TSDJ Manizales - SP2015-00071-01,

Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00071-01

Accionante: José Omar Grajales Muñoz Accionados: ICBF y otros.

Asunto: Fallo 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 250 Manizales, Caldas, cuatro (04) de agosto del dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Decide la Sala la apelación interpuesta por el señor JOSÉ OMAR GRAJALES MUÑOZ contra la sentencia del veintiséis (26) de junio de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Segundo de ejecución de penas y medidas de seguridad de Manizales, Caldas, por medio de la cual se negó la tutela de los derechos fundamentales invocados por el accionante.

II. ANTECEDENTES

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El señor José Omar Grajales Muñoz, manifestó que es víctima del desplazamiento forzado y que en el mes de septiembre de 2014 fue reconocido e incluido dentro del RUPD (Registro Único de Población Desplazada). Indicó que se desempeña como jornalero agrícola, que es

padre cabeza de hogar, el cual vive con su esposa y su hijo de 6 años y se encuentra en situación de vulnerabilidad manifiesta. Arguyó, que le están siendo vulnerados sus derechos a la igualdad y debido procedo toda vez que la AHU la cual está obligada a suminístrale la UARIV por su condición de víctima, está compuesta por el componente de arrendamiento y alimentación por 3 meses para hogares recién victimizados. No obstante, dijo que solo recibió $240.000 en el mes de mayo de los corrientes por concepto del componente de arrendamiento, y que así mismo se le ha omitido el pago de alimentación, pues hasta la fecha no ha recibido ningún otro desembolso económico. 2 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00071-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Aseveró que por el momento el único recurso con el que cuenta es la prórroga de la ayuda humanitaria de emergencia que le fue aprobada. Por último, pretendió se le conceda el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a una vida digna. Corolario de ello deprecó en primer lugar se ordene al ICBF resolver la petición sobre el reconocimiento del componente de alimentación, al cual omitió dar respuesta, señalando de forma clara, la fecha exacta en que le desembolsaran los recursos aprobados. En segundo lugar que se imparta a la UARIV realizar la caracterización de su núcleo familiar para que de conformidad con ello se le otorgue la AHE de manera trimestral hasta que los

programas de estabilización socioeconómica logren su auto sostenimiento. El día seis (6) de agosto de dos mil catorce (2014), realizó petición verbal ante un funcionario de la UARIV con el fin de que le fuera reconocida prórroga de la ayuda humanitaria de emergencia. 3 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00071-01

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III. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Durante el término de traslado de la demanda, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBFprocedió a responder la acción de tutela en los siguientes términos: Indicó, que tras verificar las bases de datos del programa de Alimentación en Transición de los Hogares Desplazados, y en la base de la Dirección Técnica de Gestión Social y Humanitaria y la Subdirección de Asistencia y Atención Humanitaria de la Unidad de Victimas, encontró que allí no reposa ningún tipo de información del accionante.

Expresó que como no fue dable establecer la veracidad de los hechos narrados por el actor, no era posible que el ICBF estuviera inmerso en una transgresión de derechos fundamentales. Expuso, que de conformidad con el artículo 114 del decreto 4800 de 2011, la competencia para asumir el conocimiento de la peticiones que impetren los hogares victimas de desplazamiento forzado es de la UARIV. 4 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00071-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Además, no se puede predicar la infracción de tal derecho porque la petición no fue presentada ante la institución, y en las bases de datos de la entidad no reposa información que demuestre que el hogar presenta características de gravedad o urgencia que lo hagan merecedor de la AHE. En ese orden, solicitó, se declarara la configuración del fenómeno de falta de legitimidad por pasiva, y se desvinculara a la entidad del proceso que se adelanta en su contra. A pesar de haber sido notificada en debida forma sobre su vinculación al trámite como litisconsorte necesario, la UARIV no emitió respuesta alguna.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juez de instancia en providencia del veintiséis (26) de junio de dos mil quince (2015), consideró que el debate de fondo era la obtención del amparo del derecho de petición. En esa medida, procedió a efectuar un análisis legal y jurisprudencial sobre la materia.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Dilucidó que el amparo del derecho, implica al accionante acreditar al menos con una prueba sumaria que efectivamente presentó la solicitud, así como la fecha y la autoridad ante quien la

realizó, y que por su parte en el accionado recae el deber de contraprobar que si respondió en los términos legales En esa línea tras haber revisado el haber probatorio y considerar las aseveraciones de la parte accionada, determinó no encontrar documentación que certifique que efectivamente el señor José Omar elevó la solicitud de reconocimiento del componente alimentario y tampoco que fuera beneficiario de la AHE. En ese sentido no encontró pruebas que demostraran la omisión de repuesta del derecho de petición. Respecto a la caracterización socioeconómica que realiza la UARIV, le indicó al accionante en su proveído que debe elevar una petición ante tal entidad para que se le realice la misma. Y en lo referente a la orden de otorgar la ayuda humanitaria de emergencia, arguyó que emitir este tipo de órdenes extralimitaría el ámbito de competencia del juez constitucional. 6 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00071-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por lo tanto, decidió negar el amparo de los derechos invocados en la acción de tutela.

V. LA IMPUGNACIÓN Proviene del accionante, quien razonó allí que en el fallo de primera instancia no hubo un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones contenidas en la acción de tutela y se apartó del trato preferencial y prevalente que debe aplicarse a la población en situación de desplazamiento.

Insistió que requiere que el ICBF señale la fecha exacta en

que le desembolsara los recursos aprobados y además que la UARIV le resuelva la caracterización de su núcleo familiar. Adujo que la circunstancia de no figurar en las bases de datos del ICBF, obedece al desorden administrativo de la entidad el cual no está llamado a padecer. Manifestó que si su petición no había sido remitida por la UARIV al ICBF, suponía que era porque la misma UARIV tiene la 7 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00071-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal competencia de otorgar la AHU completa, y si no lo era debió remitir la petición al ICBF para que actuara según el caso. Anotó además, que respecto de la prueba sumaria que debe aportar para que se llame a la entidad a proferir un pronunciamiento, ya en la tutela había demostrado mediante una desprendible de recibo de pago que si había hecho la solicitud Finalizando dijo, que resultaba desproporcionado no aplicar la inversión de la carga de la prueba a favor de las víctimas, y presumir que no presentó la petición. Con base en lo expuesto, requirió se revocara el fallo de amparo y en consecuencia se accediera a las pretensiones contenidas en la acción y se ordenara a la UARIV que de forma inmediata realizara la caracterización de su núcleo familiar, para que se conminara de forma inmediata a la entidad competente el desembolso del saldo de la AHE.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia 8 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00071-01

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1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la demanda de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jurídico

2. Teniendo en cuenta los planteamientos y pruebas contenidos en la demanda de tutela, el fallo de instancia y la esencia de la impugnación propuesta, procederá esta Colegiatura a determinar si efectivamente se presenta una vulneración al núcleo esencial del derecho de petición por parte del ICBF y la UARIV.

El derecho de petición

3. El derecho de petición es un derecho fundamental inherente a la persona, y ampara tanto a personas naturales como jurídicas; la respuesta a la petición ciudadana, ha de ser de fondo, sin que le sea exigible a la autoridad, acceder a lo deprecado.

Sobre el tema, esta Sala ya ha dicho que: “En dicha tarea, debe establecer que el derecho en comento presume la existencia de una petición respetuosa elevada ante una entidad o funcionario público que tiene el deber legal de disponer lo necesario para que la demanda que se está poniendo a su 9 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00071-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal consideración sea cabalmente resuelta dentro de los términos que la ley prevé para ello1. El Alto Tribunal Constitucional, respecto de las características esenciales de la garantía constitucional que ahora ocupa nuestra atención ha establecido que: “a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si esta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3 . Ser puesta en conocimiento del peticionario . Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita”2. (Negrillas fuera del texto). El derecho respecto del cual debe ocuparse la Sala encuentra su génesis en la propia naturaleza del Estado, asimismo, la facultad de acceder a la información que se encuentra en poder de los entes públicos y de acudir a estos con el fin de obtener explicaciones respecto de la gestión pública, materializa los fines de uno que, como el

nuestro, al buscar ser Social y de Derecho, la participación ciudadana y los principios de índole democrática y liberal son los pilares sobre los que se soporta. 1 Respecto de este tópico la Máxima Corporación Constitucional ha dicho en sentencia de tutela T.163/02 con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño: “De esta manera, el derecho de petición revela dos momentos fundamentales a saber: uno, cuando el servidor público a quien se dirige la solicitud recibe y da trámite a la misma, permitiendo de esta manera que el particular acceda a la administración, y otro, el momento de la respuesta, "cuyo sentido trasciende el campo de la simple adopción de decisiones y se proyecta a la necesidad de llevarlas al conocimiento del solicitante." (Cfr. Sentencia T-372/95). 2 Sentencia T-377 de 2000. M.P. DR: Alejandro Martínez Caballero. 10 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00071-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Es por tales razones que un Estado que se predique Social y de Derecho, debe propender porque el acceso por parte de sus miembros a las diferentes instituciones que lo conforman sea real y efectivo, lo que, se itera, se da con el respeto cabal del derecho previsto en el artículo 23 de la Carta Política”3. (Resaltados fueron del texto original). Caso concreto

4. Es obligación de la entidad ante la cual se eleva un derecho de petición, la pronta respuesta a la misma. Observamos en los

argumentos expuestos por el accionante, “haber elevado una solicitud ante el ICBF, y a la fecha, dice, no ha recibido una respuesta pertinente. Tal es la postura de la opugnación. No obstante la declaración del actor, existen circunstancias que ameritan que se examine el asunto de forma detallada; Primero, en el dossier no reposa prueba de haberse hecho la petición mencionada, y en segundo lugar, en el escrito de contestación allegado por el ICBF, se arguye el desconocimiento del derecho de petición y se alude a la inexistencia de registros donde se evidencie que el hogar del señor José Omar Grajales se encuentra incluido en el registro único de víctimas. 3 Fallo de tutela del 11 de octubre de 2007. M.P: Carlos Jaime Taborda Tamayo. 11 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00071-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Bajo estas circunstancias, la Sala debe entrar a considerar las pruebas presentadas en la acción de tutela con el fin de verificar si efectivamente se vulnera el núcleo esencial al derecho de petición.

6. Si bien el Decreto 2591 de 1991 establece en su artículo 14º. que la acción de tutela se caracteriza por su informalidad al momento de ser presentada, esto no implica que la parte actora se encuentre exonerada de allegar prueba, siquiera mínima, de la infracción al derecho que se busca proteger. Así se dijo por la Corte

Constitucional (T-189 de 2009):

“Así, en materia probatoria, es posible demostrar los hechos aludidos por ambas partes mediante cualquier medio que logre convencer a la autoridad judicial, ya que no existe tarifa legal.4 Esta informalidad probatoria llega hasta el punto de que la autoridad judicial, al momento de analizar los medios probatorios aportados al proceso, pueda - cuando llegue al convencimiento de la verdad procesal - dejar de practicar algunas de las pruebas solicitadas, tal como se dispone en el artículo 22 del Decreto 2591 de 1991. De esta forma, la libertad probatoria en sede de tutela es amplia, pero esto no significa que no exista una carga mínima de la prueba en cabeza de quien alega la vulneración de algún derecho fundamental, ya que las reglas probatorias generales aplican también para la acción de tutela. Es decir, si bien es cierto que basta al juez tener la convicción de la vulneración del derecho constitucional fundamental para ampararlo, también lo es que debe acreditarse en el expediente la transgresión, para que dicha protección constitucional se pueda obtener. Para ello el juez dispone, además, de amplios poderes oficiosos, los cuales a su turno también se encuentran limitados por la idoneidad en su utilización. Así, en principio, quien alude un hecho tiene el deber de aportar los medios para convencer a la autoridad judicial de que en efecto ha sucedido o de aportar los elementos necesarios que sugieran razonablemente al juez la utilización idónea de sus poderes oficiosos en la prueba.” 4 Al respecto, puede consultarse la sentencia T-744 de 2004. 12 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00071-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pese a que en el escrito de tutela se alega la presentación de una petición dirigido al ICBF, no existe ningún material que establezca y confirme el medio, el día y la hora de envío de la petición, datos vitales para determinar si en realidad la entidad accionada está omitiendo su deber de brindar la respuesta a la solicitud.

6. La respuesta de la accionada argumentando que no registra la inclusión del señor JOSÉ OMAR GRAJALES en las bases de datos de población desplazada, sumado a la ausencia de evidencia física que de soporte a la afirmación realizada por el accionante sobre la existencia del mismo, se convierte en prueba fundamental para el caso. Por ello no puede la Sala basarse sólo en la buena fe del actor, para condenar a la entidad accionada por la supuesta vulneración de sus derechos.

La inexistencia de prueba en el caso que permita conocer las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se elevó la petición, y la negativa por parte del ICBF en cuanto al conocimiento del escrito, generan incertidumbre en cuanto a una supuesta vulneración de derechos fundamentales. 13 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00071-01

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7. En línea de lo estudiado y por resultar de cardinal importancia para resolver la controversia en comento, el día 15 de

julio de los corrientes, esta Colegiatura ofició al accionante a fin de que allegara copia del documento donde contaba la aludida solicitud, y mencionara con claridad la entidad ante la cual lo había interpuesto. Sin embargo tras haber sido notificado en debida forma y explicarle telefónicamente cuales eran los requerimientos contenidos en dicho auto, el accionante indicó por este medio, que no poseía la solicitud en físico; posteriormente envió documentos que no correspondían a lo requerido y que ya hacían parte del cartulario.

8. Así, de conformidad con el estudio de los argumentos de las partes, las pruebas que reposan en el dosier , el requerimiento realizado el día 15 de julio y la respectiva respuesta al mismo, esta Sala concluye, que no existe medio idóneo que nos guíe con certeza a deducir que el ICBF de manera dolosa se ha soslayado el trámite propio del derecho de petición. Ello impide dar una orden de inmediato cumplimiento en contra de los accionados.

Corolario de lo anterior se negara la tutela de los derechos invocados por el señor accionante, y se confirmará la sentencia que por vía de apelación se ha revisado. 14 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00071-01

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9. Es deber de la Sala referirse al pronunciamiento contenido en el documento extemporáneo que allegó el accionante contestando el requerimiento realizado por esta órgano judicial el día

15 de julio de 2015. En dicho memorial, el actor refiere que en la acción de tutela no hizo alusión a ninguna petición, que en el mismo sentido y dada la inexistencia de dicha solicitud, no la mencionó en el acápite de pruebas ni la aportó al proceso. 10 .Arguye, que el componente de arrendamiento que ya recibió fue en virtud de la declaración que realizó en cumplimiento de la ley 387 de 1997. No obstante estas manifestaciones, corresponde a esta Sala desestimarlas. Dicha determinación obedece en primer lugar, a que el memorial aportado es extemporáneo, pues mediante auto del día 15 de julio de 2015 al accionante se le concedió un día hábil para acercar la información requerida, no obstante el día viernes 17 de julio, allegó a la secretaria de este despacho el fallo de tutela de primera instancia y el escrito de impugnación, - 15 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00071-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal documentación que como figura en la constancia secretarial expedida en la misma fecha y anexada al expediente-, no correspondía con lo deprecado. Además ese documento, en el cual refiere la negativa de haber solicitado la protección de su derecho de petición, lo aportó el día 21 de julio, es decir, 3 días hábiles después.

11. En segundo lugar porque la información contenida en el susodicho documento, difiere completamente de la información

contenida en el dossier y afirmada por el señor José Omar en diversos momentos procesales. Para empezar, en el escrito contentivo de la acción de tutela se avizora que el accionante aludió haber elevado una petición ante el ICBF pues en el acápite de las pretensiones dijo: “con todo respeto, solicito señor juez , amparar mis derechos fundamentales al mínimo vital y a una vida digna, y en consecuencia ordenara a la oficina del ICBF me sea resuelta la petición en debida forma , señalado en forma clara la fecha exacta y oportuna en que se me van a desembolsar los recursos aprobados….” (fl.1)

12. En la misma acción, dentro del acápite de los “fundamentos de derecho” invocó el artículo 23 constitucional

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal referente al derecho fundamental de petición, igualmente citó jurisprudencia relativa a este derecho, puntualizando allí que: “petición resuelta de fondo, entendiendo esta como –dar una respuesta suficiente, eso es, que resuelva materialmente el derecho de petición elevado por la accionante, que sea efectiva, en tanto que solucione el caso que se plantea, y congruente, vale decir, que exista coherencia entre lo respondido y lo pedido, de tal manera que la solución verse sobre lo preguntado y no sobre un tema semejante o relativo al asunto principal de la petición”.(fl.8)(negrillas fuera del texto original)

En el escrito de impugnación reiteró la pretensión citada, además dijo que: “En cuanto a que no aparece por ninguna parte, que yo hubiera presentado petición al respecto; con todo respeto Señor Juez, vuelvo a insistir que es preciso conocer el protocolo que maneja el sistema para saber a quién creerle. Al respecto debo ratificar que es la UARIV, la que debe remitir las peticiones al ICBF, para que cumpla sus funciones en el evento que así corresponda.(fl. 50) (…) Respecto de las consideraciones de su Despacho, de que para poder exigir que se dé una respuesta, se debe probar siquiera sumariamente que se presentó la solicitud, debo decir lo siguiente: quedó probado en la tutela que porte copia del desprendible de pago, lo que tácitamente quiere decir que realice la petición, ya que se ha visto reiteradamente que la UARIV no le otorga a ninguna familia la ahí, mientras no sea solicitada. Otra cosa es que la UARIV no hay cumplido con su obligación de remitir la petición al ICBF.(fl. 51) Es evidente en el caso que nos ocupa que es INCONGRUENTE y DESPROPORCIONADO que no se tenga en cuenta la inversión de la carga de la prueba cuando se trata de víctimas, y más aún que se acepte la presunción de falta de acción por mi parte, cuando se aporta prueba sumaria del pago parcial a su despacho, cuando en reiteradas ocasiones las mismas accionadas han aceptado que solo frente a una petición del accionante, la entidad otorga la AHE. (fl. 53) 17 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00071-01

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13. Analizadas cada una de los anteriores razonamientos, se tiene que son la fiel cita de sus aseveraciones, por lo tanto el contenido de la sentencia de segunda instancia versa inequívocamente sobre lo deprecado y la decisión contenida en este es el producto de un cuidadoso estudio que se realizó con base en las afirmaciones y elementos probatorios aportadas en los términos legales al cartulario.

En ese punto, es oportuno decir que no se tendrá en cuenta la información que llegó de manera intempestiva y que pretendió modificar completamente el curso de la acción tutelar.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia de la fecha, naturaleza y procedencia anotadas en cuanto niega el amparo del derecho tutelado por el señor JOSÉ OMAR GRAJALES MUÑOZ. Se dispone en su oportunidad legal, el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión 18 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00071-01

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NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Daniel Ortega Jiménez Secretario 19