TSDJ Manizales - SP2015-00021-02 C

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INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA: 2015-00021-02

INCIDENTANTE: CLAUDIA MARCELA GUZMÁN LÓPEZ

En representación de MARIANA DUQUE GUZMÁN

INCIDENTADA: ASMET SALUD EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DESICIÓN DE ADOLESCENTES

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta nº. 17 de la fecha.

Manizales, tres (03) de julio de dos mil dieciocho (2018)

1. ASUNTO Procede esta Sala a resolver, por vía de consulta, la decisión del Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Manizales, Caldas, a través de la cual sancionó

a la Doctora ANA MARÍA CORREA MUÑOZ, Gerente Departamental Caldas de la EPS ASMET SALUD y al Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, quien actúa como Gerente de la entidad en mención, con cinco (5) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), por desacato al fallo de tutela de primera instancia proferido con fecha del diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), providencia por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales a la dignidad humana, salud, seguridad social y vida de la menor MARIANA DUQUE

GUZMÁN.

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En representación de MARIANA DUQUE GUZMÁN

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2. ANTECEDENTES. 2.1. Conforme al haber procesal, se tiene que la señora CLAUDIA MARCELA GUZMÁN LÓPEZ, en representación de su menor hija, MARIANA DUQUE GUZMÁN, interpuso acción de tutela en contra de ASMET SALUD EPS, por la presunta vulneración de los derechos Constitucionales a la dignidad humana, salud, seguridad social y vida de la infante. 2.2. La acción tutelar fue tramitada por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Manizales, Caldas, Agencia Judicial que mediante fallo del día diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), resolvió lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la DIGNIDAD HUMANA, la SALUD, la SEGURIDAD SOCIAL y a la VIDA, de MARIANA DUQUE GUZMÁN, al encontrar que han sido vulnerados por CAPRECOM EPS-S. “SEGUNDO: ORDENAR a CAPRECOM EPS-S autorizar y prestar los servicios “10

SESIONES DE TERAPIA OCUPACIONAL” y “10 SESIONES DE FONOAUDIOLOGÍA”, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo. “TERCERO: ORDENAR que se brinde TRATAMIENTO INTEGRAL a MARIANA

DUQUE GUZMÁN, en consecuencia, los servicios médicos que requiera para la atención de la condición descrita como “OTROS TRASTORNOS DEL DESARROLLO DE LAS HABILIDADES ESCOLARES”, que no se encuentran contenidos en el POS o estén expresamente excluidos, en los términos de los artículos 129 y 130 de a Resolución 5521 de 2013, deberán ser asumidos por la DIRECCIÓN TERRITORIAL Página 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes DE SALUD DE CALDAS, y en cuanto a los servicios incluidos en el POS, estos serán atendidos por la EPS-S CAPRECOM. (…)” 2.3. Mediante memorial presentado ante el aludido Despacho Judicial, el veintitrés (23) de febrero del dos mil dieciocho (2018), la señora CLAUDIA MARCELA GUZMÁN, en representación de su menor hija MARIANA DUQUE GUZMÁN, solicitó se diera apertura al correspondiente incidente de desacato contra ASMET SALUD EPS, indicando que dicha entidad no estaba cumpliendo la orden emitida por el Despacho, en la medida que se abstenía de aprovisionar el servicio denominado

“TERAPIAS INTEGRALES ENFOCADAS EN APRENDIZAJE Y

DESARROLLO (FÍSICA OCUPACIONAL LENGUAJE) (EN UN

MISMO LUGAR LAS TRES) (POR 6 MESES 48 SESIONES CADA UNA)”, al paso que no se había autorizado la “CONSULTA CONTROL CON MD ESPECIALIZADA EN GENÉTICA MÉDICA”, ni se hacía entrega del medicamento denominado “QUETIAPINA”. 2.4. El mismo día en que se recepcionó el memorial anotado, el Juez de instancia ordenó requerir a la Dra. ANA MARÍA CORREA MUÑOZ, en su calidad de Gerente Departamental Caldas de ASMET SALUD EPS, para que procediera a informar lo pertinente en punto de la queja elevada por la madre de la afectada, al paso que también decidió requerir en la misma providencia al Dr. GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente General de esa misma entidad, con miras a que Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes adelantara el proceso disciplinario en contra de la persona directamente encargada de velar por la observancia del fallo. En ese mismo auto, el Juzgado de instancia ordenó requerir al Dr. GERSON ORLANDO BERMONT GALAVIS, Director Territorial de Salud de Caldas, para idénticos efectos, para lo cual les concedió a todos los mencionados el término de dos (2) días. 2.5. Por parte de la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS, se allegó escrito en el cual se manifestó que la

totalidad de los requerimientos de la infante se encontraban incluidos en el POS, de suerte que fueran del resorte de la EPS ASMET SALUD, por lo que solicitó que se desvinculara a dicha entidad del trámite. 2.6. Para el día cinco (5) de marzo del año en curso, al no encontrar constatado el cumplimiento de la sentencia de tutela, procedió el Juez de primer nivel a dar apertura formal del trámite incidental en contra de todos los requeridos, corriéndoles traslado para el ejercicio de su defensa por el término de tres (3) días. 2.7. Tal llamado, encontró eco en la Gerente Departamental Caldas de ASMET SALUD EPS, quien allegó escrito anexando acta de entrega de medicamentos con la cual pretendió demostrar que se encontraban al día sobre ese tópico con la usuaria, por lo que solicitó se diera por terminado el trámite del incidente. Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes 2.8. Posteriormente, fue indicado por la Representante de la entidad que ante la petición se habían tramitado las citas médicas con especialidad en genética y endocrino, por lo que esbozó idéntica súplica. 2.9. Luego de ello, y en escrito posterior, fue aseverado por la misma funcionaria al Despacho que la menor iniciaría las

sesiones ordenadas el día diecisiete (17) de abril de dos mil dieciocho (2018), reiterando la rogativa de archivo de la sanción, para luego informar que pese a las diversas llamadas que se realizaron a la madre de la infante, ésta nunca reclamó las autorizaciones. 2.10. En decisión adoptada el ocho (8) de mayo de dos mil dieciocho (2018), el juez A Quo adoptó la decisión de fondo en el particular asunto, en la cual, al momento de abordar el caso en concreto, inició por precisar que a la menor se le prodigó el tratamiento integral a instancias de CAPRECOM EPS – entidad que fue reemplazada en sus obligaciones por ASMET SALUD EPSy la Dirección Territorial de Salud de Caldas, empero al estar todos los servicios incluidos en el POS, fulguraba claro que era EPS la encargada de proporcionarlos. Encontró el Juzgador ausente de justificación que aún no se proporcionara la atención ordenada por los médicos tratantes a la infante, por lo que consideró actualizado el grado de responsabilidad para proceder a imponer sanción, razón suficiente Página 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes para declarar que los empleados de la EPS ASMET SALUD habrían incurrido en desacato con la consecuencia de ordenar en

su contra cinco (5) días de arresto e imponerles multa de cinco (5) salarios mínimos. 2.11. El expediente fue remitido a esta instancia para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, siendo allegado un nuevo escrito por parte de la Dra. ANA MARÍA CORREA MUÑOZ, en el cual se aseveró que las terapias ordenadas a la infante ya habrían iniciado, en la institución “CEDER”, sin que la menor hubiese sido llevada para recibir el tratamiento en algunas oportunidades. Reiteró que la autorización para los medicamentos reseñados en el escrito obraba vigente, sin que la quejosa la hubiera reclamado aún, al paso que la autorización para la cita con genética fue programada para el día veintisiete (27) de abril, empero la usuaria apenas se aprestó a reclamar la autorización el día tres (3) de mayo, por lo que perdió la misma. 2.12. Ante las afirmaciones de la EPS, se procedió por parte de esta Corporación a realizar algunas gestiones para indagar lo pertinente en torno al presunto acatamiento y la actitud de la madre de la menor afectada en lo que atañe a las autorizaciones que no fueron reclamadas, disponiéndose además la suspensión del término para resolver, en tanto, lo perentorio de éste no permitía efectuar la pesquisa de Página 7

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Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes manera completa y por lo gravoso de la sanción realmente resultaba indispensable contar con los insumos suficientes para adoptar la decisión que en derecho corresponda. 2.13. De todas estas averiguaciones, resultó que la institución “CEDER”, comunicó que se encontraba presta a la realización de las sesiones de terapias, tal como lo había ordenado el médico tratante, empero, la usuaria se mostraba renuente a acudir a la misma. Por parte de la entidad obligada, fueron allegados sendos memoriales con los que se acompañaban copias de los pantallazos de las autorizaciones emitidas, en los que se evidencia la falta de reclamación de los mismos. Asimismo, pese a los ingentes esfuerzos por establecer comunicación con la señora GUZMÁN LÓPEZ, por parte de uno de los empleados de esta Magistratura, ello no fue posible, en tanto la mencionada dama nunca atendió en su número celular.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para ordenar el cumplimiento de la orden de tutela.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó Página 8

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Sala de Asuntos Penales para Adolescentes plenamente establecido que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la orden tuitiva denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así1: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” De conformidad con lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el Juez de tutela debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es prerrequisito de éste, sí se pueden tramitar de forma paralela o

concomitante. Así se dejó decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no 1 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento2, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, otorga amplios poderes al Juez

constitucional para garantizar la materialización objetiva de la orden de tutela que amparó previamente los derechos fundamentales, proceso incidental que puede interponerse una vez transcurridas cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo sin que éste se cumpla: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. De acuerdo con la normativa citada, y los pronunciamientos efectuados por la H. Corte Constitucional en lo que se aviene al cumplimiento de las sentencias de tutela, resulta pertinente advertir que el Juez Constitucional es quien, en primer lugar, debe realizar la vinculación y determinar quién es la persona a la que corresponde directamente acatar el mandato contenido en el fallo 2 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes tuitivo para, posteriormente y en caso de que aquel no se allane al cumplimiento, compeler a sus superiores jerárquicos con miras a que no sólo garanticen la realización efectiva de lo allí ordenado, sino también con el fin de que adelanten las acciones de carácter disciplinario que resulten pertinentes, contra el funcionario al que atañe obedecer la orden proferida en sede de tutela. 3.2. El caso concreto. En el particular asunto, nos encontramos de cara a una situación en la que la madre de la menor MARIANA DUQUE GUZMÁN, denunció el incumplimiento de la sentencia de tutela que protegió el derecho fundamental a la salud de la infante, en tanto, pese al tratamiento integral que fue ordenado en sede de tutela, no se estaban prestando algunos servicios médicos y unos paliativos específicos que fueron ordenados por los galenos que atienden las dolencias de la niña DUQUE GUZMÁN. Tales servicios, se contraen específicamente a:

“TERAPIAS INTEGRALES ENFOCADAS EN APRENDIZAJE Y

DESARROLLO (FÍSICA OCUPACIONAL LENGUAJE) (EN UN

MISMO LUGAR LAS TRES) (POR 6 MESES 48 SESIONES CADA UNA)”, y “CONSULTA CONTROL CON MD ESPECIALIZADA EN GENÉTICA MÉDICA”, mientras que el medicamento es el denominado “QUETIAPINA”. Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes Ante dicha denuncia, el Juzgado de instancia emprendió el camino para obtener el acatamiento, haciendo acopio del trámite incidental por desacato delimitado en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, por lo que en primer momento requirió a quienes refulgían como los directos responsables de acatar la orden, para luego dar apertura al trámite propiamente dicho y finalmente emitir sanción, considerando que se evidenciaba una negligencia en el actuar de los funcionarios llamados a obrar de conformidad con la sentencia de tutela, pues no aseguraron la prestación de los servicios requeridos. Ahora bien, esta Corporación, debe recordar, tal como se precisó en párrafos precedentes, que el incidente de desacato tiene una finalidad determinada, obtener el cumplimiento de los fallos proferidos en la acción constitucional por excelencia, sin que sea la sanción el fin último a perseguir, sino por el contrario el aseguramiento de los derechos fundamentales de la persona a la que le fue prodigado el amparo, por motivo de una vulneración. Sin embargo, no puede obviar el Juez del incidente que existen una serie de situaciones que podrían imposibilitar el acatamiento correcto de las disposiciones de la providencia que puso fin a la acción tutelar, caso en el cual, pese a que se concrete una inobservancia de las precisas órdenes emanadas por el Juzgador constitucional, no será posible imponer sanción

alguno. Página 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes Ello en tanto, es menester que se verifique la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la sentencia, ya que sería absurdo e inconstitucional, pretender que una persona sea sancionada por situaciones que sobrepasan su capacidad, tal como lo es una sentencia que se le imposibilita de acatar. Quiere decir lo anterior que el funcionario judicial no sólo debe constatar una desobediencia objetiva, esto es, que lo dispuesto en el fallo tuitivo no se está observando tal como allí se dictaminó, sino que además ostenta el correlativo de verificar que la persona obligada ha omitido el deber por negligencia o sin justificación alguna, pues de encontrar justificada la omisión, como sucede cuando se emprenden las acciones tendientes a cumplir la sentencia y ello no es posible por una causa ajena a su voluntad y que no puede controlar, no será posible sancionar a tal ciudadano. Y es que si bien todo lo que se relaciona con el asunto de la acción de tutela, como el trámite incidental por desacato, se encuentra direccionado a la protección de los derechos del más hondo calado de los asociados que ven vilipendiadas tales preeminencias, ello no puede servir de patente para que se transgredan otros derechos de esta misma característica, como lo sería imponer una consecuencia dañina a quien no logra cumplir

las disposiciones de una sentencia de tutela pese a que haya Página 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes realizado todas las acciones a su alcance para allanarse a cumplir. Esto es precisamente lo que acontece en el particular asunto, pues resulta claro que objetivamente hay una desatención al fallo de tutela, en la medida que se dispuso en favor de la infante MARIANA DUQUE GUZMÁN, el tratamiento integral para atender la patología que la aqueja y algunas de las órdenes impartidas por sus médicos tratantes aún no se han efectivizado. Ello en la medida que las prescripciones de hacer entrega del medicamento “QUETIAPINA”, así como la consulta por medicina especializada en genética, aún no se efectiviza, pues todavía no se ha proporcionado el paliativo, ni se ha concretado la cita médica reseñada. Por otro lado, debe subrayarse que las terapias de las que se dolió la representante de la menor, ya se están atendiendo y obra asegurada su continuación con el contrato signado entre la entidad obligada y una IPS de esta municipalidad especializada en dichos asuntos; sin embargo, la memorialista ha omitido llevar a la menor a las sesiones programadas en más de una ocasión. Retornando pues al asunto central, es decir, si obra acreditada la responsabilidad subjetiva de los funcionarios

sancionados en la desatención del fallo, debe indicar desde ya la Sala que este tópico esencial para proceder a confirmar el castigo Página 14

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes impuesto no obra acreditado en la debida forma, pues por el contrario, lo que se ha verificado es una actuación desinteresada de la madre de la infante, quien se desentendió de sus obligaciones como reclamar las autorizaciones emitidas por la EPS e incluso conducir a su hija a recibir la atención en debida forma. Podría pensarse, que las alegaciones de ASMET SALUD EPS, se erigen en una forma de evadir la responsabilidad de proporcionar los medicamentos ordenados por los médicos, así como las citas con medicina especializada, empero, obra prueba suficiente al interior del trámite que permite verificar que todas las autorizaciones han sido emanadas y la persona responsable no ha acudido a su reclamo y hacer efectivo lo allí autorizado. Adviértase como, incluso la autorización para la cita con genetista fue recogida tiempo después de que el servicio estaba programado, por lo que éste hubo de cancelarse, situación similar a la autorización de medicamentos que, como es lógico, cuenta con un tiempo determinado de vigencia y para el momento en que fue recepcionada ya obraba vencida, de suerte que fuera necesario emitir una nueva, la cual aún no se apresta a ser

entregada por la falta de comunicación con la usuaria, por cuenta de su ausencia de respuesta a sus números de contacto. Esta situación, fue además constatada por la Corporación, ya que se realizaron un cúmulo de llamadas telefónicas a la Página 15

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes señora CLAUDIA MARCELA GUZMÁN LÓPEZ, sin que ésta en momento alguno respondiera a ellas, o bien actualizara sus datos de contacto, como es su correlativo en caso de haber variado de abonado celular. Bajo esta óptica, dimana claro que los funcionarios sancionados han desplegado todo su actuar con miras a acatar la sentencia, pero ha sido la propia representante legal de la menor quien dificulta tal labor, pues resulta acreditado que no ha cumplido con sus deberes como afiliada, tales como reclamar las autorizaciones o siquiera atender a los diversos llamados que se le realizan para solventar el asunto, lo que también ocurrió con los requerimientos de esta Sala. A manera de colofón, es menester puntualizar que uno de los elementos prístinos para confirmar la sanción no comparece superado, en la medida que la responsabilidad, desde el punto de vista subjetivo, obra ausente y por contera, se deberá revocar la sanción impuesta a la Doctora ANA MARÍA CORREA MUÑOZ, Gerente Departamental Caldas de la EPS ASMET SALUD y al

Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, quien actúa como Gerente de la entidad en mención, con cinco (5) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV). En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL

SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE ASUNTOS PENALES

PARA ADOLESCENTES,

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Asuntos Penales para Adolescentes RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la sanción impuesta por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Manizales, Caldas, a la Doctora ANA MARÍA CORREA MUÑOZ, Gerente Departamental Caldas de la EPS ASMET SALUD y al Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, quien actúa como Gerente de la entidad en mención, con cinco (5) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), mediante providencia del ocho (8) de mayo de dos mil dieciocho (2018), con el consecuente archivo de las diligencias. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

JOSÉ HOOVER CARDONA MONTOYA

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CÉSAR AUGUSTO CRUZ VALENCIA

Gloria Inés Gutiérrez Aristizábal

• Secretaria