escapan a la órbita del Amparo Constitucional.

Respecto de la orden que imparte el Juez Constitucional facultando a la EPS para ejercer el recobro, la Corte Constitucional ha considerado que: 9 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00012-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “ ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC”1 Dicha posición fue reafirmada en el auto 067 A de 2010, proferido por el máximo Tribunal Constitucional.

8. En consecuencia, la entidad territorial o el Fosyga no podrán exigir a la Entidad Promotora de Salud la autorización

expresa de recobro mediante fallo de tutela, pues se itera, dicha facultad es un derecho, y se encuentra reglamentada –según la orden impartida por la Corte Constitucionalen las resoluciones No. 3099 de 2008, adicionada por la Resolución No. 3754 de 2008 y la resolución No. 0458 de 2013.

9. Con base en la anterior tesis, si no es procedente autorizar el recobro, mucho menos es dado ordenar a una entidad –-no vinculada al trámite tutelar por el a quo, ni solicitada su vinculación por parte de la accionada-- que suministre a la EPS el 100% del valor de los servicios No Pos en que ésta deberá incurrir. 1 Corte Constitucional, Sentencia de tutela 760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

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10. Lo anterior constituiría desconocer que el legislador ha establecido de manera categórica, que son las EPS, las que tienen la función indelegable del aseguramiento de los usuarios, garantizando a éstos el acceso y la prestación de los servicios de salud, atendiendo a los principios de calidad, eficacia y oportunidad.

Acceder a impartir una orden de tal talante, equivaldría a trasladar dicha competencia al Ministerio de Protección Social. Por lo anteriormente expuesto no son de recibo los argumentos presentados por la entidad accionada, así las cosas,

habrá de confirmarse la decisión de primera instancia.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: (i) CONFIRMA la sentencia objeto de apelación (ii) ORDENA la expedición de copia simple del presente fallo, a costa del accionado. Se dispone en su oportunidad legal, el envío de las 11 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00012-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 12