TSDJ Manizales - SP2015 00027 01 S

Incidente de desacato: 2015 00027 01

Accionante: Santiago Federico Hurtado H.

Accionado: Nueva EPS Asunto: Resuelve consulta desacato

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 261 Manizales, Caldas, trece (13) de agosto de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO La Sala conoce en grado jurisdiccional de consulta, la sanci(cid:243)n de arresto y multa que impuso el Juez SØptimo Penal del Circuito de La Manizales (C) al seæor JOS(cid:201) FERNANDO CARDONA URIBE –Presidente de la Nueva EPS—y a Mar(cid:237)a Lorena Serna—como Coordinadora Regional Sur de Occidente de la Nueva EPS—por desacato del fallo de tutela del 09 de abril de 2015, mediante el cual se ampararon los derechos

fundamentales de SANTIAGO FEDERICO HURTADO

HURTADO.

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II. ANTECEDENTES

1. En sentencia 039 del nueve (09) de abril de dos mil quince (2015) el Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales

(C) determin(cid:243): “Primero: Tutelar los derechos a la salud , a la vida y a la seguridad social del seæor

Santiago Federico Hurtado Hurtado, identificado con cØdula de ciudadan(cid:237)a No. 75.095.613, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Ordenar a la Nueva EPS en el tØrmino de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificaci(cid:243)n de esta sentencia, determine conforme a los parÆmetros establecidos por el Ministerio de Salud y de la protecci(cid:243)n Social, si la enfermedad diagnosticada al seæor Santiago Federico Hurtado Hurtado, podr(cid:237)a ser catalogada como una enfermedad huØrfana, ultrahuØrfana u olvidada, en caso afirmativo proceder a reportar a mÆs tardar, en las cuarenta y ocho (48) horas hÆbiles siguientes dicha situaci(cid:243)n al Sistema Integral de Informaci(cid:243)n de la Protecci(cid:243)n Social – SISPRO y registro nacional de pacientes que padecen enfermedades huØrfanas, para su respectiva inclusión en el listado…”

2. El treinta (30) de abril de dos mil quince (2015) el accionante expres(cid:243) al Despacho que la accionada no hab(cid:237)a dado cumplimiento al fallo de tutela.

Indic(cid:243) que la Nueva EPS respondi(cid:243) a la Superintendencia de Salud que la enfermedad del accionante “Hipomagnesemia crónica por déficit de reabsorción tubular” no está considerada como enfermedad huØrfana de conformidad con la Resoluci(cid:243)n 2

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 0430 del 20 de febrero de 2013, y que en dicha resoluci(cid:243)n solo se hallaban dos clases de hipomagnesemias, la aislada dominante y Nomocalciuria. Seæal(cid:243) que la Nueva EPS se limit(cid:243) a trascribir apartes del fallo de tutela, sin dar cumplimiento al mismo1.

3. El cuatro (04) de mayo de dos mil quince (2015) se orden(cid:243) correr traslado de la acci(cid:243)n de tutela a la accionada para que explicaran el motivo del incumplimiento del fallo de tutela2

4. El diecinueve (19) de mayo de dos mil quince (2015) se determin(cid:243) dar apertura del incidente de desacato contra JosØ Fernando Cardona Uribe –Presidente de la Nueva EPS—y a Mar(cid:237)a Lorena Serna –Coordinadora jur(cid:237)dica regional sur de Occidente de la Nueva EPS--3. 1 Folio 1. 2 Folio 26, constancia de que se inform(cid:243) de la decisi(cid:243)n a JosØ Fernando Cardona Uribe –Presidente de la Nueva EPS—y a Mar(cid:237)a Lorena Serna –Coordinadora jur(cid:237)dica regional sur de Occidente de la Nueva EPS--. 3 Folio 35 a 39 constancia de que se inform(cid:243) de la decisi(cid:243)n a JosØ Fernando Cardona Uribe –Presidente de la Nueva EPS—y a Mar(cid:237)a Lorena Serna –Coordinadora jur(cid:237)dica regional sur de Occidente de la Nueva EPS--.

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5. El primero (01) de junio de dos mil quince (2015) se decidi(cid:243) sancionar por desacato a las dos autoridades accionadas4.

III. MOTIVACI(cid:211)N DE LA SANCI(cid:211)N Se refiri(cid:243) a las caracter(cid:237)sticas del incidente de desacato y consider(cid:243) que tras el amparo de los derechos fundamentales del accionante, la accionada se neg(cid:243) a cumplir el fallo de tutela.

Seæal(cid:243) que la accionada se limit(cid:243) a verificar si en la Resoluci(cid:243)n 0430 de 2013 estaba enlistada la enfermedad del accionante; a sabiendas que ese fue precisamente el motivo de la tutela concedida. Hallaron acreditada la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento seæalado, pues pese al conocimiento sobre la orden y el trÆmite, se abstuvieron de proceder de conformidad, e incluso se negaron a intervenir en el presente trÆmite. 4 Folios 51 y siguientes, obran exhortos comisorios emitidos con la finalidad de que se notificara de forma personal la providencia a las dos autoridades sancionadas. Los referidos exhortos no estÆn diligenciados, y el citador del centro de servicios judiciales de los juzgados penales de Pereira (R) dej(cid:243) una constancia en el sentido

de que la Doctora Mar(cid:237)a Lorena Serna Serna se neg(cid:243) a notificarse de la providencia, toda vez que la Coordinadora Jur(cid:237)dica de la Nueva EPS es la Doctora Ana Mar(cid:237)a Sarmiento. 4

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Con fundamento en lo anterior, consider(cid:243) oportuno y necesario imponer sanci(cid:243)n de cinco (05) d(cid:237)as de arresto, y multa de cinco (05) Salarios M(cid:237)nimos Legales Mensuales Vigentes a JosØ Fernando Cardona Uribe –como Presidente de la Nueva EPS—y a Mar(cid:237)a Lorena Serna –como Coordinadora Regional Sur Occidente de esa entidad--.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Conforme lo norma el art(cid:237)culo 52 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para conocer el asunto que se propone decidir en grado jurisdiccional de consulta.

Problema Jur(cid:237)dico

2. Debe la Sala determinar si el trÆmite adelantado en el Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales (C), que culmin(cid:243) con la imposici(cid:243)n de arresto y multa por desacato contra

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal las referidas autoridades de la Nueva EPS; fue correcto, y si, por ende, es viable impartirle aval a la misma. Incidente de desacato. Finalidad

3. Es pertinente entonces recordar que el trÆmite adelantado en primera instancia ─cuya evaluación se propone la Sala en la presente decisión─, y tal como lo ha referido la H. Corte Constitucional, tiene como finalidad el acatamiento de las imposiciones dadas mediante la sentencia proferida al tØrmino de una acci(cid:243)n de tutela, y que resultara amparadora de los derechos fundamentales.

4. Espec(cid:237)ficamente ha considerado la H. Corte Constitucional que: “El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resoluci(cid:243)n de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposici(cid:243)n de una sanci(cid:243)n en s(cid:237) misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. (…) El incidente de desacato debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administraci(cid:243)n de justicia del accionante (art. 229 C.P.), en la medida en que permite la materializaci(cid:243)n de la

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal decisi(cid:243)n emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional”. El trÆmite

5. La Sala aludirÆ a algunos supuestos procedimentales que deben verificarse en curso del trÆmite constitucional al que se ha hecho alusi(cid:243)n.

De los art(cid:237)culos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 las normas a que se hizo alusi(cid:243)n, y el concepto de la mÆxima guardiana de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de Colombia; se desprende que ante la emisi(cid:243)n de una orden en el marco de una sentencia de tutela, debe haber un inmediato acatamiento.

6. Frente a esa orden, y de cara a un presunto incumplimiento existen dos trÆmites a adelantar y dos lapsos temporales diferentes: (i) El primero, de incumplimiento: Se da un tØrmino inicial de 48 horas, para que el incumplido, proceda de conformidad con la orden proferida. De no verificarse adhesi(cid:243)n a esa imposici(cid:243)n, se establece el deber de requerir al superior del

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal responsable para que en un tiempo adicional de 48 horas, haga cumplir la sentencia.

7. Transcurrido Øste –y atendiendo lo dispuesto en el citado art(cid:237)culo 27—es viable la imposici(cid:243)n por desacato tambiØn al superior jerÆrquico. De ah(cid:237) que se entienda que una vez surtido lo anterior, (ii) proceda el adelantamiento del incidente de desacato.

En Øste, acorde con la literalidad de lo dispuesto en el citado art(cid:237)culo 52, y, ademÆs atendiendo lo establecido en la jurisprudencia constitucional citada, y –en lo pertinente— en la sentencia C-367 de 20145; en principio se tramitarÆ en un lapso de diez (10) d(cid:237)as, bajo los siguientes parÆmetros: (i) Debe determinarse el alcance del fallo y el tØrmino concedido para cumplirlo (ii) Debe identificarse la autoridad competente para ejecutarlo, es decir, para atender la orden del juez constitucional; (iii) Debe individualizarse el superior de aquØl --que debe hacer que se obedezca la imposici(cid:243)n del juez--.

8. AdemÆs de lo referido, (iv) garantizar el derecho al Debido proceso de ambos –principalmente con el enteramiento de las

5 Con ponencia del Magistrado Mauricio GonzÆlez Cuervo. En Østa la Corte determin(cid:243) “… Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del art(cid:237)culo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato all(cid:237) previsto debe resolverse en el tØrmino establecido en el art(cid:237)culo 86 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica”. 8

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal decisiones adoptadas y con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa en curso del mismo--; (v) constatar si hay incumplimiento y si Øste es total o parcial; y (vi) verificar si hay responsabilidad subjetiva en esa omisi(cid:243)n de cumplimiento.

9. Si efectuado el trÆmite de manera correcta, se determina que hay incumplimiento, y que en ambas recae responsabilidad subjetiva en el mismo, lo procedente serÆ –frente a ambas-- la imposici(cid:243)n de la sanci(cid:243)n de arresto y multa como medio para insistir en la materializaci(cid:243)n de la disposici(cid:243)n efectuada en la sentencia constitucional.

Es pertinente determinar que esa colegiatura, en la citada reciente sentencia de constitucionalidad proferida, admiti(cid:243) que el trÆmite sobrepase los diez (10) d(cid:237)as: (i) por razones de necesidad

de la prueba y para asegurar el derecho de defensa de la persona contra la cual se promueve el incidente de desacato, (ii) cuando exista una justificaci(cid:243)n objetiva y razonable para la demora en su prÆctica y (iii) se haga expl(cid:237)cita esta justificaci(cid:243)n en una providencia judicial, el juez puede exceder el tØrmino del art(cid:237)culo 86 de la Constituci(cid:243)n, pero en todo caso estarÆ obligado a (i) adoptar directamente las medidas necesarias para la prÆctica de dicha prueba respetando el derecho de defensa y (ii) a analizar y 9

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal valorar esta prueba una vez se haya practicado y a resolver el trÆmite incidental en un tØrmino que sea razonable frente a la inmediatez prevista en el referido art(cid:237)culo.

10. Como complemento a lo mencionado, se procede a aludir a los pilares fundamentales que deben regir siempre, en el trÆmite de un incidente de desacato, en aras de lograr el objetivo primordial –ya mencionado-- del mismo. Debe entonces constatarse: (i) la autoridad encargada de ejecutar el fallo – aunado a la vinculaci(cid:243)n de su superior jerÆrquico--(ii) el alcance del mismo; (iii) el incumplimiento; y (vi) la responsabilidad

subjetiva del obligado en ese incumplimiento”. Caso concreto. La orden de amparo

11. Tal como se relat(cid:243) en acÆpites anteriores de este prove(cid:237)do, la orden dada en la sentencia de tutela en la que se ampararon los derechos fundamentales de Santiago Federico Hurtado Hurtado, se orden(cid:243) a la Nueva EPS determinar en un tØrmino perentorio, si conforme los parÆmetros del Ministerio de Salud y de Protecci(cid:243)n Social, la enfermedad padecida por el accionante podr(cid:237)a ser catalogada como huØrfana, ultra-huØrfana u olvidada; y en caso de determinar que s(cid:237), en otro lapso temporal

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal prefijado, deb(cid:237)a reportar la informaci(cid:243)n al Sistema Integral de Informaci(cid:243)n de la Protecci(cid:243)n Social –SISPRO—y al registro nacional de pacientes que enlista enfermedades huØrfanas, para su respectiva inclusi(cid:243)n en el listado. Se nota que la entidad accionada –segœn las pruebas del dossier—le inform(cid:243) al accionante que esa enfermedad, actualmente, no estaba catalogada como huØrfana, ultra-huØrfana u olvidada. Alcance del fallo

12. Se lee en la sentencia aludida, que en virtud del amparo

concedido, correspond(cid:237)a pues a la accionada: (i) Determinar si la enfermedad padecida por el accionante podr(cid:237)a ser calificada de huØrfana, ultrahuØrfana u olvidada, atendiendo los parÆmetros establecidos por el Ministerio de Salud y Protecci(cid:243)n Social. De considerar que s(cid:237), (ii) Deber(cid:237)a efectuar el reporte de ellos al SISPRO y al registro nacional de pacientes que padecen enfermedades huØrfanas. El juez de tutela advirti(cid:243) certeramente el alcance del fallo, al concluir que pese a la supuesta actuaci(cid:243)n de la entidad 11

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal accionada, con miras a acatar la orden dada en la decisi(cid:243)n de amparo; el fallo segu(cid:237)a siendo incumplido. Se constat(cid:243) que esa comunicaci(cid:243)n remitida al accionante, en la que se le seæalaba que su enfermedad no estaba calificada como huØrfana, ultrahuØrfana u olvidada; no cumpl(cid:237)a con los parÆmetros fijados en el fallo respectivo: esa no fue la orden que se le imparti(cid:243); pues precisamente, la constataci(cid:243)n de esa situaci(cid:243)n durante el trÆmite de tutela, origin(cid:243) el amparo, y la imposici(cid:243)n determinada en el fallo.

La autoridad encargada de cumplir el fallo y su superior jerÆrquico

13. Desde el inicio de la actuaci(cid:243)n, se dirigieron los requerimientos a Mar(cid:237)a Lorena Serna como Coordinadora (o Coordinadora Jur(cid:237)dica) de la Regional Sur Occidente de la Nueva EPS; y como su superior, al Seæor JosØ Fernando Cardona Uribe, en calidad de Presidente de la entidad.

Sobre este aspecto, es preciso considerar que: (i) La seæora Serna, de conformidad con la informaci(cid:243)n institucional certificada 12

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en la pÆgina oficial de la Nueva EPS6 no se desempeæa como Coordinadora de la Regional Sur Occidente de la Nueva EPS, sino como Gerente o Directora de la Regional del Eje cafetero de esa entidad –que incluye la zonal Manizales—; y que (ii) La regional Sur Occidente incluye las zonales de las ciudades Pasto y PopayÆn, y no tiene alguna relaci(cid:243)n con Manizales o el Departamento de Caldas. De esta situaci(cid:243)n da cuenta tambiØn la constancia mediante la cual el empleado que deb(cid:237)a –segœn comisi(cid:243)n del juez de tutela- - notificar personalmente a la accionada acerca de la sanci(cid:243)n que le fue impuesta; en tanto certific(cid:243) que la seæora Mar(cid:237)a Lorena

Serna Montoya se hab(cid:237)a negado a certificar esa diligencia de enteramiento de la decisi(cid:243)n, argumentando que no era su cargo el seæalado en la misma.

14. Pese a lo anterior, asiente la Sala en que se cumpli(cid:243) lo concerniente a la identificaci(cid:243)n de la autoridad a quien le correspond(cid:237)a dar cumplimiento al fallo de tutela.

Debe clarificarse que si bien, y de conformidad con la informaci(cid:243)n plasmada en la pÆgina web ya nombrada, existe una 6 http://www.nuevaeps.com.co/ 13

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal persona encargada de la zonal Manizales, tiene en cuenta esta Colegiatura que de igual forma la autoridad accionada tiene Æmbito de ejercicio de sus funciones en este municipio, y que tras la comunicaci(cid:243)n de las diferentes decisiones adoptadas durante el trÆmite, no se pronunci(cid:243) para, por ejemplo exponer que no fuera de su competencia el atendimiento de la orden del juez de tutela. Ambas autoridades, tanto la zonal de Manizales , como la Regional del Eje cafetero, tiene competencia de Direcci(cid:243)n en esta regi(cid:243)n, y tienen, por ende, aptitud para el cumplimiento de la orden dirigida a que la EPS de conformidad con los lineamientos del Ministerio de Salud y protecci(cid:243)n Social, estableciera si el

padecimiento del seæor Hurtado Hurtado podr(cid:237)a calificarse como enfermedad huØrfana, ultrahuØrfana u olvidada; y –de concluir que s(cid:237)-- reportar la informaci(cid:243)n a las bases de datos aludidas. De esta forma, y atendiendo a que se requiri(cid:243) el cumplimiento del fallo a la Gerente Zonal del Eje Cafetero, el superior jerÆrquico, con aptitud para hacer ejecutar la orden de amparo es el presidente de la Nueva EPS. Debido proceso 14

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15. Pese a la circunstancia anteriormente nombrada, d(cid:237)gase que hall(cid:243) la Sala inc(cid:243)lume el derecho al debido proceso de ambas autoridades accionadas.

Se les inform(cid:243) del trÆmite y se les dio la oportunidad de ejercer su derecho de defensa en el mismo, habiØndose abstenido ambas de hacerlo.

16. Es oportuno que la Sala se refiera nuevamente al hecho de que el Despacho equivocadamente haya referido un cargo que no ostentaba la accionada; para iterar que, sin embargo, ello no se opuso a que se materializara la aludida prerrogativa, y que encontrara ese trÆmite aval en este aspecto.

Primeramente porque las comunicaciones fueron efectivamente remitidas y entregadas al despacho de la

accionada. Por lo anterior, tuvo posibilidad de pronunciarse al respecto, e indicar la circunstancia que solo al final del trÆmite esgrimi(cid:243), cuando se dispon(cid:237)an a materializar la notificaci(cid:243)n personal de la sanci(cid:243)n impuesta.

17. Adicionalmente, refiØrase que pese al yerro descrito, y sabiendo el asunto de que se trataba, se le dieron herramientas –-

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal -informaci(cid:243)n sobre la orden para cuyo cumplimiento se le insist(cid:237)a-- para que la accionada entendiera que el cumplimiento del fallo de tutela era su competencia; y los documentos se le remitieron con nombre propio. Debi(cid:243) entonces proceder segœn la orden de amparo y los exhortos del juez de tutela. La responsabilidad subjetiva

18. Corolario de lo anterior, establØzcase que se constata la existencia de responsabilidad subjetiva en el incumplimiento anotado –tal como lo concluy(cid:243) el juez de tutela--, pues habiendo esclarecido que las accionadas conoc(cid:237)an de su obligaci(cid:243)n y del trÆmite que por presunto incumplimiento se adelantaba en su contra, y teniendo ademÆs como cierto que no demostraron cumplimiento, ni esgrimieron circunstancias que eventualmente los liberar(cid:237)an de responsabilidad, puede atribuirse a t(cid:237)tulo de dolo,

la no materializaci(cid:243)n de la orden de resguardo de derechos fundamentales, emitida en favor del Seæor Hurtado Hurtado. Bajo esta perspectiva, se confirmarÆ la decisi(cid:243)n en comento, pero se aclararÆ que la seæora Mar(cid:237)a Lorena Serna Montoya, 16

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ocupa el cargo de Gerente o Directora de la Regional del Eje cafetero de la Nueva EPS. Acotaci(cid:243)n final

19. Se constat(cid:243) que el Despacho no efectu(cid:243) la tramitaci(cid:243)n de la forma precisa en que se relacion(cid:243) otrora: (i) No adelant(cid:243) -- de la manera especificada-- el trÆmite por incumplimiento de que trata el art(cid:237)culo 27 del Decreto 2591 de 1991 y (ii) excedi(cid:243) el tØrmino de diez (10) d(cid:237)as de que habl(cid:243) la H. Corte Constitucional en la providencia a la que se hizo alusi(cid:243)n.

20. No obstante ello, no se adoptarÆn decisiones de anulaci(cid:243)n o invalidaci(cid:243)n de la actuaci(cid:243)n, puesto que esas falencias no se materializaron en la violaci(cid:243)n de derechos fundamentales de las partes, ni en una determinaci(cid:243)n apartada de derecho.

Pese a que no se hayan dado las consecuencias adversas

de nulidad referenciadas, por las razones expuestas, es necesario llamar la atenci(cid:243)n del juez en el sentido de que debe seguir los lineamientos del citado procedimiento, de conformidad con lo dicho por la mÆxima guardiana constitucional en el fallo conocido. 17

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal As(cid:237) se hace posible acatar el tiempo dispuesto para resolverlo, y se gestionar(cid:237)a de manera en mayor medida eficiente el cumplimiento del objetivo del trÆmite; y se utilizar(cid:237)a el tØrmino de manera adecuada y correspondiente. Es cierto s(cid:237) que esa prerrogativa constitucional fundamental debe materializarse siempre; pero es cierto tambiØn que el juez debe buscar medios expeditos que garanticen el cumplimiento de los tØrminos y demuestren que se respet(cid:243) ese postulado bÆsico.  Por raz(cid:243)n y en mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, (i) CONFIRMA la decisi(cid:243)n objeto de consulta, por las razones que se dejaron expuestas en la parte motiva de esta providencia (ii) ACLARA que la sanci(cid:243)n a la Seæora MAR˝A LORENA SERNA MONTOYA, se le impuso en su calidad de Directora o Gerente de la Zonal del Eje Cafetero de la

Nueva EPS. 18

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NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

Daniel Ortega JimØnez Secretario 19