TSDJ Manizales - SP2015 00020 01 M

Incidente de desacato: 2015 00020 01

Accionante: Mirian María Jaramillo Duque Accionado: CAFESALUD EPS Asunto: Resuelve consulta desacato

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 383 Manizales, Caldas, veinte (20) de noviembre de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO La Sala conoce en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de arresto y multa que impuso el Juez Penal del

Circuito de Salamina (C) a EDWIN ALONSO VALENCIA GÓMEZ como Director Departamental de CAFESALUD EPS-S y a CARLOS ANDRÉS MANTILLA GALVIS como Representante Legal y Presidente de esa entidad; por desacato del fallo de tutela que data del once (11) de febrero de dos mil quince (2015), y que dispuso el amparo de los derechos fundamentales

de MIRIAN MARÍA JARAMILLO DUQUE.

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II. ANTECEDENTES

1. En sentencia 019 del once (11) de febrero de dos mil quince (2015), el Juzgado Penal del Circuito de Salamina (C)

resolvió:

“PRIMERO: CONCEDER el amparo constitucional a los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, la seguridad social y al dignidad humana de la señora MIRIAM MARÍA JARAMILLO DUQUE, identificada con la cédula de ciudadanía No. 24.393.441, quien fuera agenciada en el presente trámite por la señora MARÍA TERESA MEJÍA JARAMILLO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a CAFESALUD EPS-S a través de su representante legal, autorice, suministre y entregue en el lugar de residencia del agenciado, esto es Aranzazu, Caldas, los noventa (90) pañales, talla M, tipo pantalón y el medicamento RIVAROXABAN 15 MG en cantidad de 30, ordenados por el médico tratante, y los que a futuro se requiera. Y como quiera que se trata de servicios médicos excluidos del POS se autoriza el recobro ante la DTSC, por el 100% del valor que deba asumir al entregar esos requerimientos.

TERCERO: CONCEDER a la señora MIRIAM MARÍA JARAMILLO DUQUE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 24.393.441, el TRATAMIENTO

INTEGRAL para las patologías “INFARTO CEREBRAL DEBIDO A OCLUSIÓN O ESTENOSIS NO ESPECIRFICADA DE ARTERIAS CEREBRALES, TRANSTORNOS DE LAS VÁLVULAS MITRAL Y AÓRTICA, HIPERTENSIÓN ESENCIAL”; en consecuencia, la EPS-S CAFESALUD le suministrará los servicios médicos que

requiere en razón a esas enfermedades y que se encuentren dentro y fuera del POSS con facultad de recobro del 100% ante el ente territorial de los valores que no se encuentre obligada a asumir NO POS--, de conformidad con la ley y los acuerdos vigentes dentro del ordenamiento legal…”

2. El nueve (09) de septiembre de dos mil quince (2015) la agente oficiosa de la afectada, señaló al despacho que la EPS accionada no estaba dando cumplimiento a la sentencia de tutela

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que amparó los derechos fundamentales de su madre; puesto que, pese a la entrega de las respectivas órdenes, se negaban a proveerle los pañales y el medicamento RIVAROXABAN 15 MG, por los meses de junio, julio y agosto de 2015. Señaló que la falta de entrega de los insumos y del medicamento afectaba el estado de salud de su madre1.

3. El once (11) de septiembre de dos mil quince (2015) se dispuso requerir a Edwin Alonso Valencia Gómez como gerente departamental de CAFESALUD EPS y Gerson Orlando Bermont Galvis como Director Territorial de Salud de Caldas, para que dieran cumplimiento a la sentencia2.

4. La abogada externa de la Dirección Territorial de Salud de Caldas refirió que correspondía a la EPS dar cumplimiento al fallo de tutela, porque esa entidad no tenía contrato vigente para la entrega de los insumos requeridos3.

5. El veintiuno (21) de septiembre de dos mil quince (2015) se dispuso exhortar a Javier Andrés Correa Quiceno como Presidente y Representante legal de CAFESALUD EPS, y al 1 Folio 1. 2 Folios 28 a 36 las constancias de enteramiento de la decisión a las accionadas. 3 Folio 37.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Doctor Julián Gutiérrez Botero como Gobernador de Caldas; para que como superiores jerárquicos de los inicialmente requeridos, hicieran acatar la orden de amparo4.

6. El veinticinco (25) de septiembre de dos mil quince (2015) se resolvió iniciar incidente de desacato contra Edwin Alonso Valencia Gómez como Director departamental de CAFESALUD EPS, y al Doctor Gerson Orlando Bermont Galvis como Director Territorial de Salud de Caldas, de un lado; y de otro contra Javier Andrés Correa Quiceno como Presidente y Representante legal de CAFESALUD EPS y a Julián Gutiérrez Botero como

Gobernador de Caldas5.

7. La abogada externa de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, reiteró que quien debía dar cumplimiento al fallo era la

EPS CAFESALUD6.

8. Con ocasión de una petición efectuada por servidores de la EPS CAFESALUD7, el treinta (30) de septiembre de dos mil 4 Folio 53 y siguientes consta que se informó, vía correo electrónico, al Presidente de CAFESALUD. No consta

que se haya informado de ella al Gobernador del Departamento de Caldas. 5 Folios 59 a 73, las constancias de información sobre esta providencia a las cuatro autoridades accionadas, vía correo electrónico, y por medio de correo físico. 6 Folio 74. 7 Según constancia que obra a folio 78. 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal quince (2015) se suspendió el trámite hasta el cinco (05) de octubre, en aras de esperar un eventual cumplimiento del fallo8.

9. El seis (06) de octubre de dos mil quince (2015) se ordenó anular la actuación a partir del auto del 21 de septiembre de dos mil quince (2015), debido a que el requerido como Presidente y Representante legal de CAFESALUD EPS ya no ejercía esa función, y ahora se desempeñaba como tal, el señor

Carlos Andrés Mantilla Galvis9.

10. El veinte (20) de octubre de dos mil quince se ordenó requerir a Carlos Andrés Mantilla Galvis como Presidente y Representante legal de CAFESALUD EPS, y a Julián Gutiérrez Botero como Gobernador de Caldas; para que como superiores de los inicialmente requeridos, hicieran acatar la orden de amparo10.

11. El veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015) se dispuso iniciar incidente de desacato contra Edwin Alonso

Valencia Gómez como Director departamental de CAFESALUD EPS y al Doctor Gerson Orlando Bermont Galvis como Director 8 Folio 79. 9 Folio 80. 10 Folios 99 a 105, las constancias de enteramiento de la decisión vía correo electrónico a las dos requeridas. 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Territorial de Salud de Caldas. Adicionalmente contra Carlos Andrés Mantilla Galvis como Presidente y Representante legal de CAFESALUD EPS y Julián Gutiérrez Botero como Gobernador de Caldas11.

12. El seis (06) de noviembre de 2015 se dejó constancia en el sentido de que a la accionante le hicieron entrega del medicamento RIVAROXABAN en cantidad de 30 unidades12.

13. La abogada externa de la Dirección Territorial de Salud de Caldas señaló que conforme lo establecido en el fallo de tutela, la encargada de dar cumplimiento a lo ordenado era la EPS

CAFESALUD.13

14. El seis (06) de noviembre de dos mil quince (2015) se declaró que Edwin Alonso Valencia Gómez y Carlos Andrés Mantilla Galvis, como Director Territorial y Presidente de CAFESALUD respectivamente, incurrieron en desacato del fallo de tutela. 14 11 Folio 108 y siguientes, las constancias de enteramiento de la decisión vía correo electrónico a las cuatro autoridades accionadas. 12 Folio 121. 13 Folio 128. 14 No obra constancia de enteramiento de la decisión.

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III. MOTIVACIÓN DE LA SANCIÓN Se refirió el Juez a la figura del incidente de desacato y al mecanismo de la sanción, como medio para procurar por la obediencia del fallo de tutela. Además se identificaron las autoridades con competencia para cumplir el fallo, y se les elevó requerimiento para que procedieran según la orden, pese a lo cual se negaron a ello.

Se limitaron a proveer 30 unidades del medicamento requerido, restando la entrega de los pañales por los meses de junio, julio y agosto, y las pastas por los períodos restantes; resaltando en este punto que a la iniciación del incidente de desacato, se precisaban un total de 90 tabletas. Así las cosas consideró viable imponer sanción de tres (03) días de arresto y dos (02) Salarios Mínimos Legales Mensuales 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Vigentes por concepto de multa a las accionadas de la EPS CAFESALUD, al considerar que incurrieron en desacato.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Conforme lo norma el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para conocer el asunto que se

propone decidir en grado jurisdiccional de consulta. Problema Jurídico

2. Debe establecer la Sala lo acertado de la decisión sancionatoria, adoptada por la Juez Penal del Circuito de Salamina (C) contra el Presidente --y Representante Legal-- y el

Director Regional de la EPS CAFESALUD. El incidente de desacato

3. En sede de incidente de desacato, el juez constitucional, conforme lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991,

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal debe gestionar el acatamiento del fallo, haciendo uso de las facultades disciplinarias que se han puesto a su disposición ─cuando lo considere pertinente y necesario─. Se establece este mecanismo para la parte cuyos derechos fueron amparados en foro de tutela, y su trámite corresponde al juez que profirió la orden, y, en ese sentido, el funcionario debe custodiar la materialización de la misma.

4. Siendo entonces esa la esencia y finalidad del incidente de desacato, se exige al juez hacer una serie de verificaciones que más que por la imposición de la sanción, velen por el cumplimiento del fallo15.

Bajo ese lineamiento se identificará la persona con competencia para ejecutar el fallo y al superior con facultad para hacer que ello suceda, se mirará los supuestos y el alcance del mismo, se determinará el incumplimiento, y la responsabilidad de

aquel, para así concluir con la determinación de si se da o no, desacato.

5. En curso de ese trámite se ha de verificar la vigencia del debido proceso16 de las personas contra las cuales se adelanta el

15Mírese la sentencia T 512 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 16 Sentencia T 1113 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal incidente de desacato. Pues debe entonces verificarse el enteramiento de la obligación que les asiste y el trámite que se adelanta en su contra, así como la oportunidad de ejercer su defensa a lo largo del mismo. Si dadas las circunstancias se determina que puede predicarse responsabilidad subjetiva en el incumplimiento, es dable entonces la imposición de la sanción que consagra la misma norma. Dicha medida sigue siendo un medio para conseguir el fin ya citado.

6. Ahora, esta decisión sancionatoria ─conforme la disposición nombrada─ se someterá a consulta ante el superior jerárquico de quien la emitió.

Siguiendo el lineamiento indicado brevemente, se dirá, conforme lo tiene establecido la Corte Constitucional, que en cualquier momento, antes de hacer efectiva la sanción, puede finalmente acatarse el fallo determinado, y, entonces, se evitar la materialización de la misma.

7. Así se ha determinado17: 17 Sentencia T 652 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Así entonces, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la imposición o no de una sanción en el curso del incidente de desacato puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela. En tal sentido, en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. El incidente de desacato debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.), en la medida en que permite

la materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional”. (Negrita de la Sala). Resulta diáfano entonces concluir que de presentarse cumplimiento de la sentencia, no se hará efectiva la sanción, aún, en sede de consulta: Ocurrido el objetivo se torna inocuo el seguir con la utilización de los medios. La sanción no se ha instituido como castigo sino como método de lograr el sometimiento a que se ha hecho alusión. 11

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8. Dicho lo anterior, se procede a sintetizar los pilares fundamentales que deben regir siempre, en el trámite de un incidente de desacato, en aras de lograr el objetivo primordial del mismo. Debe entonces constatarse: (i) la autoridad encargada de ejecutar el fallo –aunado al requerimiento de su superior jerárquico--(ii) el alcance del mismo; (iii) el incumplimiento; y (vi) la responsabilidad subjetiva del obligado en ese incumplimiento.

Caso concreto. El alcance del fallo

9. En el caso concreto, el fallo –de fecha 11 de febrero de 2015-- en que se dispuso el amparo de los derechos

fundamentales de la señora Mirian María Jaramillo, se le ordenó a la EPS CAFESALUD suministrarle a aquella el medicamento RIVAROXABÁN 15mg en cantidad de 30, y 90 pañales talla M que le habían sido prescritos por el médico tratante, especificando que además debía entregarle los demás que requiriera en adelante. En este evento se reclamó al inicio del trámite la entrega de los citados medicamentos e insumos, por los meses de junio, julio y agosto. 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Durante el procedimiento se constató que la EPS le proveyó, un total de 30 unidades del medicamento

RIVAROXABÁN 15mg.

Efectivamente, se reclamaron prestaciones que deben proveerse en honor a la orden de tutela emitida en favor de la señora Jaramillo. La autoridad competente para ejecutarlo y su superior jerárquico

10. Se precisan algunos servicios médicos, y la obligada a prestarlos es la EPS Cafesalud.

Es entonces el Director de esa entidad en la regional Caldas, quien, en primera medida, es competente para ejecutar el fallo de tutela. De igual forma, el Presidente –quien en este caso funge igualmente como Representante Legal de la entidad accionada-- es el llamado, como superior jerárquico de aquél, para gestionar la materialización de la sentencia de tutela. 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así, se identificaron de forma correcta ambas autoridades, encargadas de cumplir el fallo, y de hacerlo acatar. El debido proceso

11. Se garantizó el debido proceso de los dos accionados, pues consta en el expediente que fueron instadas a la obediencia del fallo de tutela; y posteriormente se les informó del trámite que cursaba en su contra y la oportunidad que tenían de ejercer su derecho de defensa, sin que cumplieran la sentencia o se pronunciaran en sentido de explicar las razones de la desobediencia.

De ahí que también pueda colegirse responsabilidad subjetiva de las autoridades demandadas.

12. Así las cosas, se constató que el juzgado adelantó debidamente el incidente de desacato, y que instó a la materialización del fallo de amparo sin que ello se hubiera hecho posible.

Por lo anterior, halla la sala procedente la imposición de la sanción de arresto y multa aludidos, como mecanismo para propender por el acatamiento de la orden del juez constitucional. 14

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13. Finalmente, y de cara a la tramitación del incidente de desacato es preciso recordar lo que esta Sala de decisión ha referido al respecto –reiterando aspectos ya resaltados en acápites

anteriores de este proveído--18: “10. Para el evento en que exista una orden del juez constitucional en contexto de una sentencia de tutela, cuyo incumplimiento se denuncia; --en línea de lo conceptuado— se establecen dos trámites a adelantar y dos lapsos temporales diferentes: (i) El primero, de incumplimiento: Se da un término inicial de 48 horas, para que el incumplido, proceda de conformidad con la orden proferida. De no verificarse adhesión a esa imposición, se establece el deber de requerir al superior del responsable para que en un tiempo adicional de 48 horas, haga cumplir la sentencia.

11. Transcurrido éste –y atendiendo lo dispuesto en el citado artículo 27—es viable la imposición por desacato también al superior jerárquico. De ahí que se entienda que una vez surtido lo anterior, (ii) proceda el adelantamiento del incidente de desacato.

12. En éste, acorde con la literalidad de lo dispuesto en el citado artículo 52, y, además atendiendo lo establecido en la jurisprudencia constitucional citada, y –en lo pertinente— en la sentencia C-367 de 201419; en principio se tramitará en un lapso de diez (10) días, bajo los siguientes parámetros: (i) Debe determinarse el alcance del fallo y el término concedido para cumplirlo (ii) Debe identificarse la autoridad competente para ejecutarlo, es decir, para atender la orden del juez constitucional; (iii) Debe individualizarse el superior de aquel --que debe hacer que se obedezca la imposición del juez--.

13. Además de lo referido, (iv) garantizar el derecho al Debido proceso de ambos –

principalmente con el enteramiento de las decisiones adoptadas y con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa en curso del mismo--; (v) constatar si hay incumplimiento y si éste es total o parcial; y (vi) verificar si hay responsabilidad subjetiva en esa omisión de cumplimiento. 18 Providencia aprobada por acta 124 del 24 de abril de 2015. 19 Con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo. En ésta la Corte determinó “… Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato allí previsto debe resolverse en el término establecido en el artículo 86 de la Constitución Política”. 15

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14. Si efectuado el trámite de manera correcta, se determina que hay incumplimiento, y que en ambas recae responsabilidad subjetiva en el mismo, lo procedente será – frente a ambas-- la imposición de la sanción de arresto y multa como medio para insistir en la materialización de la disposición efectuada en la sentencia constitucional.

15. Es pertinente determinar que esa colegiatura, en la citada reciente sentencia de constitucionalidad proferida, admitió que el trámite sobrepase los diez (10) días: (i) por razones de necesidad de la prueba y para asegurar el derecho de defensa de la persona contra la cual se promueve el incidente de desacato, (ii) cuando exista una

justificación objetiva y razonable para la demora en su práctica y (iii) se haga explícita esta justificación en una providencia judicial, el juez puede exceder el término del artículo 86 de la Constitución, pero en todo caso estará obligado a (i) adoptar directamente las medidas necesarias para la práctica de dicha prueba respetando el derecho de defensa y (ii) a analizar y valorar esta prueba una vez se haya practicado y a resolver el trámite incidental en un término que sea razonable frente a la inmediatez prevista en el referido artículo.

16. Como complemento a lo mencionado, se procede a aludir a los pilares fundamentales que deben regir siempre, en el trámite de un incidente de desacato, en aras de lograr el objetivo primordial –ya mencionado-- del mismo. Debe entonces constatarse: (i) la autoridad encargada de ejecutar el fallo –aunado a la vinculación de su superior jerárquico--(ii) el alcance del mismo; (iii) el incumplimiento; y (vi) la responsabilidad subjetiva del obligado en ese incumplimiento”.

14. Se cotejó que el Despacho no efectuó por completo el procedimiento de la forma en que se relacionó; esencialmente en lo relacionado con el tiempo establecido para las averiguaciones preliminares de que trata el artículo 27d del Decreto 2591 de

1991.

15. Sin embargo lo anterior, no se adoptarán decisiones de anulación o invalidación de la actuación, puesto que esa falencia

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Accionante: Mirian María Jaramillo Duque

Accionado: CAFESALUD EPS

Asunto: Resuelve consulta desacato

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal no se materializó en la violación de derechos fundamentales de las partes, ni en una determinación apartada de derecho.

16. Pese a que no se hayan dado las consecuencias adversas de nulidad referenciadas, por las razones expuestas, es necesario llamar la atención de la juez en el sentido de que debe seguir los lineamientos del citado procedimiento, de conformidad con lo dicho por la máxima guardiana constitucional en el fallo conocido. Así se gestionaría de manera en mayor medida eficiente el cumplimiento del objetivo del trámite.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley (i) CONFIRMA la sanción impuesta por el Juzgado Penal del Circuito de Salamina (C) a

Edwin Alonso Valencia Gómez como Director Departamental de CAFESALUD EPS-S y Carlos Andrés Mantilla Galvis como Representante Legal y Presidente de esa entidad (ii) ORDENA devolver el expediente al juzgado de origen. 17

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

(En uso de permiso)

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Daniel Ortega Jiménez Secretario 18