TSDJ Manizales - SP2015-00086-02 A

Incidente de desacato: 2015 00086 02

Accionante: Alba Estrella Montoya de Colorado Accionado: EPS CAPRECOM Asunto: consulta desacato

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 008 Manizales, Caldas, primero (01) de febrero de dos mil diecisØis (2016).

I. ASUNTO La Sala conoce en grado jurisdiccional de consulta, la sanci(cid:243)n de arresto y multa que impuso el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales (C), al Doctor JUAN PABLO RESTREPO GIRALDO como Director Territorial de la EPS CAPRECOM, Regional Caldas, al considerar que incurri(cid:243) en desacato del fallo de tutela del primero (01) de julio del dos mil quince (2015).

II. ANTECEDENTES

1

Incidente de desacato: 2015 00086 02

Accionante: Alba Estrella Montoya de Colorado Accionado: EPS CAPRECOM Asunto: consulta desacato

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

1. En sentencia del primero (01) de julio de dos mil quince (2015), el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales (C), determin(cid:243): “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de ALBA ESTRELLA MONTOYA DE COLORADO, que se ven vulnerados con la

conducta desplegada por la EPS CAPRECOM por lo discurrido en precedencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la EPS CAPRECOM que en un tØrmino que no podrÆ exceder de CUARENTA Y OCHO (48) horas, gestione lo pertinente para que se hagan (sic) efectivo el RASTREO CON TG ESTIMULADA y el suministro de los medicamento (sic) previo al mismo, esto es, TIROTROPINA ALFA (THYROGEN) VIAL POR 1,1 MS SOLUCI(cid:211)N INYECTABLE, ordenado por el mØdico tratante.

AdemÆs, deberÆ garantizar el TRATAMIENTO INTEGRAL esto es, autorizar de MANERA OPORTUNA los exÆmenes, medicamentos, hospitalizaci(cid:243)n, procedimientos quirœrgicos, post quirœrgicos, terapias, citas mØdicas y en general cualquier servicio médico que se deriven de sus patologías relacionadas en la presente acción (…)”

2. El catorce (14) de julio del dos mil quince (2015), la accionante refiri(cid:243) que la accionada no daba cumplimiento al fallo de tutela, en cuanto no le realizaba el RASTREO CON TG

ESTIMULADA1.

3. El siete (07) de octubre de dos mil quince, el Tribunal Superior de Manizales, Sala de Decisi(cid:243)n Penal, decret(cid:243) la nulidad de lo actuado:2 1 Folio 1. 2 Folios 47 al 65, obra el auto del Tribunal Superior de Manizales, Sala de Decisi(cid:243)n Penal, del 07 de octubre de 2015, aprobado por Acta No. 324.

2

Incidente de desacato: 2015 00086 02

Accionante: Alba Estrella Montoya de Colorado Accionado: EPS CAPRECOM Asunto: consulta desacato

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, DECRETA NULIDAD de lo actuado, a partir del prove(cid:237)do del veintiuno (21) de julio de dos mil quince (2015) por medio del cual se dispuso efectuar un requerimiento preliminar, para que se adelante nuevamente la actuaci(cid:243)n en aplicaci(cid:243)n de lo considerado en esta providencia; es decir (i) agotando todas las etapas del incidente de desacato y (ii) requiriendo efectivamente al superior del obligado a cumplir –con certificaci(cid:243)n de ello en el expediente en los tØrminos precitados--.

4. El cuatro (04) de noviembre de dos mil quince (2015), el Juez Cuarto Penal del Circuito de Manizales, determin(cid:243) requerir al Doctor Juan Pablo Restrepo Giraldo, en su calidad de Director Territorial Regional Caldas, de la EPS CAPRECOM, con el fin de que en el tØrmino improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, dieran cumplimiento al fallo3.

5. El doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015), el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, requiri(cid:243) a la

Doctora Luisa Fernanda Tovar Pulecio como Directora General de la EPS CAPRECOM, para que en un tØrmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, hiciera cumplir el fallo de tutela referido. 4 3 Folio 71, obra el oficio dirigido a Juan Pablo Restrepo Giraldo, con la respectiva firma de recibido con nombre ajeno al de la autoridad accionada. 4 Folio 73 al 76, obra el oficio dirigido a Luisa Fernanda Tovar Pulecio, con la respectiva constancia de env(cid:237)o y recibido, as(cid:237) como el oficio dirigido a Juan Pablo Restrepo Giraldo con la respectiva firma de recibido. 3

Incidente de desacato: 2015 00086 02

Accionante: Alba Estrella Montoya de Colorado Accionado: EPS CAPRECOM Asunto: consulta desacato

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

6. El veinte (20) de noviembre de dos mil quince (2015), se dispuso adelantar el trÆmite de incidente de desacato en contra de la EPS CAPRECOM. Se orden(cid:243) comunicar del trÆmite a la Entidad contra quien se promueve el incidente, en cabeza de la

Doctora Luisa Fernanda Tovar Pulecio y el Doctor Juan Pablo Restrepo Giraldo.5

7. El veintisiete (27) de noviembre de dos mil quince (2015), la Direcci(cid:243)n General de la EPS CAPRECOM alleg(cid:243) contestaci(cid:243)n a travØs de la cual inform(cid:243) que la responsabilidad de atender los requerimientos de la accionante, recae sobre el Director Territorial Regional Caldas de esa entidad. 6

10. El nueve (09) de diciembre de dos mil quince (2015), el Despacho declar(cid:243) que el Doctor Juan Pablo Restrepo Giraldo, incurri(cid:243) en desacato del fallo y por ende, procedi(cid:243) a imponerle sanci(cid:243)n de arresto y multa7. 5 Folio 79 al 81, obra el oficio dirigido a Luisa Fernanda Tovar Pulecio, con la respectiva constancia de env(cid:237)o y recibido as(cid:237) como el oficio dirigido a Juan Pablo Restrepo Giraldo con la respectiva firma de recibido.

6Folio 82. 7 Folio 95, obra el oficio dirigido a Juan Pablo Restrepo Giraldo, con la respectiva firma de recibido. 4

Incidente de desacato: 2015 00086 02

Accionante: Alba Estrella Montoya de Colorado Accionado: EPS CAPRECOM Asunto: consulta desacato

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

III. MOTIVACI(cid:211)N DE LA SANCI(cid:211)N El juez consider(cid:243) cierto que los requerimientos de la accionante se encontraron fundados al determinar el retraso y la negligencia que ha desplegado la EPS ya mencionada, al momento de autorizar y suministrar los servicios que le fueron prescritos a la paciente.

Adujo que la sanci(cid:243)n a imponer deber(cid:237)a recaer tanto en el Director Territorial Juan Pablo Restrepo Giraldo como en la Directora General Luisa Fernanda Tovar Pulecio, no obstante al momento de resolver el incidente, la Doctora Tovar Pulecio ya no ocupaba el cargo nombrado, por lo tanto no pod(cid:237)a imponerse una

sanci(cid:243)n ante la nueva Directora General, pues la misma no se encontraba enterada de lo actuado. Afirm(cid:243) la responsabilidad frente al caso sub examine del Director Territorial Regional Caldas, Juan Pablo Restrepo Giraldo, quien pese a estar informado de todo el trÆmite incidental, no se pronunci(cid:243) de manera oportuna. 5

Incidente de desacato: 2015 00086 02

Accionante: Alba Estrella Montoya de Colorado Accionado: EPS CAPRECOM Asunto: consulta desacato

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Consider(cid:243) entonces procedente sancionar por desacato a la accionada, con cinco (05) d(cid:237)as de arresto y multa de cuatro (04) Salarios M(cid:237)nimos Legales mensuales Vigentes.8

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Conforme lo norma el art(cid:237)culo 52 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para conocer el asunto que se propone decidir en grado jurisdiccional de consulta.

Problema Jur(cid:237)dico

2. Como producto de las dificultades de operatividad que macularon la gesti(cid:243)n de la EPS CAPRECOM, incurriendo en incumplimientos prestacionales y financieros, el gobierno nacional ha expedido un decreto con el que ha dispuesto su supresi(cid:243)n y escalonada liquidaci(cid:243)n, lo cual ha generado, claramente, la necesidad de adoptar medidas de redistribuci(cid:243)n de sus afiliados, 8 Folio 86 al 94.

6

Incidente de desacato: 2015 00086 02

Accionante: Alba Estrella Montoya de Colorado Accionado: EPS CAPRECOM Asunto: consulta desacato

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para que no queden desvinculados del sistema de seguridad social en salud. Es as(cid:237) entonces como el Decreto 2519 de 2015 en su art(cid:237)culo 4(cid:176), determina que CAPRECOM: “no podrÆ iniciar nuevas actividades en desarrollo su objeto social, por lo tanto, conservarÆ su capacidad jur(cid:237)dica œnicamente para realizar los actos, operaciones y contratos necesarios en orden a efectuar su pronta liquidaci(cid:243)n” Por lo tanto, culminando as(cid:237) su gesti(cid:243)n como Entidad promotora de salud, redunda en la ya mencionada necesidad de traslado de sus afiliados, los cuales pasarÆn a EPS tambiØn del rØgimen subsidiado, que fungirÆn como receptoras, convirtiØndose as(cid:237) respecto a los trasladados en las garantes de la prestaci(cid:243)n oportuna y eficiente de los servicios en salud a los que tienen derecho. Lo anterior con base al art. 38 del mismo Decreto que textualmente dispone: “A partir del primero de enero del aæo 2016 las Entidades Promotoras de Salud que reciben los usuarios asumirÆn el aseguramiento y garantizarÆn el acceso a la prestaci(cid:243)n de servicios de salud de los afiliados asignados”. 7

Incidente de desacato: 2015 00086 02

Accionante: Alba Estrella Montoya de Colorado

Accionado: EPS CAPRECOM

Asunto: consulta desacato

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

3. Luego, es claro que en todos aquellos casos en que un fallo de tutela ha impuesto (cid:243)rdenes a CAPRECOM para garantizar determinado servicio o tratamiento en salud, existe hoy para la entidad una imposibilidad administrativa de gesti(cid:243)n, pues se le ha restringido su operatividad en tal sentido, lo cual significa que todos aquellos que hab(cid:237)an interpuesto una acci(cid:243)n de tutela en contra de CAPRECOM para beneficiarse de algœn servicio mØdico requerido, no podrÆn ahora exigir que tal EPS les cumpla con ello, pues han sido trasladados a una EPS receptora.

Una EPS receptora que es la encargada entonces de garantizar que el traslado --en raz(cid:243)n a la liquidaci(cid:243)n de la anterior EPS--, no genere mayor traumatismo para los usuarios y, en consecuencia, puedan acceder sin trabas ni dilaciones a los servicios en salud ofertados; mÆxime cuando para el momento del traslado se conoce que estÆn siendo objeto de un tratamiento ya iniciado o se les ha reconocido v(cid:237)a tutela tratamiento integral y estÆn a la espera de la efectividad de espec(cid:237)ficos servicios en salud.

4. De esta manera, paralelo al reconocimiento de la imposibilidad de CAPRECOM EICE en liquidaci(cid:243)n para garantizar en lo sucesivo servicios de salud, aparece diÆfano para esta Sala que las obligaciones que hasta 2015 le correspond(cid:237)an a tal

8

Incidente de desacato: 2015 00086 02

Accionante: Alba Estrella Montoya de Colorado Accionado: EPS CAPRECOM Asunto: consulta desacato

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal entidad como Entidad promotora de salud del rØgimen subsidiado, ahora corresponden a las EPS receptoras, lo que se traduce que deberÆn ser tenidas en cuenta en los trÆmites judiciales en los que se reclama garantizar servicios mØdicos y/o en aquellos en los que se acusa el desacato de las (cid:243)rdenes emitidas por el juez de tutela. Todo lo cual implica que, en lo sucesivo, inane ser(cid:237)a continuar con acciones de tutela e incidentes de desacato en los que se discute la prestaci(cid:243)n de servicios en salud s(cid:243)lo en contra de CAPRECOM, perfilÆndose necesar(cid:237)simo la vinculaci(cid:243)n de la EPS que, en cada caso, ha acogido y afiliado al usuario que reclama el amparo efectivo de derechos fundamentales como la salud, la integridad y la vida en condiciones dignas.

5. Valga acotar, que la EPS receptora no puede excusarse en el hecho de estar comenzando con su gesti(cid:243)n administrativa, no siØndole imputable el haber incurrido en omisiones lesivas de garant(cid:237)as iusfundamentales, pues ya ha sido definido por la jurisprudencia que en los eventos de traslados de EPS en raz(cid:243)n de liquidaci(cid:243)n, quien adopta al afiliado asume las obligaciones ya impuestas a la Entidad suprimida. En tal sentido la Corte Constitucional en la tutela T-681 de 2014 dict(cid:243):

9

Incidente de desacato: 2015 00086 02

Accionante: Alba Estrella Montoya de Colorado Accionado: EPS CAPRECOM Asunto: consulta desacato

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “debe entenderse que cuando se traslada a un usuario de una entidad encargada del servicio de salud a otra, en raz(cid:243)n de la liquidaci(cid:243)n de aquella, y exista una orden previa para la prestaci(cid:243)n de servicios (POS o no POS), por ejemplo decretada por un juez de tutela, la E.P.S. receptora debe asumir la obligaci(cid:243)n impuesta y no puede justificar su negativa a suministrar el servicio, con base en el argumento de que al no haber sido parte en el proceso de tutela, tal imposici(cid:243)n vulnera su derecho al debido proceso.”

6. De esta manera entonces, las acciones de tutela incoadas por aquellos que reclamaron servicios en salud de CAPRECOM EPS y los incidentes de desacato adelantados en contra de dicha entidad con base a fallos de tutela que le dictaron espec(cid:237)ficas (cid:243)rdenes, no podrÆn proseguirse de espaldas a las EPS receptoras, por lo que en cada caso, en amparo del derecho fundamental al debido proceso y sus sub-garant(cid:237)as de derecho de defensa, contradicci(cid:243)n y participaci(cid:243)n probatoria, su vinculaci(cid:243)n resulta imperiosa, para lo cual habrÆ decretarse la nulidad de lo actuado y retrotraerse hasta su inicio.

MÆxime en incidentes de desacato en los que no se persigue sancionar sino lograr el cumplimiento, lo que no podr(cid:237)a

promoverse ahora sin la participaci(cid:243)n de la EPS receptora que ha asumido la carga de garantizar los servicios en salud. Y adicionalmente, teniendo en cuenta que en los incidentes la sanci(cid:243)n demanda de la constataci(cid:243)n de una responsabilidad subjetiva a t(cid:237)tulo de dolo o culpa, lo que claramente no podr(cid:237)a predicarse de las autoridades de la exÆnime EPS CAPRECOM. 10

Incidente de desacato: 2015 00086 02

Accionante: Alba Estrella Montoya de Colorado Accionado: EPS CAPRECOM Asunto: consulta desacato

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

7. No obstante, con base en el Decreto 2519 de 2015, CAPRECOM se encuentra inhabilitada para promover la garant(cid:237)a de servicios mØdicos requeridos por quienes ya son sus ex usuarios, en tanto a partir del 1” de enero de 2016 ya hacen parte de otra EPS, la cual, se insiste, asume la afiliaci(cid:243)n de un usuario y, paralelamente, queda obligada a todos los servicios en salud pendientes y obligada a cumplir todas las (cid:243)rdenes que respecto a ese usuario ten(cid:237)a CAPRECOM, tal y como lo son aquellas que han sido dictadas dentro de la acci(cid:243)n constitucional de tutela.

8. Bajo esas condiciones y descendiendo al caso en concreto, es claro que no se puede ratificar la sanci(cid:243)n por desacato impuesta al Director territorial de CAPRECOM, tal ente ya nada puede hacer para lograr el cumplimiento de la orden.

Lo anterior, se traduce en que este incidente de desacato

debe anularse9 para que, una vez retomado por el Juez de primer nivel, lo diligencie respecto a la EPS receptora10, 9 Debe hacerse hincapiØ en que, de acuerdo a lo discurrido, la anulaci(cid:243)n no obedece a una irregularidad o anomal(cid:237)a en la manera como el Juzgado de primera instancia ha llevado el incidente de desacato, sino que se retrotrae lo actuado en raz(cid:243)n a situaci(cid:243)n especial como lo es la liquidaci(cid:243)n de la EICE CAPRECOM, lo cual ha generado que sus obligaciones (legales y judiciales en cuanto a la garant(cid:237)a de servicios en salud) hayan sido trasladas a otra EPS. 10 Se nos ha informado por parte del Director Territorial de CAPRECOM que para la consulta de la nueva afiliaci(cid:243)n de los usuarios de la entidad en liquidaci(cid:243)n que regenta, puede consultarse la pÆgina web: www.supersalud.gov.co, o comunicarse a la l(cid:237)nea nacional 018000513700. 11

Incidente de desacato: 2015 00086 02

Accionante: Alba Estrella Montoya de Colorado Accionado: EPS CAPRECOM Asunto: consulta desacato

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal realizÆndole los requerimientos del caso para verificar si el cambio de EPS ha permitido superar la situaci(cid:243)n de vulneraci(cid:243)n e incumplimiento y, de acuerdo a lo constatado, optar por el archivo del incidente o adelantarlo respecto a las autoridades de la Entidad promotora de salud ahora obligada.

 Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, (i) DECRETA NULIDAD de lo actuado a partir del auto del cuatro (04) de noviembre de dos mil quince (2015), inclusive, mediante el cual se orden(cid:243) requerir preliminarmente al Director Territorial Regional Caldas; y en consecuencia, (ii) SE ORDENA retrotraer lo actuado y retomar el trÆmite incidental desde su inicio, para que su desarrollo se haga vinculando a la EPS receptora --que habrÆ de averiguarse a travØs de las fuentes oficiales relacionadas--, luego de lo cual se desplegarÆ el diligenciamiento ordinario. Contra esta decisi(cid:243)n procede el recurso de reposici(cid:243)n. 12

Incidente de desacato: 2015 00086 02

Accionante: Alba Estrella Montoya de Colorado Accionado: EPS CAPRECOM Asunto: consulta desacato

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

NNOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

Daniel Ortega JimØnez Secretario 13