TSDJ Manizales - SP2015-00042-02 M

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Incidente Desacato: 2015-00042-02

Incidentante: MAR˝A ASCENCI(cid:211)N TABORDA OROZCO

Incidentada: ASMET SALUD EPS

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta N. ” 1303 de la fecha.

Manizales, Doce (12) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

1. ASUNTO.

Procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la decisi(cid:243)n adoptada por el Juzgado Penal del Circuito de Anserma, Caldas, mediante la cual se sancion(cid:243) a la Doctora ANA MAR˝A CORREA MU(cid:209)OZ, en su condici(cid:243)n de Directora Departamental Caldas de ASMET SALUD EPS, as(cid:237) como al Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, quien funge como Gerente General de dicha entidad, con dos (2) d(cid:237)as de arresto y multa equivalente a dos (2) salarios m(cid:237)nimos legales mensuales vigentes, por desacato al fallo de tutela proferido por esa Agencia Judicial el primero (1”) de diciembre de dos mil quince (2015), por medio del cual se ampararon las prerrogativas fundamentales de la seæora MAR˝A ASCENCI(cid:210)N

TABORDA OROZCO.

2. ANTECEDENTES. 2.1. Acorde con el haber procesal, se tiene que la seæora

MAR˝A ASCENCI(cid:210)N TABORDA OROZCO, interpuso acci(cid:243)n de PÆgina 2

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal tutela en contra de ASMET SALUD EPS, por la presunta vulneraci(cid:243)n de su derecho fundamental a la salud. Dicho trÆmite fue conocido en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito de Anserma, Caldas, el cual, mediante providencia del primero (1”) de diciembre de dos mil quince (2015), resolvi(cid:243): “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a La Vida, La Salud, La Dignidad Humana Y La Seguridad Social, vulnerados a la seæora MAR˝A ASCENCI(cid:211)N TABORDA OROZCO, quien se identifica con la cØdula de ciudadan(cid:237)a 24’386.415, por parte de ASMETSALUD EPS, con sede en Manizales, Caldas, conforme a las disposiciones precedentes. “SEGUNDO: ORDENAR a ASMETSALUD EPS que, en un tØrmino no superior a DOS (2) D˝AS siguientes a la notificaci(cid:243)n de esta sentencia, proceda a “AUTORIZAR Y ENTREGAR a la seæora MAR˝A ASCENCI(cid:211)N TABORDA OROZCO el medicamento “BISOPROLOL FUMARATO TABLETA 5.0 MG”, sin dilaciones injustificadas, ni cobro de copagos que le impidan su acceso al

medicamento, para continuar con el tratamiento requerido, ademÆs en las cantidades formuladas por su mØdico tratante. (…)” 2.2. El once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018), la seæora MAR˝A ASCENCI(cid:211)N TABORDA OROZCO, deprec(cid:243) el inicio del trÆmite del incidente de desacato, denunciando que la EPS ASMET SALUD, ha incumplido el citado fallo de tutela por cuanto no hab(cid:237)a hecho entrega del medicamento ordenado en la acci(cid:243)n constitucional. 2.3. En consecuencia, mediante auto del dieciocho (18) de julio de la actual calenda, la Juez de primera instancia requiri(cid:243) a la Doctora ANA MAR˝A CORREA MU(cid:209)OZ, en su condici(cid:243)n de PÆgina 3

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal Directora Departamental Caldas de ASMET SALUD EPS, as(cid:237) como al Dr. GERSON ORLANDO BRMONT GALAVIS, Director Territorial de Salud de Caldas, a fin de que dieran las explicaciones en torno al incumplimiento del fallo, para efectos de lo cual les concedi(cid:243) el tØrmino de cuarenta y ocho (48) horas. 2.4. Ante dicho requerimiento, fue allegado memorial por parte del Representante Judicial de la Direcci(cid:243)n Territorial de

Salud de Caldas, en el cual se solicit(cid:243) el archivo de las diligencias en su contra, tras indicar que en el fallo de tutela no se le ordenaba aprovisionar el medicamento anotado a ese ente, sino a la EPS ASMET SALUD. 2.5. Luego, a travØs de auto del primero (1”) de agosto de dos mil dieciocho (2018), la Juez Constitucional orden(cid:243) requerir al Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, en su condici(cid:243)n de Gerente General de ASMET SALUD EPS, as(cid:237) como al Dr. GUIDO ECHEVERRI PIEDRAHITA, Gobernador de Caldas, efectos de que ordenaran lo pertinente para dar cumplimiento al fallo anotado, y adelantaran las actuaciones disciplinarias procedentes en el caso. Lo anterior, de cara a la ausencia de pronunciamiento alguno en punto del efectivo cumplimiento del fallo que se reput(cid:243) desatendido. 2.6. En vista de que los mentados sujetos optaron por guardar silencio respecto del cumplimiento de la orden proferida, PÆgina 4

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal por medio de auto del diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciocho (2018), la Juez primigenia dio apertura formal al incidente de desacato en contra de los funcionarios en comento,

concediØndoles un tØrmino de tres (3) d(cid:237)as para ejercer sus derechos de contradicci(cid:243)n y defensa. 2.7. Ante la apertura del trÆmite, fue allegado escrito por parte de la Gerente Departamental Caldas de ASMET SALUD EPS, en el que indic(cid:243) que se hab(cid:237)a venido presentado el aprovisionamiento del medicamento en debida forma, encontrÆndose incluso programada la siguiente entrega, por lo que solicit(cid:243) al Despacho abstenerse de emitir cualquier tipo de sanci(cid:243)n, al demostrarse un acogimiento de la orden constitucional. De manera subsidiaria, fue deprecada, por la Representante de la Entidad, la declaratoria de nulidad de lo actuado, atendiendo al cambio presentado en la EPS respecto del superior jerÆrquico en punto del cumplimiento de las sentencias de tutela, ya que Øste actualmente es el Dr. WILMAN MONCAYO ARCOS, Representante Legal para Asuntos Judiciales, quien cuenta con todas las facultades para lograr el acatamiento de la orden de tutela. 2.8. Por parte de una empleada del Juzgado de primer nivel, se estableci(cid:243) comunicaci(cid:243)n telef(cid:243)nica con la seæora MAR˝A ASCENSI(cid:211)N TABORDA OROZCO, quien inform(cid:243) que no se PÆgina 5

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Sala de Decisi(cid:243)n Penal hab(cid:237)a realizado la entrega completa de los medicamentos requeridos, por lo que la EPS aœn se encontraba en mora. 2.9. Finalmente, mediante providencia del trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018), la Juez Penal del Circuito de Anserma, Caldas, determin(cid:243) que era procedente la sanci(cid:243)n de dos (2) d(cid:237)as de arresto y multa equivalente a dos (2) salarios m(cid:237)nimos legales mensuales vigentes, a cargo de la Doctora ANA MAR˝A CORREA MU(cid:209)OZ, Directora Departamental Caldas y del Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente General, ambos de ASMET SALUD EPS, ya que despuØs de analizar lo acaecido dentro del trÆmite incidental que hoy nos concita, advirti(cid:243) la conducta omisiva de aquellos en torno al cumplimiento de la orden emitida v(cid:237)a tutela, pues aœn obstaban de entregar, de manera completa, todas las dosis de medicamentos ordenados en favor de la seæora TABORDA OROZCO. 2.10. El expediente fue allegado a esta Colegiatura con el fin de revisar la sanci(cid:243)n impuesta en el grado jurisdiccional de consulta. 2.11. EncontrÆndose pendiente la resulta del grado jurisdiccional, fue allegado memorial suscrito por la Doctora ANA MAR˝A CORREA MU(cid:209)OZ, como Gerente Departamental Caldas de ASMET SALUD EPS, en el que, manifestaba haberse dado cumplimiento al fallo de tutela, en tanto a la accionante le hab(cid:237)an

sido entregadas las dosis del medicamento “BISOPROLOL FUMARATO” correspondientes al mes de septiembre, adjuntando PÆgina 6

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal la correspondiente acta de entrega, aunado a que para el d(cid:237)a primero (1”) de octubre se encontraba programada la siguiente entrega, con el proveedor de dicho servicio, por lo que solicito la revocatoria de la sanci(cid:243)n, amØn al adelantamiento de las gestiones pertinentes para el acatamiento del fallo. Igualmente, en el mencionado memorial, se insisti(cid:243) en la declaratoria de nulidad de lo actuado, en raz(cid:243)n al cambio acaecido en torno al superior jerÆrquico para el acatamiento de fallos constitucionales. 2.12. Ante el conocimiento de la nov(cid:237)sima informaci(cid:243)n, esta Magistratura dispuso confirmar tal situaci(cid:243)n directamente con la accionante y de la misma forma, se orden(cid:243) la suspensi(cid:243)n de los tØrminos del trÆmite de consulta, en atenci(cid:243)n a que la entidad incidentada, adujo hacer la entrega total de los insumos demandados para la anotada fecha. 2.13. Finalmente, se indag(cid:243) de manera directa a la seæora MAR˝A ASCENSI(cid:211)N TABORDA OROZCO, respecto de la

entrega completa de los medicamentos, siendo informado por la misma que las dosis correspondientes del mes de octubre se encontraban en el municipio de Anserma, Caldas, para su entrega, las cuales ser(cid:237)an recibidas por su hija, ya que ella no se encontraba esa municipalidad, por lo que se concret(cid:243) con la usuaria una comunicaci(cid:243)n posterior, lo que en œltimas no acaeci(cid:243), ante la ausencia de respuesta al mismo abonado celular de la PÆgina 7

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal usuaria; no obstante, se alleg(cid:243) acta de entrega de los correspondientes fÆrmacos.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

3.1. Problema Jur(cid:237)dico. A tono con los proleg(cid:243)menos sorteados, el interrogante a analizar se contrae a determinar si la sanci(cid:243)n que fuera impuesta a la Doctora ANA MAR˝A CORREA MU(cid:209)OZ, Gerente Departamental Caldas y al Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente General, ambos de ASMET SALUD EPS, por parte de la funcionaria de primer nivel, merece ser confirmada, o si por el contrario, sobrevino una situaci(cid:243)n que deriva inane que se efectivice la misma. Igualmente, por contarse con una solicitud dirigida a que se

anule el trÆmite por parte de la EPS ASMET SALUD, se avista imperioso solventar dicho asunto. 3.1. Finalidad del incidente de desacato. La finalidad del incidente de desacato es la de sancionar al responsable o responsables por el incumplimiento de un fallo de PÆgina 8

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal tutela, tal como lo dispone el art(cid:237)culo 52 del Decreto 2591 de 1991: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirÆ en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales…”. Ello entonces, conduce a seæalar que cuando se estÆ adelantando un incidente de esta naturaleza, tal trÆmite necesariamente implica para el Juez, previo a imponer la sanci(cid:243)n por desacato, la comprobaci(cid:243)n de la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que han omitido el cumplimiento de la sentencia de tutela y determinar el grado de esta: a t(cid:237)tulo de culpa o dolo de la persona que estÆ obligada a cumplir el fallo. AdemÆs de ello, como el trÆmite del desacato implica el ejercicio de potestad sancionatoria, es imperativo para el juez el

respeto del debido proceso y del derecho de defensa que se garantizan dÆndole la oportunidad al sancionado de ejercer el derecho de contradicci(cid:243)n. Empero, ello no quiere decir que ante el cumplimiento tard(cid:237)o del fallo de tutela sea necesario en definitiva imponer la sanci(cid:243)n, en tanto la principal raz(cid:243)n del incidente, que se erige como su finalidad, es la de persuadir al accionado para que acate precisamente la orden impartida en un principio. Al respecto ha dicho la jurisprudencia: PÆgina 9

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal “3. Ahora, respecto de la censura esbozada frente a las providencias de 2 de septiembre de 2013 y 23 de enero de 2014, examinados esos pronunciamientos desde la perspectiva ius fundamental se anticipa la prosperidad del resguardo, como quiera que, aunque es cierto que fue tard(cid:237)o el cumplimiento al fallo dictado dentro de la acci(cid:243)n de tutela radicada por Carmen Elisa Forero Roncancio, pues s(cid:243)lo hasta el 18 de junio de 2013 fue aportada a ese expediente la copia de la Resoluci(cid:243)n por medio de la cual fue decidida la solicitud de pensi(cid:243)n de vejez de la all(cid:237) demandante, no

menos cierto resulta que, como ya ha tenido oportunidad de expresarlo esta Corporaci(cid:243)n, el fin primordial del incidente de desacato es obtener el cumplimiento del fallo proferido al interior del trÆmite de tutela, pero no la imposici(cid:243)n, sin mÆs, de la sanci(cid:243)n a que alude el art(cid:237)culo 52 del Decreto 2591 de 1991. “De allí que, aun cuando se haya adelantado el trámite incidental de desacato y el prove(cid:237)do por medio del cual fue impuesta la sanci(cid:243)n ya estØ ejecutoriado, si fue acreditado el cumplimiento a la orden de tutela ello impide que se haga efectiva la pena impuesta porque el fin primordial y œltimo de ese trÆmite incidental ya se encuentra cumplido1”. (Resaltado fuera del texto original). Y de antaæo la Corte Constitucional tambiØn ha dicho que: “Del texto subrayado se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposici(cid:243)n de la sanci(cid:243)n en s(cid:237) misma, sino la sanci(cid:243)n como una de las formas de bœsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser as(cid:237), el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que Øste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreci(cid:243). “Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se

ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanci(cid:243)n, deberÆ acatar la sentencia. “En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanci(cid:243)n no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrÆ evitar ser sancionado acatando. Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciaci(cid:243)n fÆctica, determina que Øste no existi(cid:243), se desdibujarÆ uno de los medios de persuasi(cid:243)n con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carÆcter persuasivo, el incidente de desacato s(cid:237) puede influir en la efectiva protecci(cid:243)n de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existir(cid:237)a legitimaci(cid:243)n para 1 CSJ, STC-1657-2014, 14 de febrero de 2014. M.P: Jesœs Vall de RutØn Ruiz PÆgina 10

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal pedir la garantía del debido proceso a través de tutela”.2 (Resaltado fuera del texto original). Bajo este entendido, as(cid:237) se haya iniciado el trÆmite incidental y este se encuentre en grado de consulta, si la entidad

demandada cumple con las (cid:243)rdenes judiciales emanadas de la tutela, es pertinente declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, en la medida que la raz(cid:243)n inicial para la imposici(cid:243)n de la sanci(cid:243)n se desvanece. En caso contrario, habrÆ de avalarse dicha sanci(cid:243)n y ordenar su inmediato cumplimiento. Derivado de lo anterior, es preciso estudiar si en el caso concreto estamos ante un hecho superado o, por el contrario, no se han cumplido las (cid:243)rdenes proferidas por el Juez de primer nivel, lo que conllevar(cid:237)a a confirmar la sanci(cid:243)n impuesta. 3.2. El caso concreto. 3.2.1. En punto de la solicitud de nulidad esbozada, debe indicar esta Sala, de entrada, que Østa no tendrÆ acogida en esta instancia, pues no se avista un yerro procesal que merezca tal sanci(cid:243)n extrema. Al respecto, se indica que la rogativa anulatoria se contrae a un dislate en punto de la convocatoria al trÆmite del superior jerÆrquico de la Dra. ANA MAR˝A CORREA MU(cid:209)OZ, Gerente Departamental Caldas de ASMET SALUD EPS, para el 2 Corte Constitucional, Sentencia T-421 de 2003. PÆgina 11

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Sala de Decisi(cid:243)n Penal cumplimiento de los fallos de tutela, siendo manifestado por parte de la entidad que actualmente quien ostenta esta posici(cid:243)n es el Dr. WILMAN MONCAYO ARCOS, Representante Legal Para Asuntos Judiciales, funcionario que cuenta con todas las herramientas para lograr el acatamiento de parte de la directa obligada, por lo que la vinculaci(cid:243)n del Dr. GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, dimana errada. En relaci(cid:243)n con lo antecedente, se desprende de la sœplica, que dicha variaci(cid:243)n en la estructura de la entidad se present(cid:243) cuando el trÆmite constitucional ya estaba adelantado, por lo que la vinculaci(cid:243)n inicial que se present(cid:243) œnicamente del Dr. AGUILAR VIVAS, era acertada, pues en ese momento el Juzgado de Instancia ten(cid:237)a conocimiento de que Øste era el œnico superior jerÆrquico de la directa responsable. Igualmente, es preciso indicar que aœn con la nueva estructura de la entidad, considera esta Sala, tal como se ha planteado con otras empresas promotoras de salud, que pese a las funciones irrogadas en otros funcionarios, el mÆximo jerarca de la entidad tambiØn debe concurrir como superior en los trÆmites incidentales, pues Øste realmente funge como superior de todos los funcionarios que prestan sus servicios en este tipo de entes, aunado a que cuenta con una potestad disciplinaria frente a los mismos mucho mÆs vinculante que cualquier otro subordinado, al paso que es, en definitiva, la persona que debe

propender por el cumplimiento de la funci(cid:243)n misional de la EPS, PÆgina 12

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal cual es velar por la real materializaci(cid:243)n de los servicios que sus afiliados requieran. Bajo esta (cid:243)ptica, si bien en la actualidad la Dra. ANA MAR˝A CORREA MU(cid:209)OZ, cuenta con dos superiores jerÆrquicos para el cumplimiento de las sentencias de tutela, el trÆmite resulta adecuado, en la medida que el superior definitivo fue debidamente vinculado, por lo que este presunto yerro no genera un remedio extremo como el deprecado, de suerte que deba desecharse la sœplica, mÆs aœn cuando en el presente asunto se atisba el acaecimiento de la carencia de objeto por hecho superado, tal como se pasarÆ a exponer. 3.1.2. A tono con los proleg(cid:243)menos sorteados, se tiene que es menester dilucidar si el trÆmite incidental colm(cid:243) su finalidad y, en consecuencia, ya no se erige necesario mantener vigente la sanci(cid:243)n que fuera impuesta, por cuanto el fallo ya fue objeto de acatamiento. De acuerdo con todo lo hasta ahora anotado, diÆfano emerge que, aœn con la mora que fuera avistada respecto de la entrega de los medicamentos ordenados en favor de la seæora

TABORDA OROZCO, Østos ya fueron objeto de entrega a la afectada, con lo cual, se entiende que el fin œltimo del presente trÆmite se cumpli(cid:243). En este entendido, conforme con el haber probatorio obrante en la foliatura, especialmente con la verificaci(cid:243)n v(cid:237)a PÆgina 13

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal telef(cid:243)nica que se tuvo con la seæora TABORDA OROZCO3, as(cid:237) como las respectivas actas de entrega de los fÆrmacos a quien se le protegieron sus derechos en punto del suministro de los medicamentos por los cuales se deprec(cid:243) el inicio del incidente de desacato, deriva inane mantener la sanci(cid:243)n, ya que, el fin œltimo del mismo, no es otro que el cumplimiento efectivo de lo ordenado en sede de tutela, tal como acaece en la presente oportunidad. De acuerdo con lo dicho, si bien las actuaciones necesarias para arribar a la conclusi(cid:243)n esperada en un trÆmite como el de marras –el cumplimiento de una sentencia constitucional-, fue una tarea acabada por el Juzgado de Primer Nivel y esta Colegiatura, es necesario concluir que el fallo ya fue observado y que no subsisten los fundamentos fÆcticos que permitir(cid:237)an apuntalar una decisi(cid:243)n sancionatoria, por lo que

impera su revocatoria y, en su lugar, declarar la carencia actual de objeto por constituirse un hecho superado. En raz(cid:243)n de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley, RESUELVE, REVOCAR por cumplimiento la decisi(cid:243)n proferida por la Juez Penal del Circuito de Anserma, Caldas, a travØs de la cual sancion(cid:243) a la Doctora ANA MAR˝A CORREA MU(cid:209)OZ, en su condici(cid:243)n de Directora Departamental Caldas de ASMET SALUD EPS, as(cid:237) como al Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, 3 Ver folio 78 del plenario. PÆgina 14

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisi(cid:243)n Penal quien funge como Presidente y Representante Legal de dicha entidad, con dos (2) d(cid:237)as de arresto y multa equivalente a dos (2) salarios m(cid:237)nimos legales mensuales vigentes, por desacato al fallo de tutela del d(cid:237)a primero (1”) de diciembre de dos mil quince (2015), por medio del cual se ampararon las prerrogativas fundamentales de la seæora MAR˝A ASCENCI(cid:210)N TABORDA

OROZCO.

SEGUNDO: En consecuencia, se ordena el ARCHIVO de las

presentes diligencias. Contra la presente decisi(cid:243)n no procede recurso alguno. Notif(cid:237)quese y cœmplase, Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

DENNYS MARINA GARZ(cid:211)N ORDU(cid:209)A

C(cid:201)SAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Valentina R(cid:237)os GonzÆlez Secretaria