TSDJ Manizales - SP2015-00085-01-M

Incidente de desacato: 2015 00085 01

Accionante: Martha Cecilia Castro Cuellar.

Accionado: Nueva EPS Asunto: Resuelve consulta desacato

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 110 Manizales, Caldas, veinticinco (25) de abril de dos mil diecisØis (2016).

I. ASUNTO La Sala conoce en grado jurisdiccional de consulta, la sanci(cid:243)n de arresto y multa que impuso la Juez Sexto Penal del Circuito de Manizales (C), a MAR˝A LORENA SERNA MONTOYA–Gerente Regional de la NUEVA EPS—, por desacato de la sentencia de tutela N(cid:176) 091, por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales de MARTHA CECILIA

CASTRO CUELLAR.

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II. ANTECEDENTES

1. En sentencia nro. 091 del tres (03) de julio de 2015, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales (C), decidi(cid:243): “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales invocados por l seæora MARTHA CECILIA CASTRO CUELLAR, identificada con c.c. 30.281.911 por lo dicho en la

motiva de este fallo.

SEGUNDO: SE ORDENA a la NEVA EPS, par que en el tØrmino de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificaci(cid:243)n de este fallo, si aœn no lo ha hecho, haga efectiva la materialización de la “CONSULTA EXTERNA CON ESPECIALISTA EN REHABILITCIÓN ORAL”, ordenada a la paciente MARTHA CECILIA CASTRO CUELLAR y en adelante, proporcione de forma Ægil y oportuna el servicio mØdico, conforme qued(cid:243) dicho, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y el mal que aqueja a la paciente de tiempo atrÆs.

TERCERO: Conceder EL TRATAMIENTO INTEGRAL solicitado para el manejo mØdico de la patolog(cid:237)a de la seæora MRTHA CECILI CASTRO CUELLAR, “GINGIVITIS CRÓNICA Y TRNSTORNO DE LA ARTICULACIÓN TEMPOROMAXILAR”. Por lo tanto la NUEVA EPS deberá suministrarle todo tipo de servicio médicos POS Y NO POS que requiera.”

2. El 22 de febrero de 2016, la seæora Castro Cuellar narr(cid:243) al Despacho que la accionada, no estaba dando cumplimiento al fallo, en lo relacionado con el tratamiento integral que se le otorg(cid:243) en la acci(cid:243)n Constitucional, toda vez que el 13 de febrero de 2016 se le orden(cid:243) un “IMPLANTE DENTAL AOLOPLASTICO (OSEO

INTEGRACI(cid:211)N) SOD Y COLOCACI(cid:211)N O INSERTACI(cid:211)N DE

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal PROTESIS FIJA CADA UNIDAD (PILAR Y PR(cid:211)NTICOS)”, el cual le fue negado por parte de la EPS. Aæadi(cid:243) que el implante que se le estÆ negando actualmente esta relacionado con la patolog(cid:237)a que la aqueja “GINGIVITIS

CR(cid:211)NICA Y TRANSTORNOS DE LA ARTICULACI(cid:211)N

TEMPOROMAXILAR”1

3. El 23 de febrero de 2016, la juez orden(cid:243) requerir a Mar(cid:237)a Lorena Serna Montoya en su condici(cid:243)n de Gerente Regional de la NUEVA EPS, para que acreditara el cumplimiento del fallo, y rindiera las explicaciones pertinentes2.

4. El 2 de marzo de 2016, el Despacho manifest(cid:243) que se comunic(cid:243) con la seæora Martha Cecilia Castro, quien inform(cid:243) que a la fecha, la NUEVA EPS no hab(cid:237)a autorizado el implante requerido3.

5. El 3 de marzo de 2016, el Despacho manifest(cid:243) que en vista de que la entidad accionada no ha procedido dar cumplimiento del fallo de tutela, ofici(cid:243) al seæor JosØ Fernando 1 Folio 1. 2 Folio 8 al 14 las constancias de enteramiento de la decisi(cid:243)n.

3 Folio15. 3

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Cardona Uribe, en su calidad de presidente de la NUEVA EPS, para que proceda a dar cumplimiento al fallo de la referencia.4

6. El 01 de abril de 2016 la Juez decidi(cid:243) dar apertura al incidente de desacato en contra del seæor JosØ Fernando Cardona Uribe –Presidente de la NUEVA EPS—y Mar(cid:237)a Lorena Serna Montoya –Gerente regional de la NUEVA EPS—5.

6. El 14 de abril de 2016, la NUEVA EPS encabeza de su apoderada judicial, manifest(cid:243) que para el caso que nos ocupa esta Entidad, se encuentra realizando todas las gestiones necesarias para dar cumplimiento al fallo del 03 de julio de 2015.

Puntualiz(cid:243) que revisando el sistema autorizador, se evidenci(cid:243) que el 4 de febrero de 2016, la accionante asisti(cid:243) a consulta especializada odontol(cid:243)gica, en donde el profesional orden(cid:243) varios servicios en salud, los cuales son auditados por el back de odontolog(cid:237)a, y de esta manera se lleg(cid:243) a la conclusi(cid:243)n que los ya mencionados servicios, no estaban cubiertos por la sentencia de la referencia, y por ende se decidi(cid:243) negarlos. 4 Folios 16 al 20 las constancias de enteramiento de la decisi(cid:243)n. 5 Folios 22 al 28 las constancias de enteramiento de la decisi(cid:243)n a las accionadas.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por lo anterior seæal(cid:243) que no estÆn desacatando el fallo de tutela, y en consecuencia solicit(cid:243) al A quo abstenerse de dar inicio al incidente de desacato.6

7. El 15 de abril de 2016 se determin(cid:243) sancionar por desacato a Mar(cid:237)a Lorena serna Montoya –Gerente Regional de la

NUEVA EPS—7.

III. MOTIVACI(cid:211)N DE LA SANCI(cid:211)N Se refiri(cid:243) la Juez a la figura del desacato, y abord(cid:243) el caso concreto para considerar demostrado el incumplimiento de la sentencia mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales de la seæora Mar(cid:237)a Lorena Serna Montoya.

Adujo que pese a que la Entidad accionada manifest(cid:243) que el servicio mØdico requerido por la accionante no estaba ordenado de manera taxativa en la sentencia, la misma si fue clara en indicar en el numeral tercero que el tratamiento mØdico 6 Folios 29 y 31. 7 Folios 33 al 43 la constancia de enteramiento de la decisi(cid:243)n. 5

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal concedido a la accionante, incluye todo tipo de servicios mØdicos POS y NO POS que requiera. Por lo anterior seæal(cid:243) que no es posible que la NUEVA EPS se sustraiga del cumplimiento de la acci(cid:243)n de tutela, imponiendo trabas de carÆcter administrativo que perpetœan la vulneraci(cid:243)n de los derechos fundamentales del accionante. De ah(cid:237) que considerara procedente imponer sanci(cid:243)n de cinco (05) d(cid:237)as de arresto y multa de cinco (05) S.M.L.M.V a la seæora Mar(cid:237)a Lorena Serna en su calidad de Gerente Regional de la NUEVA EPS. De igual manera compuls(cid:243) copias con destino a la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n fin de que investigue a la autoridad mencionada con antelaci(cid:243)n, para decidir si con su actuar incurri(cid:243) en el delito de fraude de Resoluci(cid:243)n Judicial.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Conforme lo norma el art(cid:237)culo 52 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para conocer el asunto que se propone decidir en grado jurisdiccional de consulta.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Problema Jur(cid:237)dico

2. La Sala procederÆ a determinar si el trÆmite dado al

incidente de desacato adelantado por petici(cid:243)n de Martha Cecilia Castro Cuellar, fue correcto, y si por ende, lo preciso es confirmar la sanci(cid:243)n impuesta a las nombradas autoridades de la Nueva EPS. Incidente de desacato. Finalidad

3. Es pertinente entonces recordar que el trÆmite adelantado en primera instancia ─cuya evaluación se propone la Sala en la presente decisión─, y tal como lo ha referido la H.

Corte Constitucional, tiene como finalidad el acatamiento de las imposiciones dadas mediante la sentencia proferida al tØrmino de una acci(cid:243)n de tutela, y que amparara los derechos fundamentales.

4. Espec(cid:237)ficamente ha considerado la Corte Constitucional

que: 7

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resoluci(cid:243)n de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposici(cid:243)n de una sanci(cid:243)n en s(cid:237) misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. (…) El incidente de desacato debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administraci(cid:243)n de justicia del

accionante (art. 229 C.P.), en la medida en que permite la materializaci(cid:243)n de la decisi(cid:243)n emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional”. El trÆmite

5. La Sala aludirÆ a algunos supuestos procedimentales que deben verificarse en curso del trÆmite constitucional al que se ha hecho alusi(cid:243)n.

De los art(cid:237)culos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, las normas a que se hizo alusi(cid:243)n y el concepto de la mÆxima guardiana de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de Colombia, se desprende que ante la emisi(cid:243)n de una orden en el marco de una sentencia de tutela, debe haber un inmediato acatamiento. 8

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6. Frente a esa orden, y de cara a un presunto incumplimiento existen dos trÆmites por adelantar y dos lapsos temporales diferentes: (i) El primero, de incumplimiento: Se da un tØrmino inicial de 48 horas, para que el incumplido, proceda de conformidad con la orden proferida.

De no verificarse el obedecimiento, se establece el deber de

requerir al superior del responsable-incumplido, para que en un tiempo adicional de 48 horas, haga acatar la sentencia.

7. Transcurrido Øste –y atendiendo lo dispuesto en el citado art(cid:237)culo 27—es viable la imposici(cid:243)n por desacato tambiØn al superior jerÆrquico. De ah(cid:237) que se entienda que una vez surtido lo anterior, (ii) proceda el adelantamiento del incidente de desacato.

En Øste trÆmite, acorde con la literalidad de lo dispuesto en el citado art(cid:237)culo 52, y, ademÆs atendiendo lo establecido en la jurisprudencia constitucional citada, y –en lo pertinente— en la sentencia C-367 de 20148, en principio se tramitarÆ en un lapso de diez (10) d(cid:237)as, bajo los siguientes parÆmetros: 8 Con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo. En ésta la Corte determinó “… Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del art(cid:237)culo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato all(cid:237) previsto debe resolverse en el término establecido en el artículo 86 de la Constitución Política”. 9

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (i) Debe determinarse el alcance del fallo y el tØrmino concedido para cumplirlo (ii) debe identificarse la autoridad

competente para ejecutarlo, es decir, para atender la orden del juez constitucional; (iii) debe individualizarse el superior de aquØl - -quien debe lograr que se obedezca la imposici(cid:243)n del juez--.

8. AdemÆs de lo referido, (iv) garantizar el derecho al Debido proceso de ambos –principalmente con el enteramiento de las decisiones adoptadas y con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa en curso del mismo--; (v) constatar si hay incumplimiento y si Øste es total o parcial; y finalmente (vi) verificar si hay responsabilidad subjetiva en esa omisi(cid:243)n de cumplimiento.

9. Si efectuado el trÆmite de manera correcta, se determina que hay incumplimiento, y que en ambas concurre responsabilidad subjetiva en el mismo, lo procedente serÆ –frente a ambas-- la imposici(cid:243)n de la sanci(cid:243)n de arresto y multa como medio para insistir en la materializaci(cid:243)n de la disposici(cid:243)n efectuada en la sentencia constitucional.

Es pertinente determinar que esa colegiatura, en la citada reciente sentencia de constitucionalidad proferida, admiti(cid:243) que el 10

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal trÆmite sobrepase los diez (10) d(cid:237)as: (i) por razones de necesidad de la prueba y para asegurar el derecho de defensa de la persona

contra la cual se promueve el incidente de desacato, (ii) cuando exista una justificaci(cid:243)n objetiva y razonable para la demora en su prÆctica; (iii) cuando se haga expl(cid:237)cita esta justificaci(cid:243)n en una providencia judicial, el juez puede exceder el tØrmino del art(cid:237)culo 86 de la Constituci(cid:243)n, pero en todo caso estarÆ obligado a (a) adoptar directamente las medidas necesarias para la prÆctica de dicha prueba respetando el derecho de defensa y (b) a analizar y valorar esta prueba una vez se haya practicado y a resolver el trÆmite incidental en un tØrmino que sea razonable frente a la inmediatez prevista en el referido art(cid:237)culo.

10. Como complemento a lo mencionado, se procede a aludir a los pilares fundamentales que deben regir siempre, en el trÆmite de un incidente de desacato, en aras de lograr el objetivo primordial –ya mencionado-- del mismo. Debe entonces constatarse: (i) la autoridad encargada de ejecutar el fallo – aunado a la vinculaci(cid:243)n de su superior jerÆrquico--(ii) el alcance del mismo; (iii) el incumplimiento; y (vi) la responsabilidad subjetiva del obligado en ese incumplimiento”.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Caso concreto. La orden de amparo

10. El Juez orden(cid:243) a la Nueva EPS garantizar los derechos de la accionante; la protecci(cid:243)n inclu(cid:237)a otorgarle a la actora la consulta externa con especialista en rehabilitaci(cid:243)n oral y de igual forma el tratamiento integral en raz(cid:243)n a su patolog(cid:237)a de

“GINGIVITIS CRÓNICA Y TRANSTORNOS DE LA

ARTICULACIÓN TEMPOROMAXILAR”.

11. Como se constat(cid:243), el tratamiento integral que requiere la accionante en raz(cid:243)n de su patolog(cid:237)a no estÆ siendo suministrado por parte de la NUEVA EPS.

Se precisa entonces una acci(cid:243)n que correspond(cid:237)a realizar la NUEVA EPS en virtud del fallo de tutela. La autoridad encargada de cumplir el fallo y su superior

12. Desde el inicio de la actuaci(cid:243)n, se dirigieron los

requerimientos a Mar(cid:237)a Lorena Serna Montoya, Gerente Regional 12

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del Eje Cafetero de la NUEVA EPS y a JosØ Fernando Cardona Uribe, Presidente de esa entidad. Sobre este aspecto, es preciso considerar que: (i) la Seæora Serna, de conformidad con la informaci(cid:243)n institucional certificada en la pÆgina oficial de la Nueva EPS9, es la responsable de la Regional Eje Cafetero –que incluye la zonal Manizales y Armenia-

• de esa entidad y (ii) el seæor Cardona Uribe es el Presidente de la misma.

Asiente la Sala en que se cumpli(cid:243) lo concerniente a la identificaci(cid:243)n de la autoridad a quien le correspond(cid:237)a dar cumplimiento al fallo de tutela. Debido proceso y responsabilidad subjetiva

13. A las dos accionadas se les garantiz(cid:243) el derecho de defensa en la actuaci(cid:243)n, pues en primer tØrmino se les vincul(cid:243) al mismo posteriormente y siguiendo los lineamientos antes descritos, se les requiri(cid:243) a cada uno por separado que dentro de 9 http://www.nuevaeps.com.co/

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal las facultades que les han sido reconocidas, se plegaran a la disposici(cid:243)n del juez.

14. No se obtuvo el cumplimiento, ni una justificaci(cid:243)n por esa omisi(cid:243)n, de donde efectivamente se colige que esa desatenci(cid:243)n de la orden del juez, se traduce en la conclusi(cid:243)n sobre la responsabilidad subjetiva de las demandadas.

As(cid:237) entonces, las accionadas persisten en el desconocimiento de la decisi(cid:243)n constitucional y son negligentes en el despliegue de una gesti(cid:243)n que garantiza el amparo del derecho fundamental de la seæora Castro Cuellar. Conforme lo anteriormente relacionado, la decisi(cid:243)n

sometida a consulta tiene la potencialidad de ser confirmada, previa la siguiente anotaci(cid:243)n:

15. Se debe decir que pese a que no fue sancionado el superior jerÆrquico de la autoridad llamada a cumplir, no se evidencia vulneraci(cid:243)n alguna de derechos fundamentales que puedan desencadenar la nulidad de lo actuado, pues la autoridad si fue requerida en debida forma.

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18. Por lo tanto esta Sala encuentra pertinente que el Juez A quo, adelante el respectivo trÆmite incidental en contra del Presidente de la NUEVA EPS, para as(cid:237) determinar si existe responsabilidad subjetiva por parte de esta autoridad en la omisi(cid:243)n del cumplimiento del fallo de tutela.

17. Expuesto lo anterior procederÆ la Sala, tal como se anunci(cid:243), a confirmar la decisi(cid:243)n.  Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, (i) CONFIRMA la decisi(cid:243)n sometida a consulta y (ii) ORDENA a la Juez Sexto Penal del Circuito adelantar el respectivo trÆmite incidental en contra del Presidente de la NUEVA EPS en cabeza del Dr. JosØ Fernando Cardona Uribe, para as(cid:237) determinar si existe responsabilidad subjetiva por

parte de esta autoridad en la omisi(cid:243)n del cumplimiento del fallo de tutela. 15

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NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

Daniel Ortega JimØnez Secretario 16