TSDJ Manizales - SP2015-00056-01 A

Radicado No.2015-00056-01

Accionante: Anderson GonzÆlez Tabares

Accionado: ARL Positiva Compaæ(cid:237)a de Seguros S.A.

Asunto: Fallo Tutela 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS Aprobado Acta No. XXX Manizales, Caldas, xxxxxxxx (xx) de xxxxxx de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Procede la sala a resolver la IMPUGNACI(cid:211)N interpuesta por la Apoderada del Representante Legal de LA ARL POSITIVA COMPA(cid:209)˝A DE SEGUROS S.A., contra la sentencia del cinco (05) de mayo de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales (C), en la que decisi(cid:243)n tutelar los

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal derechos fundamentales a la salud y seguridad social, del seæor

ANDERSON GONZ`LEZ TABARES.

II. ANTECEDENTES Los resumi(cid:243) la A quo en su decisi(cid:243)n primigenia, en los

siguientes tØrminos:

“En escrito de tutela expuso el accionante que sufrió un accidente laboral el 25 de agosto de 2014, y ha sido diagnosticado con FRACTURA BILATERAL DE AMBOS ANTEBRAZOS, CON CONMINUCI(cid:211)N DISTAL, por ello desde el 03 de febrero de 2015, en JUNTA MEDICA los especialistas tratantes, lo remiten a medicina laboral para ser calificado. Dicha orden fue radicada ante la entidad accionada desde el 12 de febrero pasado y a la fecha no le ha sido programada la valoraci(cid:243)n para determinar la perdida (sic) de la capacidad laboral, encaminada a una eventual pensi(cid:243)n de invalidez.”

III. RESPUESTA DE LA ACCIONADA Positiva Compaæ(cid:237)a de Seguros S.A. en respuesta a la acci(cid:243)n de tutela, manifest(cid:243) que de acuerdo a la pretensi(cid:243)n del accionante, referente a la calificaci(cid:243)n de pØrdida de capacidad laboral, han emitido diferentes autorizaciones de procedimientos mØdicos, a fin de culminar satisfactoriamente la fase de rehabilitaci(cid:243)n y emitir el

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal porcentaje de pØrdida de capacidad laboral, pero a la fecha no existe dicho concepto de culminaci(cid:243)n, siendo improcedente la calificaci(cid:243)n de pØrdida de capacidad laboral.

Se entiende lo anterior, a que a la fecha el seæor GonzÆlez Tabares se encuentra aœn en tratamiento mØdico, raz(cid:243)n por la cual calificar la pØrdida de capacidad laboral no es procedente, puesto que para emitir dicha calificaci(cid:243)n debe existir concepto favorable de la terminaci(cid:243)n del tratamiento y se hayan realizado los procesos de rehabilitaci(cid:243)n integral, o, sin terminar los mismos, se tenga un concepto mØdico desfavorable de recuperaci(cid:243)n o mejor(cid:237)a. Advierte, que en momento alguno ha negado la calificaci(cid:243)n de pØrdida de capacidad laboral, s(cid:243)lo que es necesaria la terminaci(cid:243)n del tratamiento establecido por el mØdico tratante para determinar de forma definitiva la calificaci(cid:243)n de pØrdida de capacidad laboral. De acceder a la petici(cid:243)n elevada por el accionante, se le negar(cid:237)a la posibilidad de terminar su tratamiento y lograr el mayor grado de rehabilitaci(cid:243)n y porque adicionalmente, el Juez no podr(cid:237)a inferir en las decisiones atribuidas a la esfera de los profesionales de la salud. 3 Radicado No.2015-00056-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pide finalmente, se declare improcedente la acci(cid:243)n constitucional en contra de esa Administradora de Riesgos Laborales

al tenor de los postulados Constitucionales y del material probatorio allegado y se le desvincule por la no vulneraci(cid:243)n de los derechos fundamentales al accionante, toda vez que a la fecha se encuentra en tratamiento mØdico.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Juez de primera instancia fundament(cid:243) la providencia en primer lugar, refiriØndose a la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, como un derecho que tiene toda persona a la calificaci(cid:243)n de la pØrdida de capacidad laboral, el cual cobra gran importancia al constituir el medio para acceder a la garant(cid:237)a y protecci(cid:243)n de otros derechos fundamentales como la salud, seguridad social y m(cid:237)nimo vital.

Ello, en la medida que permita establecer a quØ tipo de prestaciones tiene derecho quien es afectado por una enfermedad o 4 Radicado No.2015-00056-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal accidente, producido con ocasi(cid:243)n o como consecuencia de la actividad laboral, o por causas de origen comœn. El derecho a la valoraci(cid:243)n de la pØrdida de capacidad laboral no puede tener un tØrmino perentorio para su ejercicio, -conceptu(cid:243) la a quo-, en tanto que la idoneidad del momento en que el afiliado requiere la definici(cid:243)n del estado de invalidez o la determinaci(cid:243)n del

origen de la misma, no depende de un per(cid:237)odo espec(cid:237)fico, sino de las condiciones reales de salud, el grado de evoluci(cid:243)n de la enfermedad y el proceso de recuperaci(cid:243)n o rehabilitaci(cid:243)n. Para la funcionaria de primer nivel, no son de recibo los argumentos expuestos por la accionada, al fundamentar su defensa en el hecho de no existir constancia de la culminaci(cid:243)n en el proceso de rehabilitaci(cid:243)n, toda vez que el actor desde el escrito de demanda aporta fotocopia de la junta mØdica realizada el 3 de febrero de 2015, donde tres mØdicos especialistas tratantes dejaron consignado: “…Consideramos que el paciente se encuentra en una fase de secuelas y que ya no va a recuperar más movilidad de la actual… se remite a medicina legal para que lo califique…” 5 Radicado No.2015-00056-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Consider(cid:243) en s(cid:237)ntesis, que cumplidos los requisitos, lo requerido debe ser suministrado por la ARL POSITIVA sin mÆs dilaciones, garantizando ademÆs las prestaciones asignadas por la ley a las administradoras de riesgos laborales, autorizando y garantizando la valoraci(cid:243)n por medicina laboral a efecto de ser calificada la pØrdida de capacidad laboral del accionante.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N

Positiva Compaæ(cid:237)a de Seguros S.A. se muestra en total desacuerdo con la decisi(cid:243)n de primera instancia, por cuanto no tuvo en cuenta la normatividad vigente aplicable al caso en concreto, esto es, el inciso 2” del art(cid:237)culo 9 del Decreto 917 de 1999. Indica, que frente al origen de las contingencias que padecen los afiliados al Sistema General de Seguridad Social, existe un procedimiento legal de calificaci(cid:243)n que busca garantizar derechos constitucionales para los intervinientes y que no puede ser desconocido por el juez de tutela. 6 Radicado No.2015-00056-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para el caso en concreto, el usuario aœn no se encuentra en proceso de rehabilitaci(cid:243)n por parte de esa Administradora quien es la encargada de calificar en primera instancia la pØrdida de capacidad laboral, siendo improcedente realizar dicha calificaci(cid:243)n sin el concepto de alta que emiten los mØdicos tratantes. En caso de hacerse y de haber controversia por parte del usuario, el expediente ser(cid:237)a devuelto por parte de las diferentes juntas, porque dentro de los requisitos m(cid:237)nimos para remitir el expediente a la Junta Regional de Calificaci(cid:243)n se encuentra el de aportar la certificaci(cid:243)n o constancia del estado de rehabilitaci(cid:243)n integral, expedido por el mØdico laboral de la ARL.

Por todo, y estando dentro de los l(cid:237)mites permitidos por el Decreto 2591 de 1991, solicita sea revocado el fallo de primera instancia y que fuera emitido en favor del seæor Anderson GonzÆlez Tabares.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la demanda de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jur(cid:237)dico

2. Con base en la decisi(cid:243)n tomada en primera instancia y con fundamento en lo planteado en el escrito de impugnaci(cid:243)n, esta Sala determinarÆ si la ARL POSITIVA S.A., vulnera los derechos fundamentales invocados por el accionante, al no calificar la pØrdida de su capacidad laboral, o, si como lo advierte la accionada, aœn no se reœnen los requisitos para dicha calificaci(cid:243)n.

3. D(cid:237)gase en principio, que el Sistema General de Seguridad Social tiene por finalidad proporcionar a los usuarios la protecci(cid:243)n necesaria para resguardar los riesgos que puedan perturbar sus condiciones de vida en los campos econ(cid:243)micos, de la salud y en

todas aquellas Æreas relacionadas con el bienestar general de las personas. 8 Radicado No.2015-00056-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En materia de riesgos laborales, el Sistema General de Seguridad Social tiene por objeto enfrentar las contingencias propias de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, donde las entidades Administradoras de Riesgos Laborales -ARL-, bajo un esquema de aseguramiento, deben ocuparse de brindar a los trabajadores la prestaci(cid:243)n de los servicios de salud que requieran, as(cid:237) como asumir el reconocimiento y pago oportuno de las prestaciones econ(cid:243)micas establecidas en el Decreto Ley 1295 de 1994, modificado por la Ley 1562 de 2012.

4. Para el efecto, corresponde al empleador la obligaci(cid:243)n de trasladar dicho riesgo a entidades especializadas en su administraci(cid:243)n, mediando una cotizaci(cid:243)n que forzosamente le corresponde a Øste pagar.

Al respecto la Corte Constitucional ha dicho que: El Sistema General de Seguridad Social en materia de riesgos profesionales, hoy mediante administradoras de riesgos laborales en virtud de la Ley 1562 de junio 11 de 2012, tiene por objeto enfrentar las contingencias propias de un accidente de trabajo o de una enfermedad laboral, donde “las entidades… bajo un esquema de aseguramiento,- en el que las cotizaciones o primas, que el empleador entrega al

sistema por cada uno de los trabajadores afiliados, generan una mutualidad o fondo comœn, con el cual se financian las prestaciones anotadas-, deben ocuparse de brindar a los trabajadores la prestaci(cid:243)n de los servicios de salud que requieran, as(cid:237) como asumir el reconocimiento y pago oportuno de las prestaciones econ(cid:243)micas establecidas en el Decreto Ley 1295 de 1994 –incapacidad temporal, incapacidad permanente parcial, pensi(cid:243)n de invalidez, pensi(cid:243)n de sobrevivientes, auxilio funerario-, 9 Radicado No.2015-00056-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal al tiempo que deben realizar actividades de prevenci(cid:243)n, asesor(cid:237)a y evaluaci(cid:243)n de riesgos profesionales, y promover y divulgar programas de medicina laboral, higiene industrial, salud ocupacional y seguridad industrial (Art. 80 del D.L. 1295 de 1994)”. Para el efecto, corresponde al empleador la obligaci(cid:243)n de trasladar dicho riesgo a entidades especializadas en su administraci(cid:243)n, mediando una cotizaci(cid:243)n que ineludiblemente le corresponde a Øste pagar1. Importancia y necesidad de la calificaci(cid:243)n de pØrdida de capacidad laboral.

5. La Jurisprudencia de la Corte Constitucional, tiene estimada la valoraci(cid:243)n de la pØrdida de capacidad laboral, como un derecho

que toda persona tiene y su importancia radica en la medida que permite consentir otros derechos fundamentales como la salud, la seguridad social y el m(cid:237)nimo vital, por cuanto permite implantar quØ tipo de prestaciones tiene derecho, aquel que resulta lastimado por una enfermedad o accidente, a ra(cid:237)z precisamente de su actividad laboral o por causas de origen comœn. Resulta pues imprescindible la valoraci(cid:243)n de la pØrdida de capacidad laboral, para determinar los derechos antes seæalados, al igual que el reconocimiento de las prestaciones asistenciales o econ(cid:243)micas, como podr(cid:237)a ser la pensi(cid:243)n de invalidez, ya que con 1 Sentencia T-582 de 2013 10 Radicado No.2015-00056-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dicha valoraci(cid:243)n se obtiene el porcentaje de pØrdida de capacidad laboral, y desde el punto de vista mØdico especifica la causa que origina la disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral.

6. Por su parte, el art(cid:237)culo 48 de la Carta Magna se refiere a la seguridad social como un servicio pœblico de carÆcter obligatorio garantizado a todos los habitantes del territorio colombiano, bajo la direcci(cid:243)n, coordinaci(cid:243)n y control del Estado, en sujeci(cid:243)n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los tØrminos

establecidos por la ley. Acorde con el citado art(cid:237)culo, la jurisprudencia de la Corte ha seæalado que, “La fundamentalidad de un derecho constitucional, no depende solamente de la naturaleza del derecho, sino tambiØn de las circunstancias del caso. La vida, la integridad f(cid:237)sica, la libertad, son derechos fundamentales dado su carÆcter inalienable. En cambio la seguridad social es un derecho constitucional desarrollado en la ley que, en principio no ostenta el rango de fundamental, salvo que las circunstancias concretas permitan atribuirle esta connotaci(cid:243)n por su importancia imprescindible para la vigencia de otros derechos fundamentales”2. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-491 del 13 de agosto de 1992. 11 Radicado No.2015-00056-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El Sistema General de Riesgos Profesionales -SGRP7. Este sistema de seguridad social, dispone la protecci(cid:243)n del trabajador en lo que toca con los riesgos derivados de la labor que desempeæa y que como bien lo seæal(cid:243) la primera instancia, se encuentra regulado, entre otras disposiciones, en la Ley 100 de 1993, el Decreto 917 de 1999, Decreto 1295 de 1994, Ley 776 de 2002 y la Ley 1562 de 2012, que lo define como “un conjunto de entidades pœblicas y privadas, normas y procedimientos, que tiene la

finalidad de prevenir, proteger y atender las consecuencias que se derivan de los riesgos profesionales, es decir, de los accidentes y las enfermedades que puedan padecer las personas por causa o con ocasión del trabajo”. Y, es precisamente en el Decreto 917 de 1999, en su art(cid:237)culo 9”, que la entidad accionada se apoya para negar la calificaci(cid:243)n de pØrdida de capacidad laboral del accionante, exigiØndose para el proceso, contar con un diagn(cid:243)stico definitivo lo cual supone que haya adelantado y culminado un tratamiento y rehabilitaci(cid:243)n o aun sin terminarlos, se obtenga un concepto mØdico desfavorable de recuperaci(cid:243)n o mejor(cid:237)a. 12 Radicado No.2015-00056-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Es en este punto concreto, donde la Sala concuerda con la decisi(cid:243)n de primera instancia y se aleja de los argumentos de impugnaci(cid:243)n, en cuanto a lo relacionado con la Junta MØdica realizada el 3 de febrero del aæo en curso, donde los mØdicos especialistas de la Cl(cid:237)nica la Presentaci(cid:243)n, conformada por los Doctores Raœl Gurrola, Fernando `ngel, Herman G(cid:243)mez y `lvaro Moreno, en la evoluci(cid:243)n mØdica describen:

“Consideramos que se encuentra en una fase de secuelas y que ya no va a recuperar mas (sic) movilidad de la actual. Es posible en el futuro, cuando el dolor lo amerite, realizar una artrodesis de muæecas. Se remite a medicina laboral para que lo califique” (las negrillas y subrayas son de la Sala).

8. De acuerdo al art(cid:237)culo 2” del ya citado Decreto 917 de 1999, se entiende por la calificaci(cid:243)n de pØrdida de capacidad laboral, el elemento que permite establecer el porcentaje de afectaci(cid:243)n del "conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes y/o

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal potencialidades de orden f(cid:237)sico, mental y social que le permiten al individuo desempeæarse en un trabajo habitual”. Acorde con el concepto mØdico especializado y las normas transcritas supra, no cabe duda alguna que la ARL POSITIVA S.A. estÆ en la obligaci(cid:243)n de autorizar y garantizar la valoraci(cid:243)n por medicina laboral a efectos de que al seæor GonzÆlez Tabares le sea calificada su pØrdida de capacidad laboral, tal como con tino lo decidi(cid:243) la seæora juez de instancia, porque, “Conforme con ello, la clasificaci(cid:243)n de la pØrdida de capacidad laboral ha sido

considerada por la jurisprudencia constitucional, como un derecho que tiene toda persona, el cual cobra gran importancia al constituir el medio para acceder a la garant(cid:237)a y protecci(cid:243)n de otros derechos fundamentales como la salud, la seguridad social y el m(cid:237)nimo vital, en la medida que permite establecer a quØ tipo de prestaciones tiene derecho quien es afectado por una enfermedad o accidente, producido con ocasi(cid:243)n o como consecuencia de la actividad laboral, o por causas de origen comœn. La Corte ha indicado: “Dentro del derecho a la pensión de invalidez cobra gran importancia el derecho a la valoraci(cid:243)n de la pØrdida de la capacidad laboral, ya que Østa constituye un medio para garantizar los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al m(cid:237)nimo vital. Lo anterior por cuanto tal evaluaci(cid:243)n permite determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento pensional que asegure su sustento econ(cid:243)mico, dado el deterioro de su estado de su salud y, por tanto, de su capacidad para realizar una actividad laboral que le permita acceder a un sustento. Adicional a ello, la evaluaci(cid:243)n permite, desde el punto de vista mØdico especificar las causas que originan la disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral. Es precisamente el resultado de la valoraci(cid:243)n que realizan los organismos mØdicos competentes el que configura el derecho a la pensi(cid:243)n de invalidez, pues como se indic(cid:243) previamente, Østa arroja el porcentaje de pØrdida de capacidad laboral y el origen de la misma. De all(cid:237) que la evaluaci(cid:243)n forme parte de los deberes de las

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal entidades encargadas de reconocer pensiones, pues sin ellas no existir(cid:237)a fundamento para el reconocimiento pensional.”[11] Es pertinente mencionar que, segœn lo manifestado por este tribunal, la calificaci(cid:243)n de la pØrdida de capacidad laboral debe atender las condiciones espec(cid:237)ficas de la persona, apreciadas en su conjunto, sin que sea posible establecer diferencias en raz(cid:243)n al origen, profesional o comœn, de los factores de incapacidad. En ese mismo sentido, esta valoraci(cid:243)n puede tener lugar no solo como consecuencia directa de una enfermedad o accidente de trabajo, claramente identificado, sino, tambiØn, de patolog(cid:237)as que resulten de la evoluci(cid:243)n posterior de esta enfermedad o accidente, o, a su vez, por una situaci(cid:243)n de salud distinta que puede tener un origen comœn”3. Y mÆs adelante, en la misma sentencia dej(cid:243) consignado, “As(cid:237) las cosas, teniendo en cuenta la importancia de la valoraci(cid:243)n, este tribunal ha determinado que la afectaci(cid:243)n de los derechos fundamentales de la persona, se genera de un lado, por la negaci(cid:243)n del derecho a la valoraci(cid:243)n, as(cid:237) como por la dilaci(cid:243)n de la misma, porque de no practicarse a tiempo, puede conllevar en algunas situaciones a la

complicaci(cid:243)n del estado f(cid:237)sico o mental del asegurado. De esta forma, ambas circunstancias son lesivas a las garant(cid:237)as fundamentales de los trabajadores, pues someten a quien requiere la calificaci(cid:243)n a una condici(cid:243)n de indefensi(cid:243)n[13], en tanto necesita la valoraci(cid:243)n para conocer cuÆles son las causas que determinan la disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral, y con esto precisar quØ entidad -fondo de pensiones o administradora de riesgos laboralesasumirÆ la responsabilidad en el pago de las prestaciones econ(cid:243)micas y asistenciales derivadas de su afecci(cid:243)n. Finalmente la inobservancia de los preceptos legales que regulan valoraci(cid:243)n de pØrdida de capacidad laboral, la negativa por parte de las entidades obligadas a ello a realizar la valoraci(cid:243)n de la persona cuando su situaci(cid:243)n de salud lo requiere, constituyen una flagrante vulneraci(cid:243)n del derecho a la seguridad social consagrado en el art(cid:237)culo 48 superior, e igualmente se erigen en barreras de acceso a las garant(cid:237)as fundamentales a la salud, la vida digna y al m(cid:237)nimo vital, al no permitir determinar el origen de la afecci(cid:243)n, el nivel de alteraci(cid:243)n de la salud y de la pØrdida de capacidad laboral del trabajador”. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-341/13. Ref. Exp. T-3766402. M.S. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. Junio 13 de 2013. 15 Radicado No.2015-00056-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

9. Estando entonces demostrado, que la negativa de la ARL POSITIVA S.A., con su negativa de autorizar y garantizar la prÆctica de valoraci(cid:243)n por medicina laboral, al seæor ANDERSON GONZ`LEZ TABARES con miras a que le sea calificada su pØrdida de capacidad laboral, vulnera sus derechos a la seguridad social, salud, entre otros, la Colegiatura confirmarÆ en su integridad la decisi(cid:243)n de primera instancia.

Adicionalmente, Positiva S.A. A.R.L., asesorarÆ y orientarÆ al seæor GonzÆlez Tabares en ese proceso de calificaci(cid:243)n de invalidez y determinaci(cid:243)n del origen de la misma, y sobre la responsabilidad que le ataæe en el reconocimiento y pago de las prestaciones econ(cid:243)micas y asistenciales, de acuerdo a la determinaci(cid:243)n que adopte la Junta de Calificaci(cid:243)n de Invalidez en la evaluaci(cid:243)n del grado y origen de la pØrdida de capacidad laboral del accionante.  Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, -Sala Penal de

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Decisi(cid:243)n-, Administrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley, CONFIRMA en su integridad el fallo de primera instancia, en cuanto protegi(cid:243) los derechos fundamentales invocados por el seæor ANDERSON GONZ`LEZ TABARES. Se dispone el env(cid:237)o de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 17