TSDJ Manizales - SP2015-0011-01FER

Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00011-01

Accionante: Ferney Martínez Arciniegas.

Accionado: Caprecom EPS/otros.

Asunto: Fallo 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 78 Manizales Caldas, dieciséis (16) de marzo de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la IMPUGNACIÓN interpuesta por

la Asesora Jurídica de la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS y CAPRECOM REGIONAL CALDAS frente a la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, el treinta (30) de enero de dos mil quince (2015), por medio de la cual se concedió el amparo del derecho a la salud, del señor

FERNEY MARTÍNEZ ARCINIÉGAS.

1 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00011-01

Accionante: Ferney Martínez Arciniegas.

Accionado: Caprecom EPS/otros.

Asunto: Fallo 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

II. ANTECEDENTES El accionante manifestó, que actualmente se encuentra detenido en el establecimiento penitenciario de alta y mediana seguridad de La Dorada, Caldas (EPAMS).

Comentó que se encuentra muy enfermo de constantes

molestias y dolores en el testículo derecho. Indicó que fue atendido por el médico general del establecimiento penitenciario donde se halla recluido, aproximadamente cuatro (4) meses antes a la presentación de la acción de tutela, y que allí el profesional de la salud, lo remitió a la especialidad de urología. No obstante lo anterior, a la fecha ni Caprecom ni el INPEC han realizado las gestiones necesarias para la atención médica que requiere. Informó además, que tras comentarle su situación a la enfermera jefe de la institución, la misma le indicó que a la fecha 2 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00011-01

Accionante: Ferney Martínez Arciniegas.

Accionado: Caprecom EPS/otros.

Asunto: Fallo 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Caprecom no había contratado el especialista en cuestión para la prestación de sus servicios. Así, el accionante solicitó, se tutelara su derecho a la salud ordenando la atención médica con especialista, y que además le realizaran los exámenes, tratamientos, suministro de medicamentos y cirugía de llegar a ser necesarios.

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS El asesor jurídico de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPEC--, en respuesta a la acción de tutela, se refirió a la Ley 65 de 1993, la Ley 122 de 2007, el Decreto 1141 de 2009, el Decreto 4150 de 2011 y el Decreto 2496 de 2012.

De acuerdo con las normas citadas manifestó que el INPEC y Caprecom, son las entidades encargadas de prestar los servicios que requiera el accionante de acuerdo con el POSS. Señaló que la USPEC, no equivale al INPEC, pues que se trata de dos entidades públicas, del orden nacional, diferentes y autónomas, con funciones específicas cada una. 3 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00011-01

Accionante: Ferney Martínez Arciniegas.

Accionado: Caprecom EPS/otros.

Asunto: Fallo 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Manifestó que la atención en salud le corresponde prestarla a CAPRECOM E.P.S en el marco del POS, bajo la supervisión y seguimiento del INPEC conforme al artículo 4 del decreto 2496 de

2012. Por lo que solicitó sea desvinculada de dicha acción constitucional.

El representante legal judicial de la Aseguradora QBE, vinculada al presente tramite como litisconsorte necesario, adujo que su obligación contractual es la de amparar el riesgo económico derivado de la atención integral en salud no cubierta por el POS-S, y que su función es meramente indemnizatoria y no de prestación de servicios de salud. Señaló que la entidad no había incurrido en ninguna falta con respecto a sus obligaciones como aseguradora, por lo cual no había violado ningún derecho al accionante, por lo tanto pidió que se rechazara la tutela en contra de QBE Seguros S.A. por carecer de fundamento factico y jurídico. La EPS Caprecom pretendió se declarara la improcedencia de

la tutela, aduciendo que la entidad había dado cumplimiento a todos los reclamos del actor. 4 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00011-01

Accionante: Ferney Martínez Arciniegas.

Accionado: Caprecom EPS/otros.

Asunto: Fallo 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Arguyó también, que desde el primero (01) de agosto existe una relación laboral entre dicha entidad y la UT UBA INPEC, contrato en el cual se delegó sobre la segunda entidad la prestación de los servicios de salud intramural de baja y mediana complejidad. Instó a que se vinculara al presente trámite procesal a la UT UBA INPEC, aduciendo que sobre ella recaía la responsabilidad de suministrar y atender las peticiones del actor. Por último, requirió que en el caso de no ser acogida su petición, se le concediera el recobro ante la Dirección de la UT UBA INPEC en un valor del 100%. La respuesta emitida por el Director del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de La Dorada – EPAMSllegó de manera extemporánea, después de haberse emitido el fallo de primera instancia. Allí, manifestó que el 1 de agosto de 2014 celebró contrato de programación de servicios especiales de salud con la EPS Caprecom y la UBA INPEC el cual se encuentra vigente. En esta medida puntualizó que el USPEC, la EPS Caprecom y la UT UBA INPEC son las entidades que cuentan con el 5 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00011-01

Accionante: Ferney Martínez Arciniegas.

Accionado: Caprecom EPS/otros.

Asunto: Fallo 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal presupuesto y medios para realizar las valoraciones requeridas por el interno. Solicitó desvincular al EPAMS DORADA de la acción de tutela.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Para sustentar su decisión, el juez de primera instancia hizo un recuento jurisprudencial sobre el derecho a la salud de las personas que se encuentran internas en las penitenciarias.

Al hallar el a quo, que la orden del galeno de remitir al interno Ferney Martínez a urología, no ha sido cumplida por las entidades que deben coordinar y autorizar la valoración, estimó que la prestación del servicio que requiere el actor es urgente, toda vez que la suspensión en el tiempo de la atención a la patología que padece el actor, vulnera su derecho fundamental a la salud. Emitida la anterior consideración, procedió a conceder el amparo del derecho a la salud del interno Ferney Martínez y ordenó a la EPS Caprecom que junto con la dirección del EPAMS La Dorada, coordinaran, autorizaran y programaran, la cita médica en 6 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00011-01

Accionante: Ferney Martínez Arciniegas.

Accionado: Caprecom EPS/otros.

Asunto: Fallo 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal comento en un término de 48 horas posteriores a la emisión del fallo. No desvinculó a la UT UBA ni a la USPEC ni a la Aseguradora

QBEC, considerando que si podían concurrir a la atención del actor en lo que tiene que ver con la asignación de los recursos económicos.

IV. LA IMPUGNACIÓN El jefe de la Oficina Asesora Jurídica encargada de la USPEC, manifestó que el a quo no debió vincular al trámite procesal a la entidad que representa, pues únicamente debió extender la obligación en comento a las instituciones responsables de prestar el servicio de salud al accionante y no a la presente, toda vez, que no es de su competencia ni hace parte de sus funciones la orden impartida en primera instancia.

Por lo anterior solicitó se desvincule al USPEC del trámite constitucional. 7 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00011-01

Accionante: Ferney Martínez Arciniegas.

Accionado: Caprecom EPS/otros.

Asunto: Fallo 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El Director Regional de Caprecom Territorial Caldas adujo, que la entidad ha cumplido con todos los requerimientos médicos del accionante, no obstante, existen procedimientos y servicios que precisan de la formulación oportuna del profesional idóneo en el área de la salud. Expuso que de la revisión de la acción de tutela y del plan de manejo establecido por el médico tratante del interno, no existe en la historia del paciente ninguna remisión a la especialidad de urología para que Caprecom pueda darle trámite a la autorización del servicio. Dados los anteriores argumentos, pretendió se declarara improcedente la tutela y se archivara las diligencias y sanciones contra dicha entidad.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la demanda de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

8 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00011-01

Accionante: Ferney Martínez Arciniegas.

Accionado: Caprecom EPS/otros.

Asunto: Fallo 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Problema Jurídico

2. Con base en la decisión de primera instancia, y especialmente con fundamento en lo planteado en el escrito de impugnación de la Unidad Administrativa de Servicios Penitenciarios y Carcelarios y el Director Regional de Caprecom Regional Caldas, corresponde a esta Sala determinar si estas entidades tienen alguna responsabilidad en el presente proceso o si por el contrario se deben desvincular del mismo.

En aras de garantizar el respeto por los derechos fundamentales, y tener total claridad sobre la decisión que se va a tomar se abordaran los siguientes temas: (i) Derechos fundamentales de los internos - limitaciones y amparo (ii) Régimen de salud de los internos y funciones que ha de cumplir la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (iii) Caso concreto. Derechos fundamentales de los internos - limitaciones y amparo

3. La población reclusa, al estar sometida a un régimen jurídico especial se encuentra sujeta a la potestad del Estado de limitar y

9 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00011-01

Accionante: Ferney Martínez Arciniegas.

Accionado: Caprecom EPS/otros.

Asunto: Fallo 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal suspender algunos de sus derechos fundamentales, así mismo existen ciertas prerrogativas constitucionales que bajo ninguna circunstancia, pueden ser restringidas a los ciudadanos aunque estos se encuentren recluidos en un centro carcelario. La limitación de garantías constitucionales tiene el fin de garantizar la efectividad del tratamiento penitenciario que se manifiesta en inculcar en los internos la vocación de estudio, trabajo, enseñanza, disciplina, dedicación, sana convivencia, orden, con el único fin de obtener la resocialización del contraventor de la Ley penal y la cabal reinserción de aquél a la sociedad.

4. Corolario de lo anterior la restricción de los derechos fundamentales no debe ser arbitraria y ha de basarse en criterios de necesidad y proporcionalidad, es por esto que la H. Corte Constitucional ha determinado una clasificación de los derechos fundamentales en tres grupos: “(i) los derechos intocables, aquellos que son inherentes a la naturaleza humana y no pueden suspenderse ni limitarse por el hecho de que su titular se encuentre recluido.

En este grupo se encuentran los derechos a la vida, la dignidad humana, la integridad personal, la igualdad, libertad religiosa, debido proceso y petición, (ii) los derechos suspendidos, son consecuencia lógica y directa de la pena impuesta, tales como: la libertad personal, la libre locomoción entre otros, (iii) los derechos restringidos, son el resultado de la relación de sujeción del interno para con el Estado, dentro de éstos encontramos los

derechos al trabajo, a la educación, a la intimidad personal y familiar, de reunión, de 10 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00011-01

Accionante: Ferney Martínez Arciniegas.

Accionado: Caprecom EPS/otros.

Asunto: Fallo 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal asociación, libre desarrollo de la personalidad, libertad de expresión.”1 Negrillas fuera del texto.

5. En este contexto el derecho a la vida, la dignidad humana y a la integridad personal, se encuentran en la primera categoría de los denominados derechos intocables, es decir que son de tal inherencia en la persona, que la limitación de los mismos comportaría una vulneración desproporcionada e innecesaria, sobre todo si se tiene en cuenta las condiciones de vulnerabilidad manifiesta de los internos, que al estar privados de su libertad no consiguen hacerse cargo de sí mismos.

Es claro que para el presente caso hay una restricción al derecho que reclama el accionante, siendo en este sentido el derecho a la salud que conlleva a vivir la vida en condiciones dignas, prerrogativa que se encuentra en inminente peligro y que, por tal razón, bajo ninguna circunstancia puede ser limitada como consecuencia de la reclusión. Régimen de salud de los internos y funciones que ha de cumplir la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios 1 Corte Constitucional Sentencia T-896A de 2 de noviembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 11 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00011-01

Accionante: Ferney Martínez Arciniegas.

Accionado: Caprecom EPS/otros.

Asunto: Fallo 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

6. El decreto No. 2496 de 2012 expedido el seis 6 de diciembre de dicha anualidad, por el Gobierno Nacional, regula la operación del aseguramiento en salud de la población reclusa, indicando que la afiliación al sistema de seguridad social en salud, ha de ser un trabajo mancomunado de las diferentes entidades involucradas, y asignándoles diferentes labores a cada una así:

(i) El Ministerio de Salud y Protección Social debe asignar el valor a la Unidad de Pago por CapitaciónUPC de los reclusos (ii) el INPEC elaborará el listado censal de la población que permitan la inclusión de la información en la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA (iii) la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios determinará que EPS pública o privada, tanto del régimen subsidiado como del régimen contributivo, autorizada para operar el régimen subsidiado, será la encargada de la afiliación de los usuarios (iv) la EPS escogida garantizará la efectiva y oportuna prestación del servicio de salud.

7. En la actualidad los servicios médicos para los internos son prestados por la EPS-S CAPRECOM, a través de una relación contractual con el INPEC, toda vez que el contrato que en principio solo estaba vigente hasta diciembre del año dos mil doce (2012), se ha ido prorrogando en el tiempo.

12 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00011-01

Accionante: Ferney Martínez Arciniegas.

Accionado: Caprecom EPS/otros.

Asunto: Fallo 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

8. Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia en sentencia T66469, del 07 de mayo de 2013 M.P Javier Zapata Ortiz, indicó: “Debe recordar la Sala que es claro el Código Penitenciario y Carcelario –Ley 65 de 1993-, al establecer que el servicio de salud para la población reclusa del país puede ser prestado a través del personal de planta o mediante contratos que se suscriban con entidades públicas o privadas.

Y mediante el Decreto 4150 de 2011, se creó la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, como una unidad administrativa especial que tiene como objetivo “gestionar y operar el suministro de bienes y la prestación de los servicios, la infraestructura y brindar el apoyo logístico y administrativo requeridos para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC”.2 (Negrilla fuera del texto original). De ahí que en cumplimiento del Decreto 4150 de 2011, mediante el cual se dispuso la escisión del INPEC, el 3 de julio de 2012 se celebró Consejo Directivo Extraordinario del INPEC para tratar la emergencia penitenciaria y carcelaria, efecto para el cual se acordó que la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios contratara con CAPRECOM la prestación del servicio de salud intramural, a partir del 16 de julio de 2012. Si bien es cierto reclama la representante de la Unidad de Servicios Penitenciarios y

Carcelarios no tener responsabilidad en la orden de amparo emitida por el Tribunal, para la Sala es claro que esa entidad tiene como misión el “Prestar el apoyo necesario para el funcionamiento del sistema carcelario y penitenciario, garantizando los servicios requeridos por el INPEC en materia administrativa, presupuestal, contractual, logística y de infraestructura, con el fin de generar eficacia, eficiencia y transparencia en la gestión de los recursos y contribuir así a que dicha institución se focalice en su función misional, es decir, la custodia, vigilancia, atención y tratamiento integral a las personas privadas de la libertad”3. (Resaltado de la Sala). La Unidad, como claramente lo indica en su objetivo misional, debe velar porque el INPEC se focalice en su función de tratamiento integral de la población penitenciaria, y para ello es necesaria la infraestructura y logística 2 Artículo 4º del decreto 4150 de 2011. 3 Fuente: http://www.spc.gov.co/quienes-somos/mision-vision.html, página web oficial de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios. 13 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00011-01

Accionante: Ferney Martínez Arciniegas.

Accionado: Caprecom EPS/otros.

Asunto: Fallo 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que permitan brindar una debida atención en salud, no solo al accionante sino a la integridad de reclusos del centro carcelario, por lo tanto deben esas instituciones trabajar armónicamente y no endilgando responsabilidades una a la otra, pues los dos organismos tienen, dentro del ámbito de sus

competencias, que velar por una atención integral a los detenidos en establecimientos carcelarios.(Subrayado y negrilla fuera de texto)

9. Se tiene entonces que es el INPEC es la entidad facultada para vigilar que los servicios de salud de los internos que están en las instalaciones de la EPAMS de la Dorada, se presten cabalmente, máxime cuando el derecho reclamado es de los que no se encuentran restringidos.

10. Así mismo, la Unidad de Servicios Penitenciarios -ha establecido la Corte Suprema de Justiciadebido a sus facultades de apoyo logístico y focalización del tratamiento integral de los detenidos en establecimientos penitenciarios deberá junto al INPEC trabajar armónicamente para velar por la efectividad en la prestación de servicios de salud, aunque directamente no le esté atribuida dicha función.

Caso Concreto 14 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00011-01

Accionante: Ferney Martínez Arciniegas.

Accionado: Caprecom EPS/otros.

Asunto: Fallo 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

11. Atendiendo a que en el recurso de alzada interpuesto por el director territorial de Caprecom E.P.S, éste alegó la inexistencia de la remisión de medicina general a la especialidad de urología, razón por la cual no había lugar a imputarle responsabilidad a esta entidad, esta Corporación tomo las medidas pertinentes para solucionar la duda en cuestión.

12. Además de lo anterior, durante el estudio del expediente esta Colegiatura halló que no obraban copias legibles de la historia clínica del interno, ni de los procedimientos que se encontraban

pendientes de realizar. Por lo tanto, y atendiendo a que la información sobre la remisión a urología del paciente extrañada, era de cardinal importancia para la solución del asunto examinado y del recurso interpuesto, la Sala requirió al médico tratante del señor Martínez para que enviara toda la información clínica del paciente que tuviese a su disposición.

13. De esta manera el día seis (06) de marzo de esta calenda, el Dr. Javier Esneider Murillo allegó toda la historia clínica del paciente, de los documentos allí contenidos, y se pudo verificar

15 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00011-01

Accionante: Ferney Martínez Arciniegas.

Accionado: Caprecom EPS/otros.

Asunto: Fallo 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal claramente que el señor Ferney Martínez si fue remitido a la especialidad de Urología el día trece (13) de octubre de 2014.

14. Es pues, evidente, la vulneración de derechos fundamentales del accionante, ya que han transcurrido casi 4 meses de haberse prescrito la atención en urología y al día de hoy no ha sido valorado por la especialidad prescrita por el médico general.

El hecho de seguir esperando que las entidades responsables realicen los trámites a que están obligadas, pondría en riesgo de irrogarle un grave perjuicio a sus derechos al mínimo vital en conexidad con la vida en condiciones dignas y a la salud.

15. De igual manera hay una responsabilidad compartida en esta vulneración de derechos fundamentales ya que son varias las

entidades encargadas de garantizar las prerrogativas constitucionales que permanecen incólumes en la población carcelaria.

16. En lo relacionado con la obligación que tiene la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios en este proceso para el cumplimiento de la sentencia, queda claro que no se debe

16 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00011-01

Accionante: Ferney Martínez Arciniegas.

Accionado: Caprecom EPS/otros.

Asunto: Fallo 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal desvincular del trámite tutelar ya que tiene responsabilidad de acuerdo con sus competencias en la prestación del servicio de salud a los internos que están a cargo del INPEC. Así lo establece el numeral segundo del Decreto 4150 de 2011: La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC, cumplirá las siguientes funciones: (…)

2. Desarrollar e implementar planes, programas y proyectos en materia logística y administrativa para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios que debe brindar la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC al Instituto Nacional Penitenciario y

Carcelario – INPEC.

17. Por lo tanto corresponde al EPAMS La Dorada, la EPS Caprecom, al INPEC y a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, surtir los trámites necesarios para la atención médica del accionante.

18. Por último se precisa que no es procedente ordenar la desvinculación de Aseguradora QBE ni a la Unidad básica de atención UTB UBA, porque en caso de requerirse, deberá emitir

órdenes o pagos que deban realizarse para la atención oportuna del interno. 17 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00011-01

Accionante: Ferney Martínez Arciniegas.

Accionado: Caprecom EPS/otros.

Asunto: Fallo 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: (i) CONFIRMA íntegramente el fallo de primera instancia, que tuteló el derecho a la salud del señor FERNEY MARTINEZ ARCINIEGAS en el sentido de ordenar a que la E.P.S Caprecom de manera conjunta con la USPEC y la Dirección del EPAMS la Dorada coordinen autoricen y programen la cita médica con el urólogo a favor del accionante, dentro del término de 48 horas contadas a partir del momento de la notificación del presente fallo. Se dispone el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. Así mismo, se les advertirá a las entidades el NO incurrir en nuevas acciones u omisiones que pongan en riesgo la salud o integridad física del peticionario, o de cualquier otro interno de la EPAMS de la Dorada. 18 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00011-01

Accionante: Ferney Martínez Arciniegas.

Accionado: Caprecom EPS/otros.

Asunto: Fallo 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

YOLANDA LAVERDE JARAMILLO

Secretaria 19