TSDJ Manizales - SP2015-00041-01 F

Tutela 2ª. Instancia No.2015-00041-01

Accionante: Francisco J. Sánchez G.

Accionado: DTSC, Secretaría de Salud Municipal y otros Asunto: fallo 2ª Instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No.188 Manizales, Caldas, doce (12) de junio de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO La Sala decide la impugnación interpuesta por el Departamento Nacional de Planeación y la Secretaria de Planeación Municipal, contra el fallo que profirió el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, el veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015), por medio del cual se tutelaron los derechos fundamentales invocados por el señor FRANCISCO

JAVIER SÁNCHEZ GAVIRIA.

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II. HECHOS Los consignó el señor Juez de primera instancia, en los siguientes términos: “Refiere el accionante que tiene 36 años de edad con un puntaje de Sisbén de 55.02 razón por la cual no se le puede adjudicar una EPS del régimen subsidiado, señala que por sus condiciones socioeconómicas ese puntaje no corresponde a la realidad y

no ostenta dinero para afiliarse al sistema de seguridad social en el régimen contributivo. Se encuentra en calidad de vinculado como pobre no afiliado, padece de ansiedad, fobia social, palpitaciones, taquicardia no especificada, debido a ello los médicos tratantes le ordenaron los siguientes servicios de salud: “remisión para psiquiatría, remisión para medicina interna, glucosa en suero LCR u otro fluido diferente, hemograma IV, creatinina en suero orina u otros, radiografía de tórax, afinamiento de presión arterial y electrocardiograma convencional”, por lo que se dirigió a la Dirección Territorial de Salud de Caldas quien le negó el servicio porque por el puntaje del Sisbén no pertenece a la población pobre y vulnerable del Departamento; se dirigió a la Secretaría de Salud del Municipio de Manizales oficina del Sisbén para la afiliación a una EPS y le informaron que no cumple con los requisitos para ser afiliado, por el puntaje actual, por lo que debe pagar los servicios de forma particular o afiliarse al SGSS en salud en el régimen contributivo”.

III. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS La Secretaría de Planeación Municipal de Manizales, en conjunto con la Oficina del SISBEN, en respuesta a la acción constitucional, informaron que luego de consultada la base de datos local y nacional del instrumento de clasificación socioeconómica –Sisbén-, encontraron que el señor Francisco

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Javier Sánchez Gaviria se encuentra registrado en ,la ficha 63086, con un puntaje de 55.02; encuesta realizada el 9 de febrero de 2015, en la unidad de vivienda localizada en la carrera 2 B No. 48 C-06 barrio Santa Ana; información que se encuentra validada por el Departamento Nacional de Planeación –DNP-. Aclararon, que el puntaje es producto del resultado equivalente a la sumatoria de las 90 variables que contiene la ficha de Clasificación Socioeconómica, información que se registra en la unidad de vivienda y quien la suministra debe ser un informante calificado mayor de edad y miembro del hogar. Advierten igualmente, que la Secretaría de Planeación Municipal y la Oficina Sisbén, no tienen la competencia para manejar el programa de régimen subsidiado ni con el FOSYGA, por cuanto no maneja recursos económicos, por ello no realiza atenciones médicas, no ordena práctica de cirugías, no entrega ni autoriza los medicamentos, no ordena la práctica de exámenes, ni ordena el pago e gastos de medicamentos, hospitalizaciones, es decir, lo que es de los organismos de salud, como las EPS e IPS, que son las encargadas de prestar dichos servicios. En resumen, vistas las competencias y trámites que corresponden a la Secretaría de Planeación a través de la Oficina 3 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00041-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del Sisbén, no es posible endilgarle responsabilidad alguna respecto a los derechos presuntamente vulnerados; razón suficiente para que se les releve de cualquier responsabilidad. Por su parte, La Dirección Territorial de Salud de Caldas, explicó que el reporte de novedades, como lo es el retiro, el ingreso o traslado, no es de su competencia. El señor Francisco Javier Sánchez Gaviria tiene un puntaje de 55,02 en la encuesta SISBEN metodología III, que supera los puntos de corte autorizados en la Resolución 3778 de 2011, expedida por el Ministerio de la Protección Social, enumerando pautas para la atención der sisbenizados con puntajes mayores a 54,86, por tanto, el accionante no se encuentra clasificado como población pobre y vulnerable del departamento, para lo cual se asignan recursos del Estado. Dirige sus pretensiones a que se le absuelva de toda responsabilidad en la presente acción constitucional, como quiera que el asunto está por fuera de su competencia, pues, si bien tienen acceso a la base de datos para efectos de consultar derechos de los usuarios, tal información no está sujeta a ningún tipo de modificación por parte de ese Ente Territorial. 4 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00041-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se ordene a la EPS entregar la atención en salud propia de su competencia exclusiva POS-S luego de verificada su

afiliación y en caso de llegar a incurrir en gastos que lo amerite, se les brinde la posibilidad del recobro ante el FOSYGA. A su turno, la Alcaldía de Manizales expuso que en la base de datos del FOSYGA se tiene que el señor Francisco Javier Sánchez Gaviria es reportado como retirado de Coomeva EPS S.A. del régimen contributivo. Se verificó también que la citada persona figura con un puntaje de 55,02 puntos en la ficha No. 63086 del Sisbén Metodología III en el municipio de Manizales. Observa, que dentro del acervo probatorio allegado por el accionante, efectivamente el municipio de Manizales, a través de la ESE ASSBASALUD ha venido prestando el servicio de salud que atañe a Francisco Javier Sánchez Gaviria, amparados dentro del ámbito de su competencia. La Secretaría de Salud del Municipio de Manizales, no ha vulnerado los derechos constitucionales reclamados por el accionante. El proceder de esa Secretaría y sus oficinas administrativas se limitan al cumplimiento de la Constitución 5 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00041-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Política y a lo normado en las leyes y decretos que regulan la prestación de los servicios de salud. Consecuente con ello, solicita se le desvincule y absuelva de la presente acción de tutela y exonerarla del cumplimiento de

las prestaciones, reiterando que la atención en salud del señor Francisco Javier debe ser asumida por las entidades territoriales –Municipio y Departamento-, acorde con su competencia y el nivel de complejidad de la atención en salud que requiera el paciente. Por último, el Departamento Nacional de Planeación, se pronunció con respecto a la acción, advirtiendo que ese Departamento no aparece como sujeto pasivo de la demanda, por cuanto dentro de sus competencias y funciones no tiene la de prestar servicios de salud, ni ordenar su prestación a ninguna entidad u ordenar la afiliación o desafiliación del régimen contributivo o subsidiado de salud, tampoco tiene a su cargo la aplicación de la encuesta del Sisbén. El Departamento Nacional de Planeación es diferente a las bases certificadas del Sisbén de los Municipios y Distritos, sin que sea viable atribuirle responsabilidades en materia de atención de entrada o salida de los programas sociales y/o del régimen 6 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00041-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal subsidiado en salud o respecto de la prestación del servicio de salud y sus costos. A la fecha el señor Francisco Javier Sánchez Gaviria, se encuentra reportado en la base certificada del Sisbén, que es la base nacional consolidada y avalada por el DNP, con corte al 13 de marzo de 2015, con la información antes mencionada. Pide por lo tanto, se declare probada la excepción de falta de legitimación por pasiva de ese Departamento y se le excluya

de manera definitiva de cualquier responsabilidad en el presente caso, sin condena en su contra, al quedar demostrado que realizó tareas y actividades propias de sus competencias.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juez de instancia al referirse al caso en concreto, encontró que la Dirección Territorial de Salud de Caldas al no autorizarle la prestación de los servicios requeridos por el usuario, ha vulnerado el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas, disponiendo en consecuencia, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, autorizara la realización de los exámenes y atención en general requerida por el accionante.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ordenó también el tratamiento integral al usuario, mientras su situación económica actual perdure, al estar en imposibilidad económica de acceder al régimen contributivo o mientras accede al programa de salud en el régimen subsidiado siempre y cuando reúna los requisitos para tal fin. No concretó la remisión para psiquiatría, por cuanto de la historia clínica aportada, se evidencia que dicha valoración aconteció en diciembre de 2013, no cumpliéndose con el principio de inmediatez que la acción constitucional reclama; instó al usuario para que solicite nueva cita médica para verificar si es necesario su remisión a tal especialidad. Tornó igualmente improcedente ordenar a la Secretaría de Salud del Municipio la afiliación y adjudicación de una EPS-S por

cuanto su puntaje no corresponde con las condiciones reales y económicas actuales, tampoco alcanza para afiliarse al régimen contributivo, es decir, que en la actualidad no reúne los requisitos para acceder a este programa social. No obstante, sí ordenó a la Secretaría Municipal de Planeación –oficina Sisbén-, dirigirse nuevamente al domicilio del accionante y se le practique una nueva encuesta individual, en la 8 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00041-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que se tenga en cuenta las circunstancias actuales del señor Sánchez Gaviria, resultados que deberán ser remitidos a la Secretaría de Salud Municipal y se verifique la posibilidad de acceder a la afiliación del régimen subsidiado, siempre y cuando el resultado así lo permita. Al Departamento Nacional de Planeación para su correspondiente actualización en la base de datos, en los términos indicados en la Resolución 3191 del 28 de octubre de 2013 emitida por dicho Departamento. Evidenció el A quo, que el usuario no fue enviado a una ciudad diferente para la prestación de los servicios de salud y menos que haya instado al Municipio de Manizales –Secretaría de Salud-, o, la Dirección Territorial de Salud de Caldas en tal sentido, no es procedente acceder a tal pretensión, al no vislumbrarse vulneración alguna de derecho fundamental. Tampoco obra prueba alguna que por su patología sea totalmente dependiente de otra persona, como para acceder a la

pretensión frente a un acompañante. Ante la solicitud efectuada por la Dirección Territorial de Salud de Caldas de ordenar el recobro al FOSYGA, por los 9 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00041-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal gastos que incurran que no sean de su competencia, indicó que acogiendo la postura del superior jerárquico, Sala Penal de este Tribunal Superior, en negar tal petición, por cuanto las entidades tienen la posibilidad de efectuar este tipo de cobros por vía administrativa y el juez de tutela no debe inmiscuirse en asuntos pecuniarios, de las entidades del sistema de seguridad social, sino que está llamado a velar por la protección de los derechos fundamentales de quienes acuden por este medio para tal fin. Igualmente, determinó que el Departamento Nacional de Planeación, no se desvinculará del presente trámite tutelar, por cuanto deberá estar pendiente del nuevo resultado que arroje la encuesta que efectúe la Secretaría Municipal de Planeación, para que se actualice la base de datos que manejas a nivel nacional, en los términos de la Resolución 3191 del 28 de octubre de 2013.

V. IMPUGNACIÓN Se alzaron contra la decisión de primera instancia, la Secretaría de Planeación Municipal de Manizales en conjunto con la Oficina del Sisbén, destacando que la encuesta realizada al accionante no permite ingresar respuestas diferentes o

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal condiciones de vulnerabilidad del mismo, ya que es un formulario, y no permite que se le efectúen cambios o se ingrese información que no esté contemplada en los campos de diligenciamiento de la encuesta. La oficina del SISBEN no puede dar un tratamiento diferencial al accionante, ya que implicaría violación a la Ley y la Constitución, acarreando sanciones de tipo penal, disciplinario y fiscal para los funcionarios que incurran en fraude o algún tipo de irregularidad. En resumen, ambos impugnantes manifestaron que les es completamente imposible dar cumplimiento a lo ordenado en el numeral cuarto del fallo objeto de impugnación, toda vez que la encuesta no permite ingresar información diferente para colocar las condiciones de vulnerabilidad que padece el accionante y no es competente para asignar EPS-S por cuanto la oficina SISBEN no tiene a cargo ningún programa Social del Estado, es únicamente la Secretaría de Salud la competente para realizar dicho trámite, por lo que solicitan aclarar ese numeral segundo.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acción de tutela de la referencia, de conformidad

con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Problema Jurídico

2. Con base en la decisión de primera instancia, y con fundamento en lo planteado en los escritos de impugnación, la Sala determinará si es procedente la desvinculación de la Secretaria de Planeación Municipal de Manizales, la oficina del Sisbén, y el Departamento Nacional de Planeación del presente trámite tutelar, al no ser responsables de la prestación del servicio de salud del accionante.

También se pronunciara sobre la viabilidad y oportunidad de la elaboración personal de la encuesta por parte de la oficina del Sisbén. En aras de garantizar el respeto por los derechos fundamentales, y tener total claridad sobre la decisión que se va a tomar, se analizará la competencia del Departamento Nacional de Planeación frente al Sisbén y el caso concreto. 12 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00041-01

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3. En primer lugar es perentorio determinar que la orden contenida en el fallo cuestionado, se encamina a responsabilizar a las entidades del tratamiento que deba recibir el peticionario frente a la patología que padece.

Competencia del Departamento Nacional de Planeación frente al Sisbén

4. El Sistema de Identificación y Clasificación de Potenciales Beneficiarios para Programas Sociales –Sisbénes el sistema de información diseñado por el Gobierno Nacional para

identificar a las familias potenciales beneficiarias de programas sociales, su objetivo es establecer un mecanismo técnico, objetivo, equitativo y uniforme de identificación de posibles beneficiarios del gasto social para ser usado por las entidades territoriales y ejecutores de política social del orden nacional.1

5. Las funciones que cumple el Departamento Nacional de Planeación relacionadas con el Sisbén según lo establecido en el artículo 8 del Decreto 4816 de 2008, son las siguientes: “El Departamento Nacional de Planeación - Dirección de Desarrollo Social, realizará la coordinación y supervisión de la organización, administración, implementación, 1 www.sisben.gov.co/ElSisbén.aspx#.U9lYKON5Nz9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mantenimiento y actualización de las bases de datos que conforman los instrumentos del sistema de identificación de potenciales beneficiarios de programas sociales. En tal sentido, el Departamento Nacional de Planeación - Dirección de Desarrollo Social, dictará los lineamientos necesarios para la implementación y operación de las bases de datos, realizará el diseño de las metodologías y la consolidación de la información a nivel nacional de los instrumentos de selección de potenciales beneficiarios antes referidos. También corresponde al Departamento Nacional de Planeación, la definición y el diseño de las fichas de clasificación socioeconómicas requeridos para la recopilación de la información. Según lo dispuesto anteriormente, el Departamento

Nacional de Planeación es la entidad encargada de diseñar todos los instrumentos técnicos que deben aplicar los municipios y distritos en la selección de los posibles beneficiarios de los , programas sociales del Gobierno Nacional, y los alcaldes son los responsables de la administración y uso del Sisbén en sus municipios y distritos. Competencia de la Secretaria De Planeación Municipal

6. Las competencias de la secretaria de planeación municipal se reducen a aplicar la encuesta Sisbén, información que posteriormente envía al DNP, entidad que depura y consolida la base de datos.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Es decir, que las competencias de estas dos entidades, se restringen a obtener organizar, instrumentalizar y diligenciar la información de las bases de datos del Sisbén. Así pues, no manejan ni disponen la destinación de los recursos económicos destinados para Salud: no realizan atenciones médicas quirúrgicas u hospitalarias, ni se encargan del pago de las mismas. Siendo así, las competencias de estas instituciones se reduce a aplicar la encuesta Sisbén y en cuanto al DNP posterior validarla (entre otros).

7. Así, después de analizar el caso concreto, considera la Sala que ni el Departamento Nacional de Planeación ni la Secretaria de Planeación de Manizales, ni la oficina del Sisbén tienen responsabilidad en la prestación de servicios de salud pues sus funciones legales se escapan de este ámbito de

competencia. Por lo tanto, en este caso, y de conformidad con lo esgrimido, se dispondrá revocar parcialmente el fallo recurrido. Específicamente se modificará la decisión contenida en el ordinal primero de la decisión, pues se dispondrá la desvinculación de las 15 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00041-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal entidades referidas, con ocasión de que no tienen responsabilidad en el cumplimiento de lo que les fue impuesto en el fallo de tutela. Respecto al mandato del ordinal 4º, referente a la realización de una nueva encuesta individual para el Sisbén, esta Colegiatura considera que la misma deberá realizarse únicamente cuando, los médicos tratantes del señor Francisco Javier Sánchez Gaviria, determinen que las condiciones físicas y mentales del mismo, son óptimas para rendir la misma.

8. Por último, se aclara que esta especificidad, no exonera a la Secretaria de Salud en conjunto con la oficina del Sisbén de la Ejecución personal de la aplicación de la encuesta al accionante. “En este sentido, en varias oportunidades, esta Corporación ha tutelado los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna, integridad personal, seguridad social e igualdad de quienes, por su situación de pobreza y delicado estado de salud, y en razón de su inadecuada clasificación en los niveles del SISBEN, no han recibido la atención médica debida. En consecuencia, en algunas

ocasiones, la Corte ha ordenado que la entidad correspondiente en el orden municipal realice las gestiones pertinentes para la aplicación individual de una nueva encuesta del SISBEN, y con base en las circunstancias particulares del actor, determine si debe continuar clasificado en el nivel asignado, o si por el contrario le corresponde un nivel de clasificación de mayor protección. En estos casos, adicionalmente, esta Corporación ha ordenado a la entidad municipal competente que garantice la prestación de los servicios médicos requeridos por el paciente, y que 16 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00041-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal determine de forma diligente y oportuna si corresponde la afiliación del accionante al Régimen Subsidiado de Salud, respetando el orden de prelación legal y reglamentario vigente y los cupos existentes.”2  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala De Decisión Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley (i) CONFIRMA parcialmente el fallo de primera instancia, en cuanto tuteló el derecho fundamental a la salud del señor FRANCISCO JAVIER SÁNCHEZ GAVIRIA, pero (ii) MODIFICA el ordinal PRIMERO, en el sentido de desvincular al Departamento Nacional de Planeación y a la Secretaria de Planeación de Manizales del trámite tutelar, por las razones

expuestas en la parte motiva de esta providencia. Se dispone el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-220/08. Ref. Expediente T-1769949. M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería. Marzo 4 de 2008. 17 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00041-01

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NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 18