TSDJ Manizales - SP2015-00048-01 M

Radicado No. 2015-0004801

Accionante: Martha Cecilia Monsalve Accionados: Pensiones Protección S.A.-otras Asunto: Fallo tutela 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 197 Manizales, Caldas, veinticinco (25) de junio de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Seria del caso que la Sala resolviera la IMPUGNACION interpuesta por la señora MMAARRTTHHAA CCEECCIILLIIAA MMOONNSSAALLVVEE, contra la sentencia del trece (13) de mayo de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con función de Conocimiento de Manizales - Caldas, por medio cual denegó los derechos fundamentales invocados por la accionante, sino fuera porque se avizora una nulidad.

1 Radicado No. 2015-0004801

Accionante: Martha Cecilia Monsalve Accionados: Pensiones Protección S.A.-otras Asunto: Fallo tutela 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

II. H E C H O S Los resumió el a quo en su decisión primigenia de la siguiente forma: “Indica la accionante nació el 25 de enero de 1955, se encontraba afiliada a Colmena AG, trasladando los aportes al Fondo de Pensiones ING, el 31 de mayo de 2010

presentó los documentos actualizados y aprobados por el Ministerio de Hacienda para no tener inconvenientes al momento de solicitar la devolución de los aportes, al cumplir 57 años de edad, es decir, en enero de 2012 solicitó la devolución de aportes, época para la cual hubo una fusión, quedando responsable el Fondo de Pensiones “Protección S.A.”, última que le realiza un pago parcial de aportes por valor de $1.572.195, quedando pendiente el reconocimiento del bono pensional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Colpensiones y el Servicio de Salude de Caldas, el 8 de julio de 2013 envió solicitud para determinar el estado en que se encontraba la solicitud sin recibir respuesta alguna, la Gobernación de Caldas emitió resolución 0266 del 23 de oct6ubre de 2013, informando a Protección la autorización al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para pagar con cargo a los recursos que la entidad posee en el FONPET, para que los mismos sean reconocidos y pagados, sin que Protección hubiese hecho petición alguna ante el FONPET”. El 12 de febrero de 2014 radicó nueva petición ante Protección para la solicitud de la devolución de aportes, en la que le señalaron que debido a que los períodos a cargo de la Dirección Territorial de Salud de Caldas aun no resultan válidos del bono pensional, en el que figura un mensaje “Bono no emitible”, entidad no está asumida por la Nación o existen períodos no asumidos por la Nación, solicitando a la entidad copia de los recibos de pago a Cajanal y también se instó al ministerio de protección social. El 10 de marzo de 2014 en las oficinas de protección se radicó documento aprobado y

actualizado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público do0nde le aparecen los tiempos de la Dirección Territorial de Salud. El 7 de abril de 2014n Protección señala que su historia laboral presenta una detención por parte de la oficina de Bonos Pensionales debido a que la Dirección Territorial de Salud de Caldas no ha asumido los tiempos laborados, razón por la cual Protección está 2 Radicado No. 2015-0004801

Accionante: Martha Cecilia Monsalve Accionados: Pensiones Protección S.A.-otras Asunto: Fallo tutela 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tramitando ante Cajanal le sean reconocidos y pagados y de esta forma expedir el bono pensional. Mediante oficio del 6 de marzo de 2015 Protección S.A. manifiesta que el 4 de marzo requirió a la Dirección Territorial de Caldas para que realice un formato de certificación laboral por el período comprendido entre el 26 de septiembre de 1978 y el 31 de agosto de 1979 a nombre del Departamento de Caldas, dado que esta entidad es la que tiene la obligación legal de asumirlos, porque fue la participante en el convenio interadministrativo con Cajanal. Solicita tutela (sic) los derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital, en consecuencia se ordene al Ministerio de Protección Social que le ordene a la Dirección Territorial de Salud se expida el formato de certificación laboral donde certifiquen en la casilla B al Departamento de Caldas, por los tiempos entre el 26 de Septiembre de 1978 y el 31 de agosto de 1979, se ordene a la Dirección Territorial de Salud de Caldas se

expida el formato en los términos anteriormente dichos y se ordene a Protección S.A. asumir de manera responsable y eficiente la devolución de sus aportes y al momento que sea expedido el bono pensional por parte de la Dirección Territorial de Salud de Caldas le sea consignado el dinero de forma inmediata”.

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS Durante el término de traslado de la demanda, la primera en pronunciarse fue la Secretaría General de la Gobernación de Caldas, aclarando de entrada que con respecto a los períodos laborados en el Departamento, los mismos ya fueron reconocidos y cuentan con el trámite para que sean pagados con los recursos que esa entidad tiene en el FONPET.

3 Radicado No. 2015-0004801

Accionante: Martha Cecilia Monsalve Accionados: Pensiones Protección S.A.-otras Asunto: Fallo tutela 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se observa igualmente, que el período de discusión corresponde al 26 de septiembre de 1978 y el 31 de agosto de 1979, el cual fue laborado en la Dirección Territorial de Salud de Caldas y que de acuerdo con el convenio interadministrativo suscrito entre el Departamento de Caldas y la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, corresponde a ésta última asumirlos. Es improcedente acceder a la petición de la peticionaria, -dijo la accionada-, al pretender que el Certificado de Información Laboral para Bono Pensional sea manipulado a su amaño, pretendiendo que cambie el empleador Dirección Territorial de

Salud, por el empleador Gobernación de Caldas en la sección B casilla 9, cuando esa entidad no fue su empleador para el período 26 de septiembre de 1978 al 31 de agosto de 1979, simplemente porque el Departamento cumplidamente ha reconocido sus obligaciones. Solicita por ello se le desvincule de la acción tutelar, por no vulnerar derecho fundamental alguno de la accionante, al no existir solicitud de Bono Pensional al que se le deba dar trámite. 4 Radicado No. 2015-0004801

Accionante: Martha Cecilia Monsalve Accionados: Pensiones Protección S.A.-otras Asunto: Fallo tutela 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por su parte, la Dirección Territorial de Salud de Caldas, indicó que el Departamento de Caldas y la Caja Nacional de Previsión CAJANAL, firmaron contrato inter-administrativo para el reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los empleados administrativos del Departamento, vigente entre el 1º de febrero de 1967 hasta el 31 de agosto de 1979, situación administrativa que involucra a los empleados públicos del sector salud del departamento. Significa lo anterior, que no existen soportes documentales con los que se pueda demostrar aportes individualizados a la Caja Nacional de Previsión, que permitan la activación de la entidad como asumida por la Nación para el reconocimiento y pago de dichos tiempos. Por tanto, la competencia para resolver la responsabilidad de asumir los tiempos de servicios de la beneficiaria MARTHA CECILIA MONSALVE, comprendido entre el 26/09/1978 el

31708/1979 es CAJANAL representada actualmente por la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público. 5 Radicado No. 2015-0004801

Accionante: Martha Cecilia Monsalve Accionados: Pensiones Protección S.A.-otras Asunto: Fallo tutela 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pide su desvinculación del presente trámite tutelar y se le ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público expedir el bono pensionadlo por el período señalado y a favor de la señora Martha Cecilia Monsalve. Protección –Pensiones y Cesantías-, también dio respuesta a la demanda tutelar, afirmando en primer lugar, que el 20 de junio de 2014, la Sala Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, decidió el mismo asunto objeto de tutela contra esa administradora, amparando los derechos fundamentales de la aquí accionante, impartiendo las siguientes órdenes: “LA PRIMERA: Que en el lapso de 2 días, Protección S.A. debía radicar ante la dirección territorial de salud de Caldas, solicitud de emisión y reconocimiento de cuota parte del bono pensional a nombre de la accionante.

LA SEGUNDA: Que, tras recibir la respuesta de fondo a nuestra solicitud de parte de la dirección territorial de salud de Caldas, se proceda a resolver la solicitud elevada por la accionante, respecto a la devolución de aportes.

Como la dirección de Caldas no dio una respuesta de fondo a la petición, la accionante incluso está tramitando incidentes por desacato ante el Juzgado que conoció en primera instancia de dicha tutela”.

6 Radicado No. 2015-0004801

Accionante: Martha Cecilia Monsalve Accionados: Pensiones Protección S.A.-otras Asunto: Fallo tutela 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Considera, que esa Administradora no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales de la tutelante, pues, de manera oportuna reconoció y pagó la prestación económica a la que tuvo derecho y adicionalmente ha adelantado todo el procedimiento previsto por el legislador para la emisión y pago del bono pensional de la señora Martha Cecilia Monsalve, del cual la misma da fe en su escrito de tutela. (Anexa copia del fallo de primera instancia proferido por esta Sala del 18 de junio de 2014, con Ponencia del Doctor Antonio Toro Ruiz)1.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El señor Juez de instancia al asumir el caso concreto, entendió que lo pretendido por la accionante es que se modifiquen unos formatos por la Dirección Territorial de Salud de Caldas para que así, Protección S.A. le haga devolución de los saldos a su favor.

Ante tales pretensiones, señala el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección en su respuesta a la acción constitucional, un ánimo temerario por parte de la accionante, ya que el 20 de junio de 2014, la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, decidió el 1 Cfr. Folios 114-120 del proceso. 7 Radicado No. 2015-0004801

Accionante: Martha Cecilia Monsalve

Accionados: Pensiones Protección S.A.-otras

Asunto: Fallo tutela 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mismo asunto objeto de tutela contra esa misma administradora pretendiendo el pago de su bono pensional. Al respecto, la accionante en su declaración vertida el 5 de mayo pasado, le manifestó al Despacho que presentó una tutela pero en su sentir por otro concepto, por cuanto en esa oportunidad no demandó a la Dirección Territorial de Salud de Caldas y que en la actualidad se adelanta un incidente de desacato. Al observar el escrito de tutela presentado por la señora Martha Cecilia Monsalve ante el H. Tribunal Superior de Manizales, allí se observa que demandó al Fondo de Pensiones Protección S.A. y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuya pretensión estaba encaminada a la protección del derecho de petición, con el objeto de obtener la devolución de saldos como consecuencia del bono pensional a cargo de la oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, Colpensiones, Departamento de Caldas y Servicios de Salud de Caldas, - hoy Dirección Territorial de Salud de Caldas-. 8 Radicado No. 2015-0004801

Accionante: Martha Cecilia Monsalve Accionados: Pensiones Protección S.A.-otras Asunto: Fallo tutela 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En aquella oportunidad, -dijo el a quo-, se vinculó en litisconsorte necesario al Departamento de Caldas, a la Dirección Territorial de Salud de Caldas, a Colpensiones S.A. y al Fondo de

Pensiones Territoriales FONPET, por presunta vulneración a sus derechos fundamentales de petición, debido proceso, igualdad, vida, salud y dignidad humana. Atendiendo lo anterior, encontró el Despacho de primer grado, que la señora Martha Cecilia Monsalve promovió dos acciones de tutela con respecto a los mismos hechos y derechos y con identidad activa y pasiva de las partes, si bien, en la tutela interpuesta ante el Tribunal no se demandó de manera directa a la Dirección Territorial de Salud de Caldas, la Corporación la vinculó, inclusive desde el año anterior inició incidente de desacato por incumplimiento al mismo. Concluyó, que ambas tutelas tienen el mismo sustrato y pretensión, vale decir, la falta de contestación de fondo por parte de la Administradora de Pensiones “Protección S.A.”, en cuanto a la devolución de saldos, por motivos a la no consolidación de la información para obtener el bono pensional, cuestión debatida y decidida en tutela ant6e el Tribunal, sin que se evidencia en el 9 Radicado No. 2015-0004801

Accionante: Martha Cecilia Monsalve Accionados: Pensiones Protección S.A.-otras Asunto: Fallo tutela 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal escrito hechos nuevos que tornen diferentes las tutelas presentadas. Conforme a lo expuesto, negó la tutela de los derechos fundamentales invocados, dando aplicación al contenido del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. De no compartirse su decisión, encontró igualmente que no se cumplen los parámetros jurisprudenciales para acceder a las

pretensiones de la accionante, al no evidenciarse un perjuicio irremediable, ni tampoco la afectación al mínimo vital, ya que en la declaración rendida dio a conocer que se encuentra afiliada al régimen contributivo de seguridad social en salud como independiente en Sura, convive con una de sus hijas y dos nietos y adicional tiene otros dos hijos, una radicada en Chile y otro en Pereira, quienes le colaboran económicamente.

V. LA IMPUGNACIÓN

10 Radicado No. 2015-0004801

Accionante: Martha Cecilia Monsalve Accionados: Pensiones Protección S.A.-otras Asunto: Fallo tutela 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Proviene de la accionante, señora Martha Cecilia Monsalve, solicitando de entrada al Superior revide la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta que, “Como no se me ha dado solución en el proceso presentado ante el Despacho del Magistrado ANTONIO TORO RUIZ, Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de Manizales, Radicado Nro. 2014 00161 00 del 6 de Junio de 2014, y con sentencia del dieciocho (18) de junio de 2014 en el que se promovió el incidente de reparación, no puede pensarse que esta nueva acción sea injustificada como lo cree el Señor JUEZ SEPTIMO PENAL DEL CIRCUITO de Manizales, y es por ello que no puede aplicar la figura de la temeridad dado que mi intención no es maliciosa, por el contrario busco que me den solución a la problemática que vengo planteando de tiempo atrás. Solicito comedidamente se revise el expediente e INCIDENTE DE DESACATO que se

ha promovido en el despacho del Dr. ANTONIO TORO RUIZ.”

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jurídico 11 Radicado No. 2015-0004801

Accionante: Martha Cecilia Monsalve Accionados: Pensiones Protección S.A.-otras Asunto: Fallo tutela 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

2. Como se anotara supra, sería del caso que la Sala se pronunciara sobre la impugnación presentada por la accionante, sin embargo, como se advierte una causal de nulidad, no es oportuno manifestarse de fondo sobre el tema.

Por lo tanto a continuación se expondrán los motivos de la decisión tomada.

3. El artículo 29 constitucional consagra el derecho al debido proceso, para indicar: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas….

El Juez de tutela es el encargado de analizar todo el contenido de la acción de constitucional y determinar que entidades pueden tener responsabilidad en el proceso para que tengan la oportunidad de pronunciarse sobre el tema ya que pueden resultar afectadas con la decisión.

4. El artículo 83 del Código de Procedimiento Civil establece la figura del litisconsorcio necesario Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron

en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no 12 Radicado No. 2015-0004801

Accionante: Martha Cecilia Monsalve Accionados: Pensiones Protección S.A.-otras Asunto: Fallo tutela 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado (…) Sobre este tema también se ha pronunciado la H. Corte Constitucional, al respecto ha señalado: “Un litisconsorcio mal integrado, es un defecto procesal que no se corrige mediante la adición de la sentencia correspondiente, porque al no haber sido trabada la relación procesal mediante la vinculación de una parte interesada, la omisión de la sentencia en dirigirse a ella, constituye el actuar esperado del operador judicial, pues mal haría un juez en atar mediante la resolutiva de una sentencia, a un sujeto procesal que no fue vinculado al proceso ni inicialmente, ni con posteridad a la admisión de la demanda. Por ello, el estatuto procesal tiene previsto un mecanismo específico para corregir este defecto, según la clase de litisconsorcio de que se trate y de acuerdo al grado de necesidad de la comparecencia del sujeto al proceso. El ideal de la relación procesal es que esta esté conformada desde el inicio por todos aquellos sujetos respecto de los cuales la decisión pueda tener efectos, en tal forma que

con posterioridad a la sentencia, las partes, o terceros afectados con la misma, no pretendan contradecir la decisión, bajo el argumento de no haber formado parte de la litis. Estos efectos pueden ser desde tenues, como una simple intervención en calidad de coadyuvante, que se predica de aquella persona a quien no se extienden los efectos jurídicos de la sentencia pero que tiene una relación sustancial con una de las partes y puede afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, hasta indispensables, como sería el caso del litisconsorcio necesario u obligatorio, que se presenta cuando no es posible que el juez se pronuncie sobre la obligación sin que la decisión comprenda u obligue a terceras personas. Por ello, el litisconsorcio puede ser de diversas clases.” 2 2 Auto 173, Agosto 9 de 2011, mediante el cual se deniega una solicitud de adición la sentencia T601 de 2010 13 Radicado No. 2015-0004801

Accionante: Martha Cecilia Monsalve Accionados: Pensiones Protección S.A.-otras Asunto: Fallo tutela 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

5. Para el caso concreto se debe tener en cuenta las explicaciones suministradas en sus respuestas, tanto por la Secretaría General de la Gobernación de Caldas, como por la Dirección Territorial de Salud de Caldas, entidades que coinciden en afirmar, que el período de discusión corresponde al 26 de septiembre de 1978 y el 31 de agosto de 1979, el cual fue laborado en la segunda de las nombradas y que de acuerdo con el

convenio interadministrativo suscrito precisamente entre el Departamento de Caldas y la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL-, corresponde a ésta última asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los empleados administrativos del Departamento, vigente entre el 1° de febrero de 1967 hasta el 31 de agosto de 1979. Por lo tanto y como quiera que ambas entidades son acordes en endilgar la responsabilidad de asumir los tiempos de servicios de la beneficiaria MARTHA CECILIA MONSALVE a CAJANAL, representada actualmente por la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, debe ser vinculada al trámite tutelar, para que se pronuncie sobre los hechos y las pretensiones de la acción de tutela, por la responsabilidad que pueda tener en dicho trámite, ya que puede resultar afectada con la decisión que se tome sobre el tema en comento. 14 Radicado No. 2015-0004801

Accionante: Martha Cecilia Monsalve Accionados: Pensiones Protección S.A.-otras Asunto: Fallo tutela 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Es por esto, al no haberse integrado correctamente el litisconsorcio en el proceso de tutela, la sala ha tomado la decisión de decretar la nulidad de lo actuado en el trámite de primera instancia y se devolverá al juzgado de origen para que se tomen los correctivos necesarios, todo esto con el fin de no vulnerar los derechos de ninguna de las partes en el proceso, y que con la vinculación de la entidad en comento, desaparecería la temeridad

en la acción, planteada por la primera instancia.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala De Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley (i) DECRETA la nulidad de lo actuado en primera instancia, conforme lo expuesto, sin afectar la práctica probatoria efectuada y en consecuencia (ii) ORDENA enviar al juzgado de origen el proceso, para que se efectúen los correctivos necesarios y se tramite nuevamente la acción de tutela. 15 Radicado No. 2015-0004801

Accionante: Martha Cecilia Monsalve Accionados: Pensiones Protección S.A.-otras Asunto: Fallo tutela 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

YOLANDA LAVERDE JARAMILLO

Secretaria 16