TSDJ Manizales - SP2015-00057-01 N

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Incidente Desacato: 2015-00057-01

Incidentante: NATIVIDAD SALAZAR GUZMAN

Agenciada: MAYDORY CRUZ SALAZAR

Incidentada: ASMET SALUD EPS y DTSC

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta N. º 284 de la fecha.

Manizales, seis (06) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

1. ASUNTO.

Procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la decisión adoptada por el JUZGADO SEGUNDO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS SE SEGURIDAD DE LA DORADA, CALDAS, mediante la cual se sancionó a la Doctora ANA MARÍA CORREA MUÑOZ, en su condición de Directora Departamental de ASMET SALUD EPS, al Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, quien funge como Gerente General de ASMET SALUD EPS, al doctor GERSON ORLANDO BERMONT GALAVIS como Director Territorial de Salud de Caldas, así como al Doctor GUIDO ECHEVERRI PIEDRAHITA en su calidad de Gobernador de Caldas, con dos Página 2

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal (2) días de arresto y multa equivalente a dos (2) salarios

mínimos legales mensuales vigentes, por desacato al fallo de tutela proferido por esa Agencia Judicial el veinticuatro (24) de marzo de dos mil quince (2015), por medio del cual se ampararon las prerrogativas fundamentales de MAYDORY CRUZ

SALAZAR.

2. ANTECEDENTES. 2.1. Acorde con el haber procesal, se tiene que la señora NATIVIDAD SALAZAR GUZMAN, obrando en representación de su hija MAYDORY CRUZ SALAZAR, interpuso acción de tutela en contra de ASMET SALUD EPS y la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida.

Dicho trámite fue conocido en primera instancia por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, el cual, mediante providencia del veinticuatro (24) de marzo de dos mil quince (2015), resolvió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales de la menor MAYDORY CRUZ SALAZAR implorados a través de la presente acción de tutela por parte de su madre NATIVIDAD SALAZAR GUZMÁN. “SEGUNDO: ORDENAR a ASMET SALUD EPS a través de este proveído que en un plazo de 24 horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, entregue, si no lo hubiera hecho ya, la RISPERIDONA que le fue recomendada a la menor para continuar su tratamiento. Página 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal “TERCERO: ORDENAR a la EPSS ASMETSALUD que los gastos de transporte, estadía, sostenimiento y hospedaje que requiera la menor MAYDORY CRUZ SALAZAR y su acompañante a cualquier cuidad o sitio del país, y de regreso hacia el sitio de su residencia, y que se desprendan única y exclusivamente de la necesidad de atención que demande la actual patología denominada PARÁLISIS CEREBRAL según la EPS y SÍNDROME DE DOWN ENCOPRESIS ENURESIS, RETRASO MENTAL MODERADO, DETERIORO DEL COMPORTAMIENTO SIGNIFICATIVO NULO O MÍNIMO Y TRASTORNO DE LA CONDUCTA según la madre, deban ser asumidos, sin dilatación ni obstrucción alguna, y de manera ágil y atenta, por esa entidad prestadora de salud, esto es, la EPSS ASMETSALUD. “CUARTO: ABSTENERNOS de conceder a la EPS ASMETSALUD la facultad de recobro ante la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS, con base en los criterios que en tal sentido ha clarificado el Tribunal Superior de Manizales. “QUINTO: CONCEDER el tratamiento integral, a cargo de la entidad promotora de salud ASMETSALUD EPS y de la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS y a favor de la menor MAYDORY CRUZ SALAZAR, en acatamiento del criterio determinador de la patología que padece y que se denomina PARÁLISIS

CEREBRAL según la EPS y SÍNDROME DE DOWN ENCOPRESIS ENURESIS, RETRASO MENTAL MODERADO, DETERIORO DEL COMPORTAMIENTO SIGNIFICATIVO NULO O MÍNIMO Y TRASTORNO DE LA CONDUCTA según la madre. ” 2.2. El día veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019), la señora NATIVIDAD SALAZAR GUZMAN, obrando como representante legal de su hija MAYDORY CRUZ SALAZAR, deprecó el inicio del trámite del incidente de desacato denunciando que la EPS ASMET SALUD y la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS, se encontraban incumpliendo el citado fallo de tutela por cuanto a la fecha las suscitadas entidades no habían procedido con el efectivo suministro del medicamento denominado “ARIPIPRAZOL TABLETA X 15 MG POR 15 MG VÍA ORAL TOMAR 2 TABLETAS Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal EN LA NOCHE” fármaco que requiere la agenciada para el tratamiento de sus patologías.1 2.3. En consecuencia, mediante auto del veintitrés (23) de enero de la actual calenda, el A quo requirió a la Doctora ANA MARÍA CORREA MUÑOZ, en su condición de Directora Departamental de ASMET SALUD EPS y al Doctor GERSON ORLANDO BERMONT GALAVIS como Director Territorial de

Salud de Caldas, en igual sentido, ofició al Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, quien funge como Gerente General de ASMET SALUD EPS y al Doctor GUIDO ECHEVERRI PIEDRAHITA en su calidad de Gobernador de Caldas, a fin de que los directos responsables del cumplimiento procedieran a acatar de manera inmediata el fallo tuitivo cuyo incumplimiento se alegó, para lo cual les concedió el término de dos (2) días.2 2.4. Al percatarse del error contenido en la parte inicial del requerimiento anterior, el Juez Constitucional procedió a pronunciarse y corregir la actuación en auto del veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) por medio del cual aclaró que la incidentante es la señora NATIVIDAD SALAZAR GUZMAN obrando en representación de MAYDORY CRUZ SALAZAR y no los nombres de las personas que quedaron consignados en la parte inicial del auto proferido.3 1 Ver folio 1 del legajo. 2 Decisión a folio 10. 3 Verificar folio 17. Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal 2.5. En vista de que los mentados sujetos optaron por guardar silencio respecto del cumplimiento de la orden proferida por el Despacho, mediante auto del treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019), el Juez Primigenio dio Apertura Formal al

incidente de desacato en contra de los funcionarios en comento, concediéndoles un término de dos (2) días para ejercer sus derechos de contradicción y defensa.4 2.6. En la misma fecha, la DIRECCIÓN TERRIORIAL DE SALUD DE CALDAS allegó respuesta deprecando el cierre de las diligencias como quiera que la responsabilidad frente al presente incumplimiento recae sobre la EPS ASMET SALUD al ser la entidad llamada a dar cumplimiento al fallo de conformidad al anexo 1 de la resolución 5857 de 2018, razón por la que deberá materializar el suministro del medicamento requerido.5 2.7. El doce (12) de febrero del presente año, la señora NATIVIDAD SALAZAR GUZMAN ante el Despacho Judicial expresó su deseo de continuar con el trámite incidental toda vez que a la fecha, las entidades accionadas continuaban incumpliendo la orden de tutela, manifestación de la cual la Asistente Jurídica del dejó constancia.6 4 Auto visible a folio 27. 5 Pronunciamiento que obra a folio 32. 6 Ver folio 34. Página 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal 2.8. Finalmente, mediante providencia del trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019), el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada,

Caldas, determinó que era procedente la sanción de dos (2) días de arresto y multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cargo de la Doctora ANA MARÍA CORREA MUÑOZ en su condición de Directora Departamental de ASMET SALUD EPS, del Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS quien funge como Gerente General de ASMET SALUD EPS, del Doctor GERSON ORLANDO BERMONT GALAVIS como Director Territorial de Salud de Caldas y del Doctor GUIDO ECHEVERRI PIEDRAHITA en su calidad de Gobernador de Caldas, ya que después de analizar lo acaecido dentro del trámite incidental que hoy nos concita, advirtió que la conducta omisiva de estos acaecía en un incumplimiento a la orden emitida vía tutela.7 2.9. El expediente fue allegado a esta Colegiatura con el fin de revisar la sanción impuesta en el grado jurisdiccional de consulta. 2.10. Posteriormente una servidora del Despacho de la Magistrada que funge como ponente se comunicó con la incidentante, quien informó que el veintiuno (21) de febrero del 7 Auto interlocutorio visible a folio 35. Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal presente año le fue entregado el medicamento requerido por la agenciada.8

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

3.1. El incidente de desacato como mecanismo para ordenar el cumplimiento de la orden de tutela. Acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó plenamente establecido que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la orden de tutela, denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así9: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. 8 Verificar folio 50 del legajo. 9 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal “(iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Y a partir de lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el Juez de tutela, en su obligación constitucional, debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es prerrequisito de aquel, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y

para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento10, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 otorga amplios poderes al Juez constitucional para garantizar el cumplimiento material y objetivo de la orden de tutela que amparó los derechos fundamentales; 10 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal proceso incidental que se puede ejercitar una vez cumplidas las cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo y éste no se haya atacado: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. 3.2. ¿Qué debe ser verificado en la consulta?

El tema fue establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014 al puntualizar que “... el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”. De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada.” (Negrilla y subrayado nuestros) El juez que revisa la decisión en grado jurisdiccional de consulta deberá tener en cuenta además si durante el trámite se respetó el debido proceso, en especial el derecho de defensa y si Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal la sanción es proporcional, necesaria, adecuada y razonable de cara a la finalidad: el cumplimiento de la orden judicial. 3.3. Finalidad del incidente de desacato. La finalidad del incidente de desacato es la de sancionar al responsable por el incumplimiento de un fallo de tutela, tal como

lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de deis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales…”. Ello entonces, conduce a señalar que cuando se está adelantando un incidente de esta naturaleza, tal trámite necesariamente implica para el Juez, previo a imponer la sanción por desacato, la comprobación de la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que han omitido el cumplimiento de la sentencia de tutela y determinar el grado de esta: a título de culpa o dolo de la persona que está obligada a cumplir el fallo. Además de lo anterior, como el trámite del desacato implica el ejercicio de potestad sancionatoria, es imperativo para el Juez el respeto del debido proceso y del derecho de defensa que se Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal garantizan dándole la oportunidad al sancionado de ejercer el derecho de contradicción. Empero, esto no quiere decir que ante el cumplimiento tardío del fallo de tutela sea necesario en definitiva imponer la sanción, en tanto la principal razón del incidente, que se erige como su finalidad, es la de persuadir al accionado para que acate

precisamente la orden impartida en un principio. Al respecto ha dicho la jurisprudencia: “3. Ahora, respecto de la censura esbozada frente a las providencias de 2 de septiembre de 2013 y 23 de enero de 2014, examinados esos pronunciamientos desde la perspectiva ius fundamental se anticipa la prosperidad del resguardo, como quiera que, aunque es cierto que fue tardío el cumplimiento al fallo dictado dentro de la acción de tutela radicada por Carmen Elisa Forero Roncancio, pues sólo hasta el 18 de junio de 2013 fue aportada a ese expediente la copia de la Resolución por medio de la cual fue decidida la solicitud de pensión de vejez de la allí demandante, no menos cierto resulta que, como ya ha tenido oportunidad de expresarlo esta Corporación, el fin primordial del incidente de desacato es obtener el cumplimiento del fallo proferido al interior del trámite de tutela, pero no la imposición, sin más, de la sanción a que alude el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. “De allí que, aun cuando se haya adelantado el trámite incidental de desacato y el proveído por medio del cual fue impuesta la sanción ya esté ejecutoriado, si fue acreditado el cumplimiento a la orden de tutela ello impide que se haga efectiva la pena impuesta porque el fin primordial y último de ese trámite incidental ya se encuentra cumplido 11 ”. (Resaltado fuera del texto original). Y de antaño la Corte Constitucional también ha dicho que: “Del texto subrayado se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas

11 CSJ, STC-1657-2014, 14 de febrero de 2014. M.P: Jesús Vall de Rutén Ruiz Página 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. “Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. “En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter

persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela”.12 (Resaltado ajeno al texto original). Bajo este entendido, así se haya iniciado el trámite incidental y este se encuentre en grado de consulta, si la entidad demandada cumple con las órdenes judiciales emanadas de la tutela, es pertinente declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, en tanto que la razón inicial para la imposición de la sanción se desvanece. En caso contrario, habrá de avalarse dicha sanción y ordenar su inmediato cumplimiento. Derivado de lo anterior, es preciso estudiar si en el caso concreto estamos ante un hecho superado o, por el contrario, no se han cumplido las órdenes proferidas por la Juez de primer nivel, lo que conllevaría a confirmar la sanción impuesta. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-421 de 2003. Página 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal 3.4. El caso concreto. Delimitados los anteriores prolegómenos, se tiene claro que a MAYDORY CRUZ SALAZAR, le fueron protegidas sus prerrogativas fundamentales a la salud y a la vida, en providencia tuitiva que data del veinticuatro (24) de marzo de dos mil quince

(2015), las cuales fueron transgredidas en virtud de las omisiones por parte de la EPS ASMET SALUD y la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS, para los efectos de atender sus requerimientos en salud. Dicho fallo dispuso de manera puntual que las entidades aludidas debían suministrar el tratamiento integral de los servicios que se desprendieran de las patologías que afectan a la agenciada, razón por la cual el Galeno tratante a fin de paliar sus padecimientos, le ordenó a la citada paciente el suministro del medicamento “ARIPIPRAZOL 15 MG”. En virtud del cese en el suministro de la medicina relatada, la Agente Oficiosa de la afectada se vio en la obligación de acudir nuevamente a la jurisdicción en aras de velar porque la protección no fuera nugatoria, bogando por el inicio del trámite incidental por desacato. Página 14

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Se tiene entonces que, es menester dilucidar si el trámite incidental colmó su finalidad y, en consecuencia, ya no se erige necesario mantener vigente la sanción que fuera impuesta, por cuanto el fallo ya fue objeto de acatamiento. De acuerdo con todo lo hasta ahora anotado, diáfano emerge que, aún con la mora que fuera avistada respecto de la atención atrás anotada, ésta ya fue ejecutada; pues, para el

veintiuno (21) de febrero de la corriente anualidad se aprovisionó a la actora del medicamento, lo cual fue corroborado por la propia accionante vía telefónica. Con lo anterior, se encuentra plenamente soportado que el fallo que se reprochó desatendido, está siendo acatado por las entidades accionadas, en el entendido que retornó la atención ordenada. En este entendido, conforme con el haber probatorio obrante en la foliatura, deriva inane mantener la sanción, en tanto, el fin último del trámite incidental, no es otro que el cumplimiento efectivo de la orden dirigida a que se entregara la medicina en mención, tal como acaece en la presente oportunidad. De acuerdo con lo dicho, si bien las actuaciones necesarias para arribar a la conclusión esperada en un trámite como el de marras –el cumplimiento de una sentencia Página 15

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal constitucional-, fue una tarea acabada por el Juzgado de Primer Nivel y esta Colegiatura, es necesario concluir que el fallo ya fue observado y que no subsisten los fundamentos fácticos que permitirían apuntalar una decisión sancionatoria, por lo que impera revocar la decisión y, en su lugar, declarar la carencia actual de objeto por constituirse un hecho superado. En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL

SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL,

RESUELVE PRIMERO: REVOCAR por cumplimiento la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, mediante la cual sancionó a la Doctora ANA MARÍA CORREA MUÑOZ en su condición de Directora Departamental de ASMET SALUD EPS, al Doctor GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS quien funge como

Gerente General de ASMET SALUD EPS, al Doctor GERSON ORLANDO BERMONT GALAVIS como Director Territorial de Salud de Caldas y al Doctor GUIDO ECHEVERRI PIEDRAHITA en su calidad de Gobernador de Caldas, con dos (2) días de arresto y multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato al fallo de tutela proferido por ese Despacho el día veinticuatro (24) de marzo de Página 16

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal dos mil quince (2015), por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales de MAYDORY CRUZ SALAZAR. En su lugar, disponer el ARCHIVO de las presentes diligencias.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para los fines pertinentes.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Valentina Ríos González

• Secretaria