TSDJ Manizales - SP2015 00070 TERE

Tutela 2“. Instancia No. 2015 00070 01

Accionante: Teresa Herrera Arcila

Afectada: Celina Arcila de Herrera

Accionados: ASMETSALUD EPS y DTSC Asunto: Fallo 2“ instancia.

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 192 Manizales, Caldas, veintid(cid:243)s (22) de junio de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de impugnaci(cid:243)n interpuesta por la Gerente de la Asociación Mutual la Esperanza “ASMET SALUD” ESS EPS-S Gerencia Departamental Caldas” contra la sentencia del treinta (30) de abril de dos mil quince (2015) mediante la cual el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada (C) ampar(cid:243) los derechos fundamentales invocados por Teresa Herrera Arcila actuando como agente oficioso de Celina Arcila de Herrera.

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II. ANTECEDENTES Se dijo en el escrito de tutela que Cecilia Arcila de Herrera tiene 83 aæos, que es una persona de la tercera edad, y que con ocasi(cid:243)n de una cirug(cid:237)a que le fue realizada, se le dificulta su

desplazamiento y lo hace por medio de un caminador o una silla de ruedas. La señora Arcila de Herrera padece “QUERATOPATIA

BULLOSA OJO DERECHO (CORNEA OPACA, BULLAS,

NEOVASCULARIZACION EN 2 CUADRANTES), CORNEA SANA

OJO IZQUIERDO, CAMARA FORMADA AMBOS OJOS,

PSEUDOFAQUIA BIEN OJO IZQUIERDO, T DIGITAL NORMAL

OJO DERECHO, 15 MMHG OJO IZQUIERDO, FONDO DE OJO:

NO SE VE EN OJO DERECHO POR OPACIDAD CORNEAL.

RELACI(cid:211)N COPA/DISCO 0.30/0.30 OJO IZQUIERDO,

DISMINUCI(cid:211)N DE BRILLO FOVEAL”.

Seæal(cid:243) que con ocasi(cid:243)n de la patolog(cid:237)a descrita, se le ordenó “QUERATOPLASTIA PENETRANTE OJO DERECHO” a realizar en Manizales y “ECOGRAFIA OCULAR. FÓRMULA DE

CROMOGLICATO”.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se indic(cid:243) que ni la paciente ni su agente oficioso, tienen recursos para desplazarse a Manizales a la realizaci(cid:243)n de la cirug(cid:237)a de la referencia. Con base en lo anterior, solicit(cid:243) amparar de los derechos

fundamentales a la Vida, a la integridad y al m(cid:237)nimo vital de la seæora Arcila de Herrera, y, en consecuencia, ordenar tratamiento integral para la patolog(cid:237)a descrita, as(cid:237) como todo lo que se origine de ella u otras distintas. Adicionalmente solicit(cid:243) ordenar a la accionada la programaci(cid:243)n del procedimiento descrito, y ordenar que para todos los procedimientos que deban realizarse fuera del municipio de la Dorada, de manera previa se suministre los gastos de transporte, viÆticos y alojamiento para la afectada y un acompaæante. As(cid:237) mismo solicit(cid:243) ser exonerada de costos por concepto de cuotas de recuperaci(cid:243)n.

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS

1. La Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas seæal(cid:243) que la afectada estÆ vinculada a ASMET SALUD y que a esa EPS le

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal corresponde brindar la atenci(cid:243)n en salud que requiriera, habida cuenta de que se trata de una persona de la tercera edad. Seæal(cid:243) que la EPS accionada ya autoriz(cid:243) el procedimiento, restando resolver lo referente a los gastos de transporte, enfatizando en que corresponde a la EPS, en tanto autoriza los

servicios pero ordena su realizaci(cid:243)n en una ciudad diferente. Solicit(cid:243) ser desvinculado del trÆmite y ordenar a ASMET SALUD asumir todos los gastos que requiera la accionante. Adicionalmente conceder a ese ente facultad de recobro al FOSYGA en caso de incurrir en gastos que no sean de su competencia.

2. La Gerente Departamental de la Asociaci(cid:243)n Mutual la Esperanza “ASMET SALUD” ESS EPS-S Gerencia Departamental Caldas” refirió que Celina Arcila de Herrera estÆ afiliada a esa entidad como beneficiaria del rØgimen subsidiado de salud.

Narr(cid:243) que ha recibido atenciones de primer nivel en el Hospital San Felix de La Dorada (C), y ademÆs se le han brindado todos los servicios mØdicos que ha requerido. 4 Tutela 2“. Instancia No. 2015 00070 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Explic(cid:243) que la entidad autoriz(cid:243) el procedimiento Queratoplastia Penetrante de ojo derecho; por lo que consider(cid:243) que oper(cid:243) el hecho superado. Frente a la petici(cid:243)n de transporte, adujo que es un servicio fuera del POS, y que esa entidad no puede prestarlo. Seæal(cid:243) que no puede concederse, sin mÆs, y que deben analizarse las circunstancias particulares del paciente y su nœcleo familiar.

Solicit(cid:243) ser desvinculado del trÆmite porque no ha existido violaci(cid:243)n de derechos fundamentales; y en el evento en que se disponga el amparo de derechos, se ordene a la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas la prestaci(cid:243)n de los Servicios No POS. Adicionalmente requiri(cid:243) ordenar el recobro por los gastos que sufrague y en los que no tenga que incurrir.

V. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En primer tØrmino el juez conceptu(cid:243) sobre los aspectos legales y jurisprudenciales de los diferentes asuntos que son materia de pretensi(cid:243)n de la acci(cid:243)n construccional, esto es, del derecho a la salud; de la posibilidad de ordenar a las EPS-S el

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal asumir los costos de transporte para el paciente y sus acompaæantes para acceder a los servicios de salud; y el recobro ante las entidades territoriales de salud. Frente al caso concreto, encontr(cid:243) demostrado que la afectada padece “queropat(cid:237)a bullosa ojo derecho (cornea opaca, bullas, neovascularizaci(cid:243)n en 2 cuadrante) cÆmara formada ambos ojos, pseudofaquia bien ojo izquierdo”. Indic(cid:243) que la EPS ha negado la atenci(cid:243)n oportuna de la

paciente y que ello vulnera sus derechos fundamentales, mÆxime cuando se trata de una persona de la tercera edad. No result(cid:243) eficiente el argumento de la EPS de que deb(cid:237)a declararse un hecho superado por haber autorizado el servicio actualmente requerido desde el 29 de enero de 2015, en tanto el mismo no se materializ(cid:243), y su tiempo de vigencia ya expir(cid:243). Seæal(cid:243) que la EPS es la llamada a garantizar la prestaci(cid:243)n de los servicios mØdicos requeridos por la Seæora Arcila de Herrera. Frente a la petici(cid:243)n de que la entidad accionada asuma los costos de transporte y alojamiento para la accionante y un acompaæante, dedujo cumplidos los supuestos de viabilidad que 6 Tutela 2“. Instancia No. 2015 00070 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ha fijado la Corte Constitucional, en tanto el procedimiento era indispensable para garantizar el derecho a la salud de la paciente; no tienen los recursos suficientes para cubrir esos costos; y la no realizaci(cid:243)n del procedimiento, arriesga su salud. Adicionalmente consider(cid:243) que se trata de una persona de la tercera edad, y que debe desplazarse con su acompaæante. Consider(cid:243) que esos costos deb(cid:237)an ser asumidos por la EPS. TambiØn concluy(cid:243) procedente conceder tratamiento integral,

para que la agente oficioso de la accionante no se vea en la necesidad de acudir a la acci(cid:243)n de tutela, cada vez que la EPS se niegue a la prestaci(cid:243)n de un servicio. Se abstuvo finalmente de conceder la facultad de recobro de la EPS a la DTSC.

VI. LA IMPUGNACI(cid:211)N La EPS ASMET SALUD, por medio de su Gerente Departamental, impugn(cid:243) el fallo de la referencia. Seæal(cid:243), en primer tØrmino que no es procedente la concesi(cid:243)n de los gastos de transporte para la vinculada con un acompaæante sin la orden de recobro, porque no se trata de insumos mØdicos y sobrepasan el Æmbito de prestaci(cid:243)n de servicios de la entidad. Indic(cid:243) que es

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal un servicio No POS y debe ser asumido por la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas. Concretamente solicit(cid:243), conceder recobro para los costos asumidos por la concesi(cid:243)n de transporte a que se hizo menci(cid:243)n, y ordenar el recobro del 100% de los gastos en que incurra con ocasi(cid:243)n de la prestaci(cid:243)n del tratamiento integral ordenado.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acci(cid:243)n de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jur(cid:237)dico

2. De conformidad con lo esgrimido en el recurso de impugnaci(cid:243)n, y atendiendo las necesidades de amparo real de derechos fundamentales que precisa el asunto concreto, la Sala conceptuarÆ sobre el tratamiento integral concedido, y determinarÆ, ademÆs, si es procedente conceder la facultad de recobro a travØs de la acci(cid:243)n de tutela.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Del tratamiento integral

3. La orden de un tratamiento integral tiene como fin garantizar la continuidad de un servicio evitando as(cid:237) la interposici(cid:243)n de acciones de tutela con cada servicio mØdico que sea prescrito por los mØdicos adscritos a la entidad con ocasi(cid:243)n de una misma patolog(cid:237)a1.

No hay duda alguna de que la patolog(cid:237)a que presenta la seæora Arcila de Herrera afecta de forma directa y notoria su salud, su integridad personal y su dignidad, todo lo cual se liga a otro sinnœmero de garant(cid:237)as para dotar al ser humano de la

amalgama de derechos que lo hacen el centro del sistema jur(cid:237)dico.

4. En virtud del tratamiento integral, para este despacho se hace imperativo pronunciarse, por cuanto se considera que es preciso hacer menci(cid:243)n a que Øste, no es s(cid:243)lo el complemento para Øl (cid:243)ptimo control de un padecimiento, sino que ademÆs tambiØn es la compensaci(cid:243)n que se le brinda al enfermo, para que continœe con su vida en condiciones dignas. 1 Corte Constitucional, sentencia T 091 de 2011, M.P. Lu(cid:237)s Ernesto Vargas Silva

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

5. Justo en esa misma l(cid:237)nea argumentativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido este criterio: Frente al principio de integralidad en materia de salud, la Corte Constitucional ha estudiado el tema bajo dos perspectivas, la primera, es la relativa al concepto mismo de salud y sus dimensiones y, la segunda, hace menci(cid:243)n a la totalidad de las prestaciones pretendidas o requeridas para el tratamiento y mejor(cid:237)a de las condiciones de salud y de la calidad de vida de las personas.

Esta segunda perspectiva del principio de integralidad ha sido considerada de gran importancia para esta Corporaci(cid:243)n, toda vez que constituye una obligaci(cid:243)n para el

Estado y para las entidades encargadas de brindar el servicio de salud, pues el mismo, debe ser prestado eficientemente y con la autorizaci(cid:243)n total de los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exÆmenes, controles, seguimientos y demÆs que el paciente requiera con ocasi(cid:243)n del cuidado de su patolog(cid:237)a y que sean considerados como necesarios por el mØdico tratante. Dado lo anterior, es procedente el amparo por medio de la acci(cid:243)n de tutela del tratamiento integral, pues con ello se garantiza la atenci(cid:243)n, en conjunto, de las prestaciones relacionadas con las patolog(cid:237)as de los pacientes previamente determinadas por su mØdico tratante. Sin embargo, en aquellos casos en que no se evidencie de forma clara, mediante criterio, concepto o requerimiento mØdico, la necesidad que tiene el paciente de que le sean autorizadas las prestaciones que conforman la atenci(cid:243)n integral, y las cuales pretende hacer valer mediante la interposici(cid:243)n de la acci(cid:243)n de tutela; la protecci(cid:243)n de este derecho lleva a que el juez constitucional determine la orden en el evento de conceder el amparo, cuando se dan los siguientes presupuestos: “(i) la descripción clara de una determinada patología o condición de salud diagnosticada por el mØdico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagn(cid:243)stico en cuesti(cid:243)n; o (iii) por cualquier otro criterio razonable”. Con todo, es preciso aclarar que esta Corporaci(cid:243)n, ha seæalado que existe una serie

de casos o situaciones que hace necesario brindar una atenci(cid:243)n integral al paciente, independientemente de que el conjunto de prestaciones pretendidas se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud -POS-, como cuando se trata de sujetos de especial protecci(cid:243)n constitucional, - menores, adultos mayores, desplazados, personas con discapacidad f(cid:237)sica, o que padezcan de enfermedades catastr(cid:243)ficas 10 Tutela 2“. Instancia No. 2015 00070 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Al respecto, la Sentencia T-531 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, expuso lo siguiente: “Así, esta Corporación ha dispuesto que tratándose de: (i) sujetos de especial protecci(cid:243)n constitucional (menores, adultos mayores, desplazados(as), ind(cid:237)genas, reclusos(as), entre otros), y de (ii) personas que padezcan enfermedades catastr(cid:243)ficas (sida, cÆncer, entre otras), se debe brindar atenci(cid:243)n integral en salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estØn excluidas de los planes obligatorios.”

6. De igual manera el acuerdo 029 de 2011 de la Comisi(cid:243)n en Regulaci(cid:243)n de salud instituye el principio de integralidad as(cid:237):

ART˝CULO 5. PRINCIPIOS GENERALES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Los

principios generales del Plan Obligatorio de Salud son:

1. Integralidad. Toda tecnolog(cid:237)a en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promoci(cid:243)n de la salud, prevenci(cid:243)n, diagn(cid:243)stico, tratamiento, rehabilitaci(cid:243)n y paliaci(cid:243)n de la enfermedad, incluye lo necesario para su realizaci(cid:243)n de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, segœn lo prescrito por el profesional tratante.

7. Observa entonces esta Colegiatura que es acertada la disposici(cid:243)n del juez de primera instancia que orden(cid:243) garantizar el tratamiento integral de las patolog(cid:237)as presentadas por la accionante, sin embargo, disiente de la forma en la cual asign(cid:243) las funciones de la prestaci(cid:243)n del servicio, pues tanto ASMET SALUD EPS como la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas, deb(cid:237)an, y de forma conjunta, garantizar la prestaci(cid:243)n de los servicios de salud, dentro del Æmbito de sus competencias.

Considera esta Sala que la accionante se verÆ sometida a una variedad de trÆmites ante las dos entidades accionadas para 11 Tutela 2“. Instancia No. 2015 00070 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal poder acceder a los servicios de salud que requiera, dependiendo de si estos se encuentran o no incluidos en el POS-S,

dificultÆndose as(cid:237) el ejercicio de sus derechos fundamentales con oportunidad.

8. Lo mÆs sensato ser(cid:237)a entonces –tal como lo ha expresado esta Sala en reiteradas providencias2– que la EPS en este caso ASMETSALUD quien es la llamada a asumir toda la atenci(cid:243)n en materia de salud, garantice el tratamiento integral a CELINA ARCILA DE HERRERA, sin importar si se encuentra o no cubierto por el plan obligatorio de salud (POS), haciendo la salvedad de que cuando se generen situaciones no cubiertas por este plan (NO POS), la EPS-S tiene el derecho a presentar ante la Direcci(cid:243)n Territorial De Salud las cuentas de cobro que se ocasionen a partir de una cabal prestaci(cid:243)n del servicio, tal como se verÆ.

De la facultad de recobro

9. La facultad de recobro bien sea ante el Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)as –FOSYGAo ante la respectiva entidad territorial, es un derecho concedido a las EPS cuando Østas deban asumir servicios mØdicos o medicamentos que no son de 2 Por ejemplo Sentencia del 25 de febrero de 2013, aprobada por acta No. 052 M.P. JosØ Fernando Reyes

Cuartas. 12 Tutela 2“. Instancia No. 2015 00070 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal su competencia, es decir los no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. Dicha facultad permite mantener un

equilibrio econ(cid:243)mico dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

10. Respecto de la orden que imparte el juez constitucional facultando a la EPS para ejercer el recobro la Corte Constitucional ha considerado que: “ ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condici(cid:243)n para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. BastarÆ con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el Æmbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la

UPC”3 Dicha posici(cid:243)n fue reafirmada en el auto 067 A de 2010, proferido por el mÆximo Tribunal Constitucional.

11. En consecuencia, la entidad territorial o el Fosyga no podrÆn exigir a la Entidad Promotora de Salud la autorizaci(cid:243)n expresa de recobro mediante fallo de tutela, pues se itera, dicha facultad es un derecho, y se encuentra reglamentada –segœn la orden impartida por la Corte Constitucionalen las resoluciones 3 Corte Constitucional, Sentencia de tutela 760 de 2008, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal No. 3099 de 2008, adicionada por la Resoluci(cid:243)n No. 3754 de 2008 y la resoluci(cid:243)n No. 0458 de 2013. Aunado a lo anterior, una orden de tal talante, desvirtuar(cid:237)a la finalidad de la acci(cid:243)n constitucional de tutela, la cual es proteger derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que Østos resulten vulnerados; pues la facultad de recobro es un asunto administrativo de contenido econ(cid:243)mico, aspecto que carece de trascendencia ius fundamental.  Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, Administrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley (i) CONFIRMA PARCIALMENTE el fallo de primera instancia, que tutel(cid:243) los derechos fundamentales de la seæora CELINA ARCILA DE HERRERA , (ii) MODIFICA el numeral CUARTO en el sentido de ORDENAR a ASMETSALUD EPS-S garantizar el tratamiento integral de todos los servicios mØdicos bien sean POS o NO POS, segœn lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Se dispone en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las 14 Tutela 2“. Instancia No. 2015 00070 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 15