TSDJ Manizales - SP2015-00066-01,

Tutela 2ª. Instancia No. 2014-00066-01.

Accionante: Gloria Inés Guerrero Guerrero

Accionados: Caprecom EPS y DTSC.

Asunto: Fallo 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 213 Manizales, Caldas, seis (06) de julio de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la EPSS CAPRECOM, contra la sentencia del veintidós (22) de mayo de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales (C), por medio del cual se tutelaron los derechos fundamentales de la señora Gloria Inés Guerrero Guerrero representada por el edil del barrio el topacio de Manizales (C), el Sr.

Andrés Felipe Cardozo.

II. ANTECEDENTES

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El comunero del barrio El Topacio de Manizales, Caldas, interpone acción de tutela actuando como agente oficioso de la señora Gloria Inés Guerrero Guerrero, manifiesta que la misma cuenta con 42 años de edad, y padece de un retraso mental grave de nacimiento. Indica que la agenciada pertenece al régimen

subsidiado en seguridad social a través de Caprecom EPS. Así mismo, asevera que el cuidado de la su prohijada siempre ha dependido de su padres, no obstante hace algunos meses su madre murió. Refiere que dadas la anteriores circunstancias, es su señor padre quien está al cuidado de la misma, sin embargo este es una persona de avanzada edad que tiene 93 años y en consecuencia de ello, no está en capacidad de velar por sí mismo y menos de atender los cuidados que requiere su hija. En línea de los hechos narrados, el accionante solicitó que se tutelen los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social vulnerados por la EPS Caprecom. Y como consecuencia se le ordene a dicha EPS que se interne a la señora Gloria Inés Guerrero Guerrero en un centro especializado de reclusión para personas con la misma patología que la aqueja. 2 Tutela 2ª. Instancia No. 2014-00066-01.

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III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS Vinculada al trámite tutelar en calidad de litisconsorte necesario, la Dirección Territorial de Salud de Caldas, por intermedio de su representante legal, aduce que es la EPS-S del usuario la competente para realizar los trámites y llevar a cabo la atención en salud que demanda, en tanto es su obligación legal, de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo 032 de 2012.

Expresa que la EPS no puede negar la atención integral en salud que ésta requiera, toda vez que es su única y exclusiva responsabilidad, argumentación que sustenta el artículo 67° de la Resolución 5521 de 2013, según el cual, la atención con internación en salud mental para la población en general, hace parte del Plan Obligatorio en Salud. Por tanto, solicita desestimar las pretensiones en contra de la DTSC y desvincularla del trámite tutelar. A pesar de haberse surtido la notificación en debida forma, la EPS Caprecom no allegó pronunciamiento alguno, razón por la cual se presume la veracidad de los hechos relatados en el escrito tutelar. 3 Tutela 2ª. Instancia No. 2014-00066-01.

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IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juez de primera instancia en providencia del veintidós (22) de mayo de dos mil quince (2015), procedió a determinar si Caprecom EPS había transgredido o no los derechos fundamentales de la señora Gloria Inés, al no asumir la responsabilidad de internarla indefinidamente en un centro especializado en la patología que presenta la usuaria.

Se pronunció sobre el carácter fundamental de los derechos a la salud y a la seguridad social, además resaltó que de conformidad con el artículo 47 constitucional, el estado deberá garantizar de manera prioritaria y primordial sus derechos frente a los de la población en general, atendiendo siempre a las circunstancias

particulares que la rodean. Resalta que en razón a que se trata de un sujeto que merece un trato constitucionalmente preferente, el Estado se encuentra obligado a acudir a su atención integral, sin que tenga cabida que las entidades accionadas opongan obstáculos para acceder a los servicios o se excusen en que el servicio es POS o NO POS, para negarlo. 4 Tutela 2ª. Instancia No. 2014-00066-01.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Además, aludió a la Convención sobre los Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad, que consagró como un deber del estado garantizar a este sector poblacional el nivel más alto de salud, brindando un servicio de calidad. Indicó que a pesar que el principio de solidaridad, -rector del sistema de salud en Colombia-, prevé que es el núcleo familiar del paciente quien debe atender primariamente el cuidado del mismo; las circunstancias especiales que rodean el caso de la familia Guerrero, conducen a que la obligación de internar la señora guerrero en un centro donde EFECTIVAMENTE la cuiden y velen por su salud emocional y física recaiga sobre el estado. Acorde con los argumentos expuestos, el juez de instancia resolvió conceder el amparo de los derechos reclamos por la accionante, y en efecto ordenó a Caprecom EPS para que de manera inminente autorizara y elaborara valoración médica y social a la señora Gloria Inés Guerrero, en el cual se pudiera establecer su

estado de salud, sus condiciones físicas y mentales, al igual que las circunstancias familiares y sociales que la rodean y de ser procedente el tratamiento integral e indefinido respecto de la enfermedad relacionada en la providencia, el cual deberá ser brindado por la EPS Caprecom. (Párrafo parafraseado de la providencia de primer grado, proferida del 22 de mayo del 2015 por el juzgado primero penal de circuito de Manizales en decisión de primera instancia) 5 Tutela 2ª. Instancia No. 2014-00066-01.

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V. LA IMPUGNACIÓN La EPS Caprecom, impugnó la decisión emitida por el a quo, señalando que la orden contenida en el fallo anunciado en primera instancia, desborda el ámbito de sus funciones de la EPS, pues el precepto de realizar una valoración social, proferir conceptos respecto de las intervenciones que han de realizársele, así como el restablecimiento de derechos a que haya lugar, es competencia de la Secretaria de Desarrollo Social y del ICBF.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la demanda de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jurídico 6 Tutela 2ª. Instancia No. 2014-00066-01.

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2. De conformidad con lo señalado por la entidad opugnante, la Sala resolverá si es responsabilidad o no de CAPRECOM EPS asumir la orden impartida por el a quo, referente a la valoración física psicológica y social que debe realizar a la usuaria y a su núcleo familiar y asumir la posterior hospitalización y el tratamiento indefinido e integral que deberá prestarse en un centro especializado en la enfermedad que padece.

Para resolver sobre quien recae la responsabilidad en la prestación del servicio médico aludido, esta sala procederá a definir si el internamiento que requiere la señora Guerrero se encuentra incluido o no dentro del POS. En el mismo sentido la Corporación se pronunciará sobre La protección especial de la cual gozan las personas en situación de debilidad manifiesta, el Principio de Integralidad en la prestación del servicio de Salud, y la Atención Integral en materia de Salud Mental.

3. La salud mental como derecho fundamental En aras de reforzar la protección de las personas en situación de discapacidad mental, se le ha reconocido un carácter iusfundamental independiente al derecho de la salud de este grupo

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal poblacional. Siguiendo lo dicho al corte ha emitido diversos pronunciamientos. “5.5.- Es precisamente en este marco legal que la jurisprudencia de esta Corporación ha

reconocido, de manera pacífica, el carácter iusfundamental independiente del derecho a la salud de las personas con discapacidades mentales, denominado concretamente derecho a la salud mental. Lo anterior, en razón a que el carácter fundamental de ciertas prestaciones de salud de personas que se encuentran en condiciones de debilidad física o mental, tiene como sustento la necesidad de garantizar el principio de la dignidad humana que es una de las bases más importantes del modelo de Estado Social de Derecho y el presupuesto del carácter fundamental de los derechos[22]. En efecto el Gobierno Nacional, mediante el Acuerdo 029 de 2011, artículo 24[25], incluyó dentro del Plan Obligatorio de Salud la internación de aquellas personas que por su enfermedad mental colocaran en peligro la vida o integridad propia, de sus familiares o de la comunidad. Sentencia T 141 de 2014 M.P Alberto Rojas Ríos.

4. En este mismo sentido el gobierno expidió la Resolución N° 5521 de 2013, por medio de la cual se define, aclara y actualiza integralmente en Plan Obligatorio de Salud, la cual en su artículo 67 reguló lo correspondiente a los tratamientos de internación en salud mental así: 67: El POS cubre la internación de pacientes con trastorno o enfermedad mental de cualquier tipo durante la fase aguda de su enfermedad o en caso de que esta ponga en peligro su vida o integridad, la de sus familiares o la comunidad.

En la fase aguda, la cobertura de la hospitalización podrá extenderse hasta 90 días, continuos o discontinuos por año calendario. En caso de que el trastorno o enfermedad mental ponga en peligro la vida o la integridad del paciente, la de sus familiares o la comunidad, la cobertura de la

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal internación será durante el periodo que considere necesario el o los profesionales tratantes. Sin perjuicio del criterio del profesional tratante, el paciente con trastorno o enfermedad mental se manejará de preferencia en el programa de internación parcial u hospital al día, según la normatividad vigente y en servicios debidamente habilitados para tal fin.

PARÁGRAFO: las coberturas especiales para personas menores de 18 años están descritas en el título IV del presente acto administrativo.

(Subrayado y negrillas propuestos por la sala).

5. Del estudio de la normatividad precedente, se puede establecer sin lugar a duda, que la hospitalización que depreca la señora Gloria Inés por intermedio de su agente oficioso, hace parte de las contingencias cobijadas por el POS, razón por la cual la EPS tiene la obligación ineludible de cubrir el servicio.

6. Por tanto, no le asiste razón a la EPS CAPRECOM, en afirmar que la valoración médica y social de la señora Gloria Inés, la de su familia y de ser procedente el tratamiento indefinido en un centro especializado, desborde el ámbito de sus competencias, pues ya es sabido que por disposición legal la hospitalización mental se encuentra dentro del espectro de sus funciones.

7. Atendiendo a la situación de debilidad manifiesta en que se encuentran quienes padecen enfermedades psicológicas o psiquiátricas, la Corte Constitucional erigió en el artículo 47

constitucional la orden de protección especial y prioritaria que debe 9 Tutela 2ª. Instancia No. 2014-00066-01.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aplicarse a las personas disminuidas física, sensorial o psíquicamente. ARTICULO 47. El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.

8. Así, en aras de garantizar el derecho a la igualdad real, el órgano de cierre constitucional, impuso sobre las entidades prestadoras del servicio de salud tanto del régimen contributivo como del subsidiado, la obligación de asegurar la cobertura en todos los servicios que impliquen el tratamiento de la salud mental.

Al respecto en la sentencia t845 de 2006[17] la corte constitucional expreso lo siguiente: “En síntesis, la normatividad constitucional y legal interna sobre la protección especial que debe proporcionar el Estado a las personas que por cualquier circunstancia se encuentren en debilidad manifiesta debido a la disminución de sus capacidades físicas o mentales, debe ser interpretada conforme a los tratados y convenios internacionales de derechos humanos y sobre las garantías reguladas en dichos instrumentos a esta clase de personas, teniendo en cuenta que, tal exigencia que es propia de un Estado Social de Derecho, obedece a la necesidad de defender su dignidad y de evitar que sean objeto de tratos excluyentes y discriminatorios, en razón al carácter especial de su discapacidad.”

“En suma, la Constitución Política de 1991, regula una especial protección para aquellas personas que por sus limitaciones físicas o mentales se encuentren en debilidad manifiesta, por ello debe prodigarse un trato preferencial, pues sólo de esa forma podría ser alcanzable la realización del derecho a la igualdad de estos individuos con respecto de aquellos que tienen todas sus capacidades y por ende, 10 Tutela 2ª. Instancia No. 2014-00066-01.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a pesar de sus deficiencias, puedan llevar la vida en condiciones dignas”[18]. (negrillas propuestas por la sala) El Principio de Integralidad en el servicio de Salud.

9. La jurisprudencia ha establecido una serie d principios rectores que orientan las prestaciones exigibles en el servicio de salud como de la correspondiente atención y suministro del mismo sobre el principio rector de la integralidad la corte constitucional ha sentado las siguientes disposiciones: “4.1 El ordenamiento jurídico colombiano ha prescrito que el derecho a la salud debe prestarse conforme con el principio de atención integral. Tal directriz ha sido formulada desde la Ley 100 de 1993 que en el numeral 3° del artículo 153[41] enuncia este principio así: “El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia”.

Se trata entonces del suministro oportuno y asequible a los medicamentos,

intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados, así como todo otro componente que los médicos tratantes valoren como necesario para el restablecimiento de la salud[42].

10. Con la expedición de las la ley 1306 de 2009 y la ley 1616 de 2013 se evidencia la trascendental importancia que ha otorgado la ley a la atención y tratamientos que debe suministrase a la población disminuida mentalmente.

11 Tutela 2ª. Instancia No. 2014-00066-01.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En la sentencia T141 de 2014 se puede apreciar claramente sus disposiciones: “5.4.- Posteriormente el Gobierno Nacional reguló en la Ley 1306 de 2009 lo correspondiente al ámbito de protección para aquellas personas que padecían de discapacidades mentales, en el sentido de que “ningún individuo puede ser privado de su derecho a recibir tratamiento médico, psicológico, psiquiátrico, adiestramiento, educación y rehabilitación física o psicológica, proporcionales a su nivel de deficiencia, a efecto de que puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida (…). De este modo la Ley 1616 de 2013, por la cual se dio concreción a la protección de los

sujetos que padecen de trastornos mentales, en el sentido de que el Estado a través del Sistema General del Sistema General en Salud garantiza la promoción, prevención y atención integral, la cual incluye un diagnóstico, un tratamiento y una rehabilitación (artículo 4°). Así, se ordenó a los entes territoriales y a las Empresas Administradoras de Planes de Beneficios la disposición de una red integral de prestación de servicios de salud mental pública y privada, en la que involucraran las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (artículos 12 y 13).

11. La ley 1438 de 2011 se encarga de positivizar el derecho a la atención integral en materia de salud mental de la siguiente manera: Artículo 65. Atención integral en salud mental. Las acciones de salud deben incluir la garantía del ejercicio pleno del derecho a la salud mental de los colombianos y colombianas, mediante atención integral en salud mental para garantizar la satisfacción de las necesidades de salud y su atención como parte del Plan de Beneficios y la implementación, seguimiento y evaluación de la política nacional de salud mental.

Artículo 66. Atención integral en salud a discapacitados. Las acciones de salud deben incluir la garantía a la salud del discapacitado, mediante una atención integral y 12 Tutela 2ª. Instancia No. 2014-00066-01.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal una implementación de una política nacional de salud con un enfoque diferencial con base en un plan de salud del Ministerio de la Protección Social.

12. De la jurisprudencia antes citada se concluye que la

atención de manera completa en salud para los pacientes que presentan enfermedad psíquica es una obligación ineludible de todos los entes encargados de la prestación del servicio. Caso Concreto

13. En primer lugar, se puede concluir sobre la situación personal de la peticionaria, que la señora Gloria Inés Guerrero Guerrero es una persona de 42 años de edad que padece un retraso mental severo de nacimiento denominado parálisis cerebral.

14. Sumado a lo anterior, se tiene que como consecuencia de su crítico estado de salud, su atención y cuidado siempre han radicado en cabeza de su familia, no obstante, su madre falleció meses atrás y su señor padre es una persona de 93 años de edad.

De los hechos citados en el párrafo anterior, se deduce que el señor Siervo Guerrero Sánchez, -padre de la accionanteno se encuentra en capacidad física, económica ni psicológica para 13 Tutela 2ª. Instancia No. 2014-00066-01.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal batallar, atender y auxiliar a su hija en todos los cuidados especiales que implican su enfermedad.

15. También se colige que la peticionaria pertenece al régimen subsidiado, se encuentra afiliada a Caprecom EPS y atañe a un sector poblacional, que merece un especial trato constitucional y legal.

16. Por su parte, de la declaración jurada rendida por el agente oficioso de la aquí accionante, se constata que el padre de ella ha

gestionado ante la EPS Caprecom la hospitalización de su hija en un centro de tratamiento donde le puedan brindar el trato específico que necesita.

17. Sin embargo en respuesta emitida por Caprecom EPS, le expresó que si quería este tipo de atención para su hija, la asunción de los mismos correría a cargo del mismo.

18. De las situaciones evidenciadas, también se puede entrever que esta familia atraviesa una situación económica compleja y que no cuenta con recursos para cubrir los valores que implican la atención medica de las afecciones que sobrelleva Gloria

Inés. 14 Tutela 2ª. Instancia No. 2014-00066-01.

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19. Valga decir, que a las conclusiones mencionadas, se llegó en mérito de la presunción de veracidad que cobija las afirmaciones contenidas en el escrito tutelar, las pruebas allegadas con el mismo y la declaración juramentada rendida por el señor Andrés Felipe Cardozo Henao-agente oficioso de la accionante-, además de que las mismas no fueron controvertida en su momento por Caprecom

EPS.

20. Por otro lado, teniendo en cuenta que la discusión gira en torno a si la hospitalización para el tratamiento de la parálisis cerebral que aqueja a la señora Guerrero, se encuentra o no incluida en el POS y es preciso para determinar la responsabilidad que recae sobre la EPS; se torna imperioso precisar varias cuestiones, entre ellas; 21.Por el carácter ius fundamental que reviste el derecho a la

salud mental, los tratamientos que deben brindarse a las personas disminuidas mentalmente, tiene que ser de carácter integral y continuo independientemente si el tratamiento o servicio o insumo hace parte o no del POS.

22. Por su parte, tras revisar las condiciones físicas sociales y el estado de salud en que se encuentra la paciente se determina con claridad, que la única manera en que la señora Gloria Inés puede llevar una vida en condiciones dignas es siendo asistida por personal

15 Tutela 2ª. Instancia No. 2014-00066-01.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que le brinde cuidado permanente, pues la misma no se encuentra en capacidad de auto determinarse o valerse por sí misma como cualquier persona del común.

23. Si bien es cierto que en virtud del principio de solidaridad que rige el sistema de salud, la responsabilidad primaria de socorro recaería en la familia de la afectada, en el particular la única persona con que cuenta Gloria Inés es su padre. Lastimosamente por su avanzada edad, los quebrantos de salud que presenta y su precaria situación económica impiden que el amparo sea posible.

Dadas las circunstancias anteriores, la obligación pasa de la familia para convertirse en deber del Estado colombiano, quien velará por asegurarla a través de sus entidades, para el caso concreto el deber se deposita en la EPS a la que se encuentre adscrita la agenciada.

24. Por los motivos expuestos, resulta reprochable el hecho que la EPS-S accionada haya negado de modo tajante el tratamiento

de internación solicitado sin explicarle a los usuarios argumentos que fundaran su pronunciamiento ni indicar de ser el casoque tramites debían iniciar para el logro de la cometido-, cuando es la misma ley la que establece que el pos cubrirá la internación de pacientes con trastorno mental cuando esté en riesgo su vida su integridad la de su familia o la sociedad. 16 Tutela 2ª. Instancia No. 2014-00066-01.

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25. Además a vistas de este Tribunal, el hecho de imponer barreras y obstáculos innecesarios, generó la transgresión de los derecho fundamental a la salud, la seguridad social y la protección reforzada de las personas en situación de indefensión de la señora

Gloria Inés Guerrero Guerrero.

26. Resulta claro entonces, que los supuestos facticos en que se encuentra la paciente encajan perfectamente entre otros, en los contenidos en el artículo 67 de la resolución 5521 DE 2013 para poder ser cobijada por la internación en centros especializados de salud mental.

27. No sobra enfatizar, que la patología que presenta la señora Guerrero es grave y que de no recibir los cuidados oportunos puede deteriorase física y mentalmente, así mismo no es recomendable que su señor padre asuma el cuidado por el bienestar físico y emocional de ambos pues difícilmente puede velar por el mismo.

De todas maneras, revisando la situación familiar se aprecia que naturalmente la expectativa de vida del señor Guerrero –padre

de la afectadano es muy promisoria. 17 Tutela 2ª. Instancia No. 2014-00066-01.

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28. En esta línea, la Sala actuando como juez de tutela en esta causa y siendo garante de los derechos fundamentales de las personas en situación de debilidad manifiesta, no puede dejar al azar el futuro que pueda llegar a correr la señora Gloria Inés si llegare a faltar su padre, pues de no atender de manera inmediata su pedimento, la misma podría quedar huérfana y completamente desamparada, por lo cual surge el deber impostergable de proteger los garantías iusfundamentales de la agenciada.

29. De igual manera no cabe duda de que la vida y la salud de la señora Guerrero Guerrero se encuentran ante un peligro inminente, además que la internación en un centro especial es la única opción con que ella cuenta y la forma idónea de garantizarle una vida en condiciones dignas, es guardando la protección de su derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana la salud la seguridad social, entre otros.

30. Después de analizar el caso concreto, considera la Sala que por hacer parte la actor, del grupo de especial protección constitucional debido a su condición, como se observó en documentos allegados a este despacho, es necesario que se le brinde todos los cuidados que requiera para que lleve una vida en condiciones dignas.

18 Tutela 2ª. Instancia No. 2014-00066-01.

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31. Ergo, a las EPS les corresponde prestar la atención médica requerida y que este dentro y excluida del POS-S con derecho a recobro, toda vez que son las directas responsables del aseguramiento en salud de sus afiliados, y deben garantizar el acceso al servicio de salud atendiendo a los principios de universalidad, integralidad, oportunidad, eficiencia y calidad.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE el fallo de primera instancia.

Se dispone en su oportunidad legal, el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 20