TSDJ Manizales - SP2015 00102 02 M

Incidente de desacato: 2015 00102 02

Accionante: Marino Alberto Castaño

Accionado: EFIGAS /o.

Asunto: Resuelve consulta desacato

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 115 Manizales, Caldas, cuatro (04) de mayo de dos mil dieciséis (2016).

I. ASUNTO La Sala conoce en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de arresto y multa que impuso el Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales (C) a David Alberto Ramírez Álvarez Director Territorial Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a Carlos Alberto Mazeneth Dávila, Gerente de EFIGAS, al considerar que incurrieron en desacato del fallo de tutela mediante el cual se dispuso amparar los derechos fundamentales de MARINO ALBERTO CASTAÑO

CARMONA.

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II. ANTECEDENTES

1. En sentencia del 23 de septiembre de 20151, la Sala de Decisión Penal que presido, determinó: “Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en

nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA PARCIALMENTE la decisión emitida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales (C) y en consecuencia, i) TUTELA el derecho fundamental al debido proceso del ciudadano MARINO ALBERTO CASTAÑO CARMONA. ii) ORDENA a Efigas S.A. que remita – si aún no lo ha hecho-- dentro de un término de (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, el expediente con la solicitud, requerido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que ésta dé contestación al recurso de apelación interpuesto por el accionante. iii) ORDENA a la Dirección Territorial Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que RESUELVA DE FONDO el recurso de apelación interpuesto dentro del expediente administrativo iniciado por EFIGAS S.A contra el señor CASTAÑO CARMONA, debiendo hacerlo dentro de los términos estrictamente legales. iv) ORDENA a la Dirección Territorial Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dé inicio a la actuación de su competencia, con ocasión de la violación al derecho al debido proceso aquí evidenciado, remitiendo copia con destino a esta actuación, del auto por medio del cual inicia la actuación y aquella con que dé finiquito a la misma. v) Ordena la compulsa de copias con vocación de investigación disciplinaria, para ante la Procuraduría General de la Nación, contra el Señor representante legal de Efigas S.A., por la ostensible y evidente violación del derecho de petición del ciudadano afectado. Se dispone en su oportunidad legal, el envío de las diligencias a la H. Corte

Constitucional para su eventual revisión…”

2. El 15 de febrero de 2016, el Juzgado recibió escrito mediante el cual el accionante esgrimió que no se le ha notificado de alguna decisión adoptada por las accionadas, conforme la 1 Acta nro. 307.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal orden del fallo de tutela. Adicionalmente señaló que la Procuraduría no procedió con la investigación pertinente, y, en su lugar, remitió la petición a la Superintendencia de Servicios Públicos, atendiendo a que se trataba de una empresa privada –

EFIGAS--2.

3. El 16 de febrero de 2016 el despacho ordenó requerir a David Alberto Ramírez Álvarez como Director Territorial Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a Carlos Alberto Mazeneth Dávila, Gerente de EFIGAS; para que explicaran las razones de incumplimiento y ejercieran su derecho de defensa3.

4. El 22 de febrero de 2016 el Secretario General y Jurídico de EFIGAS, señaló presuntamente –en tanto la afirmación fue ambigua4-- que ya se había remitido el expediente del accionante, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con la finalidad de que allí se surtiera el recurso de apelación a que se hizo referencia en el fallo de tutela. 2 Folio 2. 3 Folios 14 a 18 las constancias de enteramiento de la decisión.

4 Folio 20. 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así mismo aseveró que mediante Resolución SSPD20158300034045 del 29 de septiembre de 2015 esa superintendencia resolvió el referido recurso, y que EFIGAS ya había cumplido con el descuento ordenado en segunda instancia. Se anexó copia del acto administrativo5.

5. El 23 de febrero de 2016 el apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios señaló que al fallo se le dio cumplimiento mediante Resolución SSPD20158300034045 del 29 de septiembre de 2015; en la que se dispuso modificar la decisión de primer grado y retirar unos cargos de la facturación de Marino Alberto Castaño.

Sobre los trámites para la notificación de la decisión señaló que: i) Se remitió al actor citación para que acudiera a notificarse personalmente de la decisión –art. 68 Ley 1437 de 2011-- ii) Al no lograr lo anterior, se dispuso la notificación por aviso –art. 69 ídem--, y se remitió vía correo certificado al accionante el 14 de octubre de 2015. El documento fue devuelto por la empresa de servicio postal con causal “casa cerrada” en dos ocasiones (iii) El 29 de octubre de 2015 se decidió remitir nuevamente el aviso, y el mismo fue devuelto, por idéntica razón. En este lapso EFIGAS

5 Folio 19 y siguientes. 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal informó del cumplimiento de lo decidido en el recurso de apelación. Adicionalmente (iv) el 24 de noviembre se ordenó por tercera vez remitir el aviso al señor Castaño Carmona, y que el mismo se entregó a José Joel Tangarife cc. 10221385. Por lo anterior, la notificación se entendió efectuada al día siguiente de la entrega del aviso, esto es, el 27 de noviembre de 2015. Adicional, se cumplió con lo dispuesto en el numeral 3 del fallo de tutela, por cuanto se adelantan las investigaciones internas pertinentes, frente a la actuación de EFIGAS en el caso del señor Castaño Carmona. Finalmente señaló que la Superintendencia sólo es superior de los Prestadores de Servicio Públicos, para conocer del recurso de apelación interpuesto por los usuarios contra las decisiones adoptadas por las empresas de servicios públicos en el marco de la Ley 142 de 1994 art. 154; pero que, sin embargo, esa entidad no funge como su superior jerárquico. 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Consideró inviable la tramitación del incidente, considerando

que esa entidad cumplió con la acción que le fue ordenada.

6. El ocho (08) de marzo de 2016 una empleada del despacho dejó constancia en el sentido de haberse comunicado con el accionante, quien afirmó que no le ha sido notificada la Resolución que se le puso de presente, pese a su insistencia; y que en días pasados tuvo que cancelar a EFIGAS el resto del dinero que adeudaba según el acto administrativo contra el cual se interpuso el recurso de apelación6.

7. El 16 de marzo de 2016 se decidió dar apertura al incidente de desacato contra David Alberto Ramírez Álvarez como

Director Territorial Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; y Carlos Alberto Mazeneth Dávila, Gerente de EFIGAS7. Además se decretó como prueba recibir declaración jurada al accionante, y a la persona que acusó el recibido de alguna de las comunicaciones remitidas por la accionada al actor.

8. El 28 de marzo de 2016 el Director Territorial de Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, reiteró lo dicho anteriormente por el apoderado de 6 Folio 77. 7 Folios 81, 88 y 112 las constancias de enteramiento de la decisión.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal esa entidad, y señaló que el recurso de apelación fue resuelto por

esa entidad y que hubo de notificarse por aviso porque con la dirección que aportó el actor, no fue posible que compareciera a que se llevara la diligencia, de forma personal8.

9. El 31 de marzo de 2016 rindió declaración jurada el accionante, y en esa diligencia aseveró que no se le había dado cumplimiento a la sentencia porque (i) hasta el 9 de septiembre de 2015 residió en la residencia cuya dirección refieren las accionadas, (ii) no se le notificó la solución del recurso de apelación (iii) no conoce a José Abel Tangarife –quien recibió el aviso de notificación según la accionada—(iv) incluso en el mes de enero de 2016 se acercó a la Superintendencia y a EFIGAS a indagar sobre el cumplimiento del fallo, obteniendo siempre como respuesta que aún no se resolvía el recurso (v) en enero de 2016 llegó a un acuerdo de pago con EFIGAS con la finalidad de que cesaran los constantes llamados en el sentido de que debía pagar o se procedería con cobro jurídico y con el reporte en las centrales de riesgo (vi) ya pagó la totalidad del dinero tal como lo dispuso EFIGAS en la primera oportunidad, es decir, sin lo supuestamente decidido en segunda instancia.9 8 Folio 83. 9 Folio 98.

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10. El 15 de abril de 2016 se decidió sancionar por desacato

a las dos autoridades accionadas10.

11. El 21 de abril de 2016 el Secretario General y Jurídico de EFIGAS insistió en que esa entidad ya remitió el Expediente del accionante a la Superintendencia para que se resolviera el recurso de apelación promovido por el mismo; y que esa entidad ya lo resolvió, por lo que ya se obedeció a las modificaciones hechas en esa oportunidad.

Señaló que esa entidad ha intentado notificar la Resolución mediante la cual se absolvió el recurso de apelación, pero que ello no ha sido posible. Adujo que el 19 de abril se concertó vía telefónica una cita con el accionante para acudir a su apartamento a proceder con la notificación personal de la misma, pero que cuando se desplazó allí un abogado de esa entidad --para lo pertinente-- no halló al Señor Castaño Carmona. Tras diversos intentos infructuosos, se logró establecer comunicación telefónica con Marino Alberto Castaño quien informó que estaba en Pereira y gestionaría lo posible para arribar 10 Folio 121 la constancia de enteramiento de la decisión al Gerente de EFIGAS; y el exhorto mediante el cual se comisionó a un juzgado para llevar a cabo la notificación personal de la providencia al Gerente Regional Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios. 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a Manizales a lo mencionado, el 21 de abril; pero que no procedió

de esta manera. Por lo anterior –se señaló-- continuarían gestionando lo pertinente; y solicitó la revocatoria de la decisión sancionadora. Posteriormente se señaló que se siguió intentando concordar un encuentro con el accionante, siendo imposible porque éste afirmó que estaba en la ciudad de Medellín; y que remitida la documentación pertinente por correo certificado, tampoco se hizo posible la entrega porque la empresa de servicio postal se devolvió por estar cerrado en dos oportunidades. Solicitó revocar el fallo.

III. MOTIVACIÓN DE LA SANCIÓN Después de referirse a algunos aspectos relacionados con la figura del incidente de desacato; indicó el juez que estaba acreditado el incumplimiento del fallo, pues pese a que se evidenció que el recurso de apelación fue resuelto, el mismo no ha sido notificado al accionante.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Señaló que la Superintendencia relaciona las gestiones que ha desplegado con ese objetivo; pero –sin hacer explicitar por qué —transcribió lo dicho por el actor en la diligencia de declaración jurada que rindió; para aclarar que ameritaba credibilidad su decir. Indicó que pese a la insistencia no se logró el cometido propuesto, en tanto las accionadas omitieron proceder con la notificación de la decisión; por ende, concluyó que incurrieron en

desacato, y decidió imponerles sanción de 3 días de arresto y 2 SMLMV, de Multa.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Conforme lo norma el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para conocer el asunto que se propone decidir en grado jurisdiccional de consulta.

Problema Jurídico 10

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2. Debe establecer la Sala lo acertado de la decisión sancionatoria, adoptada por el Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales contra el Gerente de Efigas, y el Director de la

Territorial Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. El incidente de desacato

3. Es preciso señalar el primer término que ante la emisión de una imposición en el marco de una sentencia de tutela, debe haber un inmediato acatamiento.

Frente a esa orden, y de cara a un presunto incumplimiento existen dos trámites a adelantar y dos lapsos temporales diferentes: (i) El primero, de incumplimiento: Se da un término inicial de 48 horas, para que el incumplido, proceda de conformidad con la orden proferida. De no verificarse adhesión a esa imposición, se establece el deber de requerir al superior del responsable para que en un tiempo adicional de 48 horas, haga cumplir la sentencia.

4. Transcurrido éste –y atendiendo lo dispuesto en el citado

artículo 27—es viable la imposición por desacato también al 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal superior jerárquico. De ahí que se entienda que una vez surtido lo anterior, (ii) proceda el adelantamiento del incidente de desacato.

5. En éste, acorde con la literalidad de lo dispuesto en el citado artículo 52, y, además atendiendo lo establecido en la jurisprudencia constitucional citada, y –en lo pertinente— en la sentencia C-367 de 201411; en principio se tramitará en un lapso de diez (10) días, bajo los siguientes parámetros: (i) Debe determinarse el alcance del fallo y el término concedido para cumplirlo (ii) Debe identificarse la autoridad competente para ejecutarlo, es decir, para atender la orden del juez constitucional;

(iii) Debe individualizarse el superior de aquel --que debe hacer que se obedezca la imposición del juez--. Además de lo referido, (iv) garantizar el derecho al Debido proceso de ambos –principalmente con el enteramiento de las decisiones adoptadas y con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa en curso del mismo--; (v) constatar si hay incumplimiento y si éste es total o parcial; y (vi) verificar si hay responsabilidad subjetiva en esa omisión de cumplimiento. 11 Con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo. En ésta la Corte determinó “… Declarar

EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato allí previsto debe resolverse en el término establecido en el artículo 86 de la Constitución Política”. 12

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6. Si efectuado el trámite de manera correcta, se determina que hay incumplimiento, y que en ambas recae responsabilidad subjetiva en el mismo, lo procedente será –frente a ambas-- la imposición de la sanción de arresto y multa como medio para insistir en la materialización de la disposición efectuada en la sentencia constitucional.

Es pertinente determinar que esa colegiatura, en la citada reciente sentencia de constitucionalidad proferida, admitió que el trámite sobrepase los diez (10) días: (i) por razones de necesidad de la prueba y para asegurar el derecho de defensa de la persona contra la cual se promueve el incidente de desacato, (ii) cuando exista una justificación objetiva y razonable para la demora en su práctica y (iii) se haga explícita esta justificación en una providencia judicial, el juez puede exceder el término del artículo 86 de la Constitución, pero en todo caso estará obligado a (i) adoptar directamente las medidas necesarias para la práctica de dicha prueba respetando el derecho de defensa y (ii) a analizar y valorar esta prueba una vez se haya practicado y a resolver el

trámite incidental en un término que sea razonable frente a la inmediatez prevista en el referido artículo. 13

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7. La orden de amparo –en lo que concierne estudiar en este grado de consulta-- se dirigió a que (i) EFIGAS S.A. remitiera el expediente --del trámite que adelantaba esa entidad en el caso-- del señor Marino Alberto Castaño a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que allí se resolviera el recurso de apelación promovido por el accionante; y (ii) la Dirección Territorial Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios --una vez recibiera las actuaciones-- resolviera el recurso en los términos de Ley.

En el cartulario quedó claro –por desprenderse así de las múltiples respuestas arribadas al dossier—que el expediente fue entregado a la Superintendencia, y que las fallas se han dado en contexto de la notificación del acto administrativo mediante el cual se resolvió el recurso de apelación.

8. Así las cosas, se avizora que la omisión que consideró el juez desconocedora de sus prerrogativas fundamentales, proviene de la Superintendencia, que fue quien resolvió el recurso, y por ende, el directamente obligado a cumplir es el Director Territorial de Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según el fallo de tutela.

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9. Es preciso señalar que conforme la información acotada, en teoría Efigas ya cumplió con lo ordenado en segunda instancia; mas no se cuenta con información respecto de la real materialización de ese acto administrativo, pues incluso el accionante indicó que había cancelado el total del dinero, conforme el pronunciamiento primigenio de la aludida Efigas.

Lo cierto es que conforme el razonar del juez, ha fallado el trámite de notificación del acto administrativo, de lo que se deduciría que sin su firmeza, mal podría atenderse un cumplimiento que se deriva de la ejecutoria del acto.

10. En este punto también advierte la Sala que para aclarar la situación nombrada, el Despacho debe determinar con claridad qué actuación reclama –es decir, cuál orden resulta actualmente exigible--, porque únicamente de esa forma, podrá concluir individualizando certeramente quién debe proceder conforme la disposición del juez.

En consonancia con lo reglado en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, tras identificar correctamente el alcance del fallo, y ubicar a quien tiene competencia para ejecutarlo, deberá 15

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal vincularse al procedimiento a su superior, para que gestione lo de

su cargo.

11. Como consecuencia de lo anterior, debe rehacerse la presente actuación: sin agotar la gestión ante el superior del obligado a cumplir, se hace ilegítima la imposición de una sanción. Ésta se erige como el medio más extremo, para propender por el cumplimiento del fallo.

Por manera que la Sala –previas las siguientes anotaciones-- se dispondrá a anular el procedimiento, para que se reanude, conforme los parámetros aludidos, y los que se prosiguen a referir. Anotaciones finales

12. Acorde con el lineamiento procedimental especificado en acápites anteriores, se ve que en un primer momento, ante la manifestación de incumplimiento, debe dirigirse el despacho a requerir lo pertinente del obligado a cumplir y proceder hacia el superior si aquel no actúa de conformidad. Si ambos se abstienen de obedecer la orden, serán blanco del incidente de desacato.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En este caso se elevó el requerimiento a ambos al tiempo, y ello a más de alejarse del lineamiento indicado, tampoco resultó promotor eficaz de la finalidad propuesta, pues se extendió por mucho el tiempo establecido para esas actuaciones preliminares; así también amplió el término de tramitación del incidente de desacato, sin que, conforme lo dispuso la Sentencia C 367 de 2014 de la H. Corte Constitucional, justificara ello en la respectiva decisión.

13. Debe entonces el juez procurar apegarse al rito dispuesto y así suscitar eficientemente el cumplimiento de la sentencia.

Adicionalmente es preciso señalar que en el estudio relacionado con la determinación de responsabilidad subjetiva de las accionadas en el incumplimiento de la orden del juez de tutela, no fue suficiente, de cara a la motivación que debía tener la decisión.

14. Ello porque si bien se mencionaron las gestiones que adujo la Superintendencia haber desplegado con miras a cumplir el trámite de notificación del acto administrativo ya mencionado – que resolvió el recurso de apelación--, no se explicitó el por qué esas

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal diligencias no eran suficientes para entender que por lo menos se estaba buscando dar acatamiento al fallo. Evidentemente deben tenerse en cuenta las manifestaciones hechas al respecto por el actor, en cuanto a que no se le ha notificado la decisión; más debió especificarse en la argumentación, las razones por las que no resultaron atendibles las motivaciones de las accionadas, y por qué pese a ellas, se establecía responsabilidad subjetiva de las obligadas a cumplir.

15. Finalmente refiérase que aunque no es tema de este pronunciamiento las decisiones ajenas a la que materializa sanción nombrada, se llama la atención del juez, en el sentido de que debe el juez resolver o responder sobre los llamados allegados por el actor, en cuanto reclama el cumplimiento de otros

acápites de la decisión.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECRETA NULIDAD de lo 18

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal actuado dentro del presente incidente de desacato a partir del auto del 16 de febrero de 2016, inclusive, para que, sin perjuicio de las pruebas practicadas, se rehaga la actuación atendiendo los lineamientos establecidos; esto es: (i) concretando el alcance del fallo –en cuanto al acápite que del fallo de tutela, es actualmente exigible-- (ii) estableciendo la autoridade con competencia para ejecutar la sentencia y su superior y (iii) siguiendo los lineamientos establecidos --incluidos los sustantivos y procesales--. Se tendrá en cuenta, además, lo referente a los términos dispuestos para el procedimiento, en la medida de lo razonado anteriormente; y resarciendo también los demás yerros atrás especificados, respecto a la forma concreta como se surtió este procedimiento.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

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GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DANIEL ORTEGA JIMÉNEZ

Secretario 20