TSDJ Manizales - SP2015-00061-01,

Radicado No. 2015-00046-01

Accionante: Bertha LiIbia Palacios Aguirre

Accionado: Porvenir E.P.S y Colpensiones

Asunto: Fallo Tutela 2“ Instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 241 Manizales, Caldas, veintisØis (28) de julio de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la seæora BERTHA LIBIA PALACIOS AGUIRRE, contra la sentencia del nueve (9) de junio de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales (C), por medio de la cual se neg(cid:243) la tutela de los derechos fundamentales por ella invocados.

1 Radicado No. 2015-00046-01

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Asunto: Fallo Tutela 2“ Instancia

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II. ANTECEDENTES Dijo la accionante, que present(cid:243) acci(cid:243)n de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones (de aqu(cid:237) en adelante Colpensiones) y la Sociedad Administradora de Pensiones Porvenir S.A, con el fin de que respete su derecho de retracto en

materia de traslado del rØgimen de ahorro individual con solidaridad al rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida. Manifiesta, haber nacido el 15 de enero de 1960, y que para la fecha cuenta con 55 aæos de edad. Relat(cid:243) que en el aæo 2002, sostuvo una charla con una asesora comercial de Porvenir S. A, quien, –dijo la accionantehaberla atosigado ofreciØndole una serie de beneficios que le brindaba el fondo si se cambiaba para all(cid:237). En este orden de ideas, dijo la suscrita que la asesora comercial se aprovech(cid:243) del desconocimiento generalizado que exist(cid:237)a para ese tiempo sobre el rØgimen de ahorro individual con solidaridad, induciØndola a firmar el formulario de traslado del rØgimen pensional de prima media con prestaci(cid:243)n definida al cual se encontraba cotizando, para el rØgimen que ella le ofertaba. 2 Radicado No. 2015-00046-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Asever(cid:243) que en esa oportunidad, la persona que diligenci(cid:243) el formulario fue la consultora comercial y no ella, y que por lo tanto, los vac(cid:237)os consignados all(cid:237) no pod(cid:237)an generarle efectos. Ese argumento obedece a que la representante de la

entidad accionada, omiti(cid:243) el derecho de seæalar la fecha de la solicitud de afiliaci(cid:243)n, y que por eso no puede ser tenido en cuenta para contabilizar tØrminos para ejercer derechos del afiliado como son el de retracto en el traslado de reg(cid:237)menes que se estatuy(cid:243) con el fin de proteger la libertad de escogencia y se puede efectuar hasta 5 d(cid:237)as hÆbiles siguientes a la fecha de la manifestaci(cid:243)n escrita de la selecci(cid:243)n. En esa l(cid:237)nea, y ante la desconfianza y dudas que ten(cid:237)a la seæora, para continuar con la afiliaci(cid:243)n, decidi(cid:243) elevar una solicitud de retracto ante Porvenir el d(cid:237)a 6 de marzo de 2002 (es decir dentro de los 5 d(cid:237)as hÆbiles siguientes a la solicitud escrita) aduciendo en esa petici(cid:243)n que la suscripci(cid:243)n hab(cid:237)a sido efectuada contra su voluntad. 3 Radicado No. 2015-00046-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sin embargo, dijo que el fondo privado hizo caso omiso a lo deprecado, y por el contrario el d(cid:237)a 11 de marzo de 2002 le hizo llegar un informe en el cual le notificada la afiliaci(cid:243)n de la misma y la bienvenida al fondo.

Por dicha situaci(cid:243)n, refiri(cid:243) la accionante haber hecho varias solicitudes de traslado durante los œltimos aæos, tanto verbales como escritas, no obstante, en las respuestas que la entidad emiti(cid:243), no accedi(cid:243) a la petici(cid:243)n arguyendo siempre, que a la afiliada le faltaba menos de 10 aæos para alcanzar la edad para pensionarse y por dicho factor no se pod(cid:237)a efectuar el traslado. Dijo acudir al amparo de este mecanismo, ante la inexistencia de otro medio con carÆcter coercitivo que pueda obligar a la entidad hacer efectivo el traslado de rØgimen Solicit(cid:243), que de no haber equivalencia en ahorro, le concediera la posibilidad de consignar la diferencia en el monto de los aportes a Colpensiones para que esta situaci(cid:243)n no se convirtiera en un obstÆculo para el regreso al rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida. 4 Radicado No. 2015-00046-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Expuso all(cid:237) que el hecho de no acceder al traslado entre reg(cid:237)menes, significaba una extensi(cid:243)n de la expectativa del reconocimiento de la pensi(cid:243)n de vejez. Para finalizar, cit(cid:243) jurisprudencia constitucional referida a la

eventual procedencia de la acci(cid:243)n de tutela ante la negaci(cid:243)n de traslado entre reg(cid:237)menes pensionales y concluyo que la omisi(cid:243)n de Porvenir S. A en tramitar la el derecho de retracci(cid:243)n de la afiliada y la negativa de autorizaci(cid:243)n de traslado al rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida significan un obstÆculo y aplazamiento de la protecci(cid:243)n a las contingencias que eventualmente pueda padecer. En l(cid:237)nea de lo expuesto deprec(cid:243) el amparo del derecho fundamental a la seguridad social y en efecto; -Que se ordenara a Porvenir S.A y a Colpensiones, tramitar el traslado al rØgimen de prima media junto con la totalidad del ahorro realizado y los intereses generados. - Que en el caso de que no haya equivalencia en el ahorro, se le diera un plazo prudencial para aportar la diferencia y, 5 Radicado No. 2015-00046-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal - Se ordenara a Colpensiones, que una vez surtido el cambio de afiliaci(cid:243)n, expida la historia laboral de semanas cotizadas actualizada.

III. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS La representante legal judicial de Porvenir S.A, se pronunci(cid:243) sobre los hechos objeto de tutela, afirmando en primer

lugar, que la seæora Bertha Libia Palacios Aguirre suscribi(cid:243) formulario de solicitud de vinculaci(cid:243)n al fondo de Pensiones Obligatorias Porvenir S. A, el d(cid:237)a 13 de febrero de 2002. Manifest(cid:243) que dicha selecci(cid:243)n fue realizada de manera libre y voluntaria por la accionante, ahora bien, respecto al retracto, dice que la afiliada no radic(cid:243) la solicitud dentro de los cinco d(cid:237)as hÆbiles siguientes a la suscripci(cid:243)n, motivo por el cual dicha afiliaci(cid:243)n empez(cid:243) a surtir efectos a partir del 1 de abril de 2002. 6 Radicado No. 2015-00046-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal AdemÆs, puntualiz(cid:243) que la afiliada se encuentra inhabilitada para trasladarse de rØgimen, ya que le faltan menos de 10 aæos para tener derecho a la pensi(cid:243)n de vejez, de conformidad con la prohibici(cid:243)n contenida en el literal e) del art(cid:237)culo 13 de la ley 100 de 1993. As(cid:237) mismo, que ni al primero de abril de 1994 ni al 30 de junio de 1995 ten(cid:237)a 15 aæos de servicios cotizados, los cuales se requieren para poderse trasladar al rØgimen de prima media con

prestaci(cid:243)n definida en atenci(cid:243)n a las sentencias C 789 de 2002 y C 1024 de 2004. En este sentido asever(cid:243) que la afiliaci(cid:243)n surtida gozaba de validez, motivo por el cual no es dable el cambio de rØgimen. De esta manera, asegur(cid:243), no haber transgredido derecho fundamental alguno, pues sus actuaciones se hab(cid:237)an desarrollado en armon(cid:237)a con las normas que rigen la materia, y en consecuencia, requiri(cid:243) que se declarara improcedente la acci(cid:243)n de tutela y denegarÆ su amparo. Sin embargo, solicit(cid:243) que en el caso de que el juez de tutela considerara viable el traslado de rØgimen, se le ordenara a la entidad aprobar el traslado para que Colpensiones fuera obligado 7 Radicado No. 2015-00046-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aceptar el mismo garantizÆndole a la afiliada los beneficios del rØgimen de transici(cid:243)n. A pesar de haber sido notificada en debida forma, Colpensiones no hizo ningœn pronunciamiento respecto de los hechos objeto de tutela.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juez de instancia en providencia del nueve (9) de junio de dos mil quince (2015), entr(cid:243) a determinar si se encontraba en

presencia de una vulneraci(cid:243)n del derecho fundamental a la seguridad social de la seæora Bertha Libia Palacios, en cuanto, tanto la AFP Porvenir S.A y Colpensiones se negaron a realizar el traslado de un rØgimen a otro, arguyendo que la afiliada estaba inhabilitada para este cometido, pues le faltaban menos de 10 aæos para adquirir sus derechos pensionales. RefiriØndose al caso concreto, adujo no encontrar soporte que probara que efectivamente hab(cid:237)a manifestado ante porvenir en distintas oportunidades su deseo de retracto y traslado, ya que 8 Radicado No. 2015-00046-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal solo pudo verificar esta informaci(cid:243)n en la comunicaci(cid:243)n del 5 de marzo de 2002. En ella se manifest(cid:243) su deseo de retractarse y en una respuesta en sede de acci(cid:243)n de tutela, allegada por Colpensiones, indic(cid:243) que ya hab(cid:237)a puesto en su conocimiento, la improcedencia de la solicitud de la actora. AdemÆs estim(cid:243) que no se encontraba en presencia de un perjuicio irremediable. Consider(cid:243) de esta manera, que en el caso concreto, la accionante no tiene derecho de traslado y que tampoco es beneficiaria del rØgimen de transici(cid:243)n, toda vez que al 1” de abril

de 1994 no ten(cid:237)a 35 aæos de edad ni 15 aæos de servicios cumplidos, motivo por el cual no la cobija la regla segœn la cual puede realizar el cambio de rØgimen en cualquier tiempo. Con base en los argumentos precedentes neg(cid:243) el amparo de los derechos invocados. 9 Radicado No. 2015-00046-01

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V. LA IMPUGNACI(cid:211)N Proviene de la parte accionante quien consider(cid:243) que el despacho judicial no tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas aportadas al proceso.

Dice haber un desconocimiento del anÆlisis de una serie de documentos, entre ellos, del formulario de traslado N(cid:176) 1002215, del escrito de retracto recibido el d(cid:237)a 6 de marzo de 2002, de la comunicaci(cid:243)n DSC-CV 0627.11 de 1 de julio de 2011 suscrita por el jefe del departamento comercial de ISS, la comunicaci(cid:243)n 0105670008580500 del 17 de mayo de 2011, la comunicaci(cid:243)n de 11 de marzo de 2002 proveniente de provenir. Sostuvo que el haber omitido sancionar la ausencia de contestaci(cid:243)n de la acci(cid:243)n de tutela, por parte de una de las entidades accionadas (Colpensiones), y no otorgar a su favor los efectos de la presunci(cid:243)n de veracidad, constituye una

inobservancia de sus derechos fundamentales. Aleg(cid:243) que igualmente con estas omisiones desconoci(cid:243) los principios Pro Homine y el Principio de Favorabilidad, diciendo que todas las deficiencias surtidas dentro del trÆmite constitucional debieron ser consideradas a su favor. 10 Radicado No. 2015-00046-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Deprec(cid:243) en consecuencia la revocatoria de la sentencia impugnada y que en virtud de los principios pro homine y el principio de favorabilidad se acceda a las peticiones de la accionante.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la demanda de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jur(cid:237)dico

2. De conformidad con la impugnaci(cid:243)n de los hechos narrados y probados dentro de este proceso, corresponde a esta sala, determinar si a la luz de los principios de subsidiariedad e

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal inmediatez, la acci(cid:243)n de tutela resulta procedente para resolver el

debate aqu(cid:237) surtido. Para resolver lo enunciado, es preciso referirse a los siguientes temas (i) La inmediatez como presupuesto de procedibilidad de la acci(cid:243)n de tutela (ii) El principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acci(cid:243)n de amparo (iii) El caso concreto.

La inmediatez: presupuesto de procedibilidad de la acci(cid:243)n de tutela

3. Frente a este supuesto, ha considerado la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos su alcance, l(cid:237)mites, y la manera en que ese requisito ha de considerarse en cada asunto concreto.

As(cid:237), en sentencia de tutela T 584 de 20111, discurri(cid:243): “Nuestra Carta Política establece en el artículo 86, que la acción de tutela es un instrumento judicial, preferente y sumario, para reclamar “la protección inmediata” de los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acci(cid:243)n u omisi(cid:243)n de las autoridades pœblicas, y 1 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 12 Radicado No. 2015-00046-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal excepcionalmente de los particulares. Este es un mecanismo subsidiario y residual, lo que implica que, frente a una situaci(cid:243)n fÆctica, procederÆ en

procura de la protecci(cid:243)n de derechos fundamentales, cuando no exista otra acci(cid:243)n de defensa judicial prevista en el ordenamiento para el efecto, o cuando existiendo, no sea eficaz para obtener su amparo; o cuando se promueva como mecanismo transitorio con el fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. (Negrilla fuera del texto de origen) En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha seæalado que si bien la acci(cid:243)n de tutela no cuenta con un tØrmino de caducidad dentro del cual deba ser ejercida, la misma no puede solicitarse en cualquier momento sin atender la Øpoca en la que ocurri(cid:243) la acci(cid:243)n u omisi(cid:243)n que origina la violaci(cid:243)n o amenaza de los derechos fundamentales de que se trate2. Por tanto se ha exigido que la acci(cid:243)n se promueva oportunamente, esto es, en un tØrmino razonable, despuØs de la ocurrencia de los hechos que motivaron el agravio de los derechos3, porque de otra forma se desvirtuar(cid:237)a el prop(cid:243)sito mismo de la acci(cid:243)n de tutela, cual es, como ya se indic(cid:243), proporcionar protecci(cid:243)n urgente o inmediata a los derechos fundamentales cuando quiera que se amenacen o vulneren, “de manera que, cuando ello ya no sea posible por inactividad injustificada del interesado, se cierra la v(cid:237)a excepcional del amparo constitucional y es preciso acudir a las instancias ordinarias para dirimir un asunto que, debido a esa inactividad, se ve desprovisto de la urgencia impl(cid:237)cita en el

trámite breve y sumario de la tutela…” 4.

4. Acentu(cid:243) pues en esa oportunidad la alta colegiatura que la misma norma constitucional que establece la acci(cid:243)n de tutela, refiere que su objeto es el amparo inmediato de las prerrogativas constitucionales fundamentales amenazadas o vulneradas. Ello se traduce en que ese objetivo es atender de manera urgente y oportuna, al amparo requerido. 2 Ver Sentencia T-1040 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-791 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 3 Consultar, entre otras, las Sentencias T-495 de 2005, T-575 de 2002, T-900 de 2004, T-403 de 2005 y T-425 de 2009. 4 Ver Sentencia T-883 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

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5. Continu(cid:243) pues relatando que la determinaci(cid:243)n sobre la manera en que rige el citado requisito en cada caso concreto, depende en gran medida de la evaluaci(cid:243)n sobre el tiempo ocurrido desde la acci(cid:243)n u omisi(cid:243)n que genera la violaci(cid:243)n de los derechos fundamentales. Procedi(cid:243) a seæalarse que: “… con el fin de determinar la razonabilidad del lapso entre el momento en que se

vulneran los derechos fundamentales y la interposici(cid:243)n de la tutela, la Corte Constitucional ha establecido tres factores a considerar: (i) si existe un motivo vÆlido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad injustificada vulnera el nœcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisi(cid:243)n y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tard(cid:237)o de la acci(cid:243)n y la vulneraci(cid:243)n de los derechos fundamentales del interesado.5 Igualmente ha sostenido, que en los œnicos dos casos en que no es exigible de manera estricta el principio de inmediatez en la interposici(cid:243)n de la tutela, es (i) cuando se demuestre que la vulneraci(cid:243)n es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la origin(cid:243) por primera vez es muy antiguo respecto de la presentaci(cid:243)n de la tutela, la situaci(cid:243)n es continua y actual. Y (ii) cuando la especial situaci(cid:243)n de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, hace desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensi(cid:243)n, interdicci(cid:243)n, abandono, minor(cid:237)a de edad, incapacidad f(cid:237)sica, entre otros.6 “(Negrita de esta sala).

6. El concepto de razonabilidad es clave para la determinaci(cid:243)n del cumplimiento de este requisito, segœn las circunstancias de cada caso concreto.

Adicionalmente en el pronunciamiento referido, se consider(cid:243): 5 Sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 6 Ver, entre otras, sentencias T-158 de 2006 y T-792 de 2007. 14 Radicado No. 2015-00046-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “… En esa medida, con la exigencia de cumplimiento del requisito que se analiza, “… se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica…”7. Por œltimo, la jurisprudencia constitucional ha advertido que para la procedencia de la acci(cid:243)n de tutela en relaci(cid:243)n con el requisito de inmediatez, entre otros elementos, el juez constitucional debe evaluar “… si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes...8, es decir, si es predicable la existencia de una justa causa por la cual no ejercitó la acción de manera oportuna…”9.”

7. Finalmente, y como conclusi(cid:243)n, en aquel pronunciamiento se consider(cid:243): “… para declarar la improcedencia de la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de inmediatez, no es suficiente comprobar que ha transcurrido un periodo considerable desde la ocurrencia de los hechos que motivaron su presentaci(cid:243)n, sino que, ademÆs, es importante valorar si la demora en el ejercicio de la acci(cid:243)n tuvo su

origen en una justa causa que explique la inactividad del accionante de tal manera que, de existir, el amparo constitucional es procedente.” No se trata pues de una simple constataci(cid:243)n del tiempo transcurrido entre el hecho supuestamente violador de derechos fundamentales y la presentaci(cid:243)n de la acci(cid:243)n Constitucional; sino que implica la valoraci(cid:243)n de las circunstancias por las cuales no se promovi(cid:243) este mecanismo con anterioridad; pues si existe una causa que justifique la demora, este procedimiento se torna procedente. 7 Sentencia T-132 de 2004, M. P. Jaime C(cid:243)rdoba Triviæo. 8 Sentencia SU-961 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 9 En el mismo sentido ver Sentencia T-575 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil 15 Radicado No. 2015-00046-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El supuesto de subsidiariedad de la acci(cid:243)n de tutela

8. Tal como se refiri(cid:243) con anterioridad, la acci(cid:243)n de amparo es un mecanismo protector de derechos fundamentales, de carÆcter naturalmente subsidiario y residual.

As(cid:237) pues, Øste trÆmite se aleja de ser un medio alternativo de los procedimientos ordinarios, para erigirse como un mecanismo expedito por medio del cual, y por regla general, se protegen prerrogativas fundamentales, cuando no existe otro

medio de defensa judicial; o cuando, existiendo, no resulta id(cid:243)neo, por estar ante la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable. Ese rØgimen de excepcionalidad se ha tomado con exceso cuidado, por cuanto debe mantener vigente ese postulado de subsidiariedad ya nombrado.

9. Sobre esta procedencia excepcional conceptu(cid:243) la Alta colegiatura constitucional: “De acuerdo con reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n[1], en armon(cid:237)a con lo dispuesto por los art(cid:237)culos 86 de la Carta Pol(cid:237)tica y 6” del Decreto 2591 de 1992, la acci(cid:243)n de tutela es un mecanismo judicial, para la protecci(cid:243)n

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal inmediata de los derechos fundamentales, de carÆcter subsidiario. (cid:201)sta procede siempre que en el ordenamiento jur(cid:237)dico no exista otra acci(cid:243)n id(cid:243)nea y eficaz para la tutela judicial de estos derechos. Esta Corporaci(cid:243)n ha reiterado que no siempre el juez de tutela es el primer llamado a proteger los derechos constitucionales, toda vez que su competencia es subsidiaria y residual, es decir procede siempre que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia, para que cese inmediatamente la vulneraci(cid:243)n. Sobre el

particular, en la sentencia T-753 de 2006[2] esta Corte precis(cid:243): “Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acci(cid:243)n de tutela,[3] se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposici(cid:243)n las v(cid:237)as judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acci(cid:243)n constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protecci(cid:243)n de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.” Entendida de otra manera, la acci(cid:243)n de tutela se convertir(cid:237)a en un escenario de debate y decisi(cid:243)n de litigios, y no de protecci(cid:243)n de los derechos fundamentales. Al respecto, en la sentencia T-406 de 2005[4], la Corte indic(cid:243): “Según esta exigencia, entonces, si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acci(cid:243)n de tutela dejar(cid:237)a de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertir(cid:237)a en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales. De igual manera, de perderse de vista el carÆcter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este Æmbito, no

circunscribir(cid:237)a su obrar a la protecci(cid:243)n de los derechos fundamentales sino que se convertir(cid:237)a en una instancia de decisi(cid:243)n de conflictos legales. N(cid:243)tese c(cid:243)mo de desconocerse el carÆcter subsidiario de la acci(cid:243)n de tutela se distorsionar(cid:237)a la (cid:237)ndole que le asign(cid:243) el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo.” 17 Radicado No. 2015-00046-01

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Asunto: Fallo Tutela 2“ Instancia

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10. A manera de conclusi(cid:243)n, se seæal(cid:243) que de conformidad con ese principio de subsidiariedad, resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo alternativo de los medios judiciales ordinarios de defensa previstos en la ley; especificando que eventualmente es apta su utilizaci(cid:243)n, aun cuando existan medios judiciales al alcance del actor.

Esa excepcional procedencia se da cuando: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente id(cid:243)neos y eficaces para garantizar la protecci(cid:243)n de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se ver(cid:237)a frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos

fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protecci(cid:243)n constitucional. Caso concreto

11. En primer tØrmino es preciso determinar, si en el presente asunto se cumplen los supuestos de inmediatez y subsidiariedad, requeridos para considerar procedente la acci(cid:243)n

18 Radicado No. 2015-00046-01

Accionante: Bertha LiIbia Palacios Aguirre

Accionado: Porvenir E.P.S y Colpensiones

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de tutela, y entonces estudiar el fondo y decidir el asunto puesto a consideraci(cid:243)n de la Sala. Inmediatez

12. Frente al primer requisito nombrado –la inmediatez— debe considerarse que el tiempo en el que ocurrieron los hechos objeto de tutela, esto es la vinculaci(cid:243)n realizada por PorvenirPensiones, presuntamente contra la voluntad de la accionante, la manifestaci(cid:243)n del retracto de la misma, y la eventual omisi(cid:243)n de la EPS de realizar el consecuente traslado al ISS (hoy Colpensiones), entre otros, ocurrieron entre los meses de febrero y abril del aæo 2002.

13. De lo anterior se colige que desde la ocurrencia de los hechos que presuntamente generaron la violaci(cid:243)n de los derechos fundamentales de la acci(cid:243)nate, han trascurrido aproximadamente trece (13) aæos.

Podr(cid:237)a pues advertirse, en principio, que es extenso el

tiempo transcurrido, y que en virtud de la aludida inmediatez se torna improcedente esta acci(cid:243)n constitucional. Sin embargo, atendiendo los criterios antes esbozados, lo pertinente es analizar si excepcionalmente podr(cid:237)a prosperar. 19 Radicado No. 2015-00046-01

Accionante: Bertha LiIbia Palacios Aguirre

Accionado: Porvenir E.P.S y Colpensiones

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14. Respecto al estudio de esta excepcionalidad con referencia al caso concreto, se puede concluir que la accionante aun cuenta con recursos y medios de defensa ordinarios efectivos, a travØs de los cuales puede dilucidar el problema jur(cid:237)dico de carÆcter pensional y probatorio en el cual que se encuentra inmersa, pero ademÆs porque no se estÆ en presencia de un perjuicio irremediable. Asimismo, tampoco se encuentra cobijada por un rØgimen de especial protecci(cid:243)n constitucional.

15. En la misma l(cid:237)nea, el actor esgrimi(cid:243) que en distintas oportunidades solicit(cid:243) tanto al ISS, como a Porvenir S. A el traslado de rØgimen, y que, sin embargo, dichas entidades negaron la posibilidad de efectuar dicha acci(cid:243)n, aduciendo que en menos de 10 aæos completar(cid:237)a la edad para reclamar su derecho pensional, motivo por el cual la solicitud se tornaba improcedente.

16. M(cid:237)rese que pese a haberse demostrado la realizaci(cid:243)n de uno u otro reclamo, no se hizo uso de la acci(cid:243)n constitucional en el momento en que presuntamente se le irrog(cid:243) el perjuicio por parte de porvenir , esto es, cuando supuestamente se le neg(cid:243) su derecho de retracto en el aæo 2002 ,retracto ejercido segœn la actora, vÆlidamente.

20 Radicado No. 2015-00046-01

Accionante: Bertha LiIbia Palacios Aguirre

Accionado: Porvenir E.P.S y Colpensiones

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Rep