TSDJ Manizales - SP2015-00111-01-J

Tutela 2ª. Instancia No.2015-00111-01

Accionante: Jhon Jairo Fandiño Salinas

Accionado: Nueva EPS Asunto: Fallo 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 338 Manizales, Caldas, quince (15) de octubre de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Procede la a Sala a resolver la IMPUGNACIÓN interpuesta por el señor JHON JAIRO FANDIÑO SALINAS, contra la sentencia del once (11) de septiembre de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales

(C), por medio de la cual se negó la acción de tutela interpuesta por el accionante.

II. ANTECEDENTES Manifestó el señor FANDIÑO que cuenta con 48 años de edad, y está afiliado a la NUEVA EPS a través del régimen

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contributivo en salud en calidad de beneficiario, y que actualmente padece diversos problemas dentales. Informó que a raíz de dichas molestias, el día 8 de julio de 2015 le fue emitido por parte del odontólogo Juan Camilo Quiceno -profesional adscrito a la EPS en comento-, le diagnosticó

“PULPITIS IRREVERSIBLE DEL 36”, para lo cual le realizó procedimiento denominado, PULPITOMANÍA y además lo remitió a consulta especializada por endodoncia. Señaló que en la atención recibida por el médico endodoncista, se le informó de un mal pronóstico endodontico y restaurativo; adicional a esto, le manifestó las posibilidades de tratamiento alternativo para el caso, como la prótesis parcial removible, la prótesis parcial fija y /o un implante dental. El señor Fandiño Salinas señala, que además de las consecuencias descritas anteriormente le diagnosticaron “otras afecciones especificadas de los dientes y de sus estructuras de sostén”, -que dice fueron producto del mal procedimiento hecho por el odontólogo Juan Camilo Quiceno -. Indicó que en dicha cita el especialista diligenció formulario de solicitud individual de medicamentos procedimientos fuera del POS, deprecando allí el IMPLANTE DENTAL ALOPLASTICO (OSEOINTEGRACIÓN) SOD. No obstante, el servicio le fue negado por parte de la EPS, aduciendo que no había constancia 2 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00111-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en la historia clínica de que existiera un riesgo inminente para la vida del paciente y que el insumo prescrito no hacia parte del POS. Solicitó la protección de sus derechos fundamentales, considerando su inestable situación económica, además de que

los requerimiento médicos que le ha negado hasta la fecha son consecuencia de la patología que sobrelleva producto del mal procedimiento odontológico que realizo la propia EPS, tal y como se evidencia en el diagnostico médico proferido por el endodoncista en consulta del 30 de julio de los corrientes. En virtud de lo expuesto, deprecó sean tutelados sus derechos fundamentales a la vida, la seguridad social, la salud y a la vida en condiciones dignas y justas. En consecuencia solicitó que se ordene a la NUEVA EPS que autorice y suministre de manera inmediata el IMPLANTE DENTAL ALOPLASTICO (OSEOINTEGRACION) SOD, y aunando a ello se le conceda el tratamiento integral en cubrimiento de la patología que padece y

de las OTRAS AFECCIONES ESPECIFICADAS DE LOS

DIENTES.

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS La Nueva EPS manifestó, que la entidad ha asumido todos los servicios solicitados por el afiliado, y ha autorizado todos aquellos servicios que se encuentren incluidos en el POS, que se

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal han generado médicos y especialistas que se encuentren adscritos a la red de prestaciones de Nueva EPS. En relación con el servicio solicitado, indicó que se encuentra por fuera del Plan Obligatorio de Salud, y para el estudio de su posible aprobación por parte de la EPS, se requiere presentar la

solicitud ante el Comité Técnico Científico y hasta la fecha no se ha radicado la solicitud del servicio NO POS. Solicitó no conceder la acción de tutela en contra de esta entidad y en el evento de que no se tenga en cuenta esta petición y se ordena el suministro de lo pretendido por la parte accionante, solicitó se sirva expresamente en la parte resolutiva de la providencia facultar a nueva EPS para que repita contra el

FOSYGA.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El juez de instancia fundamentó su providencia en pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el mecanismo constitucional de la acción de tutela, la prestación del servicio de salud, las exclusiones del plan obligatorio de salud y el principio de solidaridad en materia de prestación de servicios de salud.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sobre el implante que requiere el actor aseveró estar de acuerdo con la EPS en el sentido de la exclusión del procedimiento del POS, y dijo que de las pruebas obrantes en el dossier se podía colegir, que la ausencia del molar 36 no pone en riesgo la vida e integridad del señor Fandiño. Que también se puede evidenciar en la historia clínica, que el médico endodoncista le formuló varias opciones de tratamiento, eligiendo el accionante el implante dental, sin embargo, existen opciones alternativas para el señor Fandiño que pueden resultar más favorables, y que podrían ser costeadas por su familia en

virtud del principio de Solidaridad que rige la prestación de los servicios de salud. Por los motivos anteriormente expuestos, el A quo decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados por el accionante.

V. IMPUGNACIÓN El Accionante en uso de su derecho de contradicción, impugnó la decisión de primera instancia exponiendo los

siguientes argumentos: 5 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00111-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal - se pronunció sobre todas la alternativas propuestas por el médico endodoncista, aludiendo que todas se encuentran excluidas del pos. - Aseveró que la perdida dental del 36, fue consecuencia exclusiva de una mala práctica odontológica, realizada por el galeno Juan Camilo Quiceno, toda vez que a raíz de la pulpitis irreversible que padecía el acciónate, le realizó un mal procedimiento que le generó la perdida de la pieza dental. En ese sentido manifestó, que no es justificable que deba estar padeciendo el cuadro atrás mencionado además de fuertes dolores y molestias, por errores en la ejecución del procedimiento dental a cargo de la EPS. Reiteró, que no se encuentra en condiciones económicas aptas para costear el tratamiento recomendado. Y por último, en referencia al citado principio de solidaridad expuesto por el a quo para fundar su fallo, insiste que es imposible atender el mismo, pues el único recurso que devenga su familia es el sueldo de su esposa que asciende a un s.m.l.m.v, con el cual se

sostienen no solo ellos dos sino también su hija, encontrándose en riesgo su derecho fundamental al mínimo vital. 6 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00111-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En ese orden de ideas solicitó, revocar la sentencia de tutela de primera instancia y en su lugar se ordene a la nueva EPS autorice y suministre el servicio de salud denominado “implante dental alopático (oseointegración) y el tratamiento integral en lo referente a la aludida patología.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jurídico

2. De conformidad con lo esgrimido en la impugnación, y atendiendo las necesidades de amparo real de derechos fundamentales que precisa el asunto concreto, la Sala conceptuará sobre (i) Los Presupuestos jurisprudenciales para acceder a

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tratamientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, (ii) Derecho a la salud oral y finalmente, (iii) El caso en concreto. Presupuestos jurisprudenciales para acceder a tratamientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud.

3. En punto a éste tema, se torna imperioso precisar que la Norma Superior en sus Artículos 48 y 49 reza: “Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.

Artículo 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones

señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.” (Resaltado y subrayado por fuera del texto original)

4. La Ley 100 de 1993, se refirió a la prestación del servicio

de salud así: 8 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00111-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “La prestación del servicio de salud debe realizarse conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. El carácter de universalidad, señala que el derecho a la salud es accesible a todas las personas sin ningún tipo de distinción y el carácter de eficacia implica que la prestación del servicio de salud debe hacerse de acuerdo a un manejo adecuado de recursos.”(Resaltado y subrayado por fuera del texto original)

5. En la misma línea jurisprudencial la Corte, por medio de sentencia T-563 del 2013, se pronunció sobre la materialización de la vulneración del Derecho a la Salud: “…Se vulnera el derecho a la salud cuando (i) se niega el suministro de un medicamento, tratamiento o procedimiento, prescrito por el médico tratante que se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud. Se viola el contenido mínimo del derecho cuando (ii) no se suministra oportunamente un servicio médico, (iii) se niega

sin justificación del ente competente –Comité Técnico Científicola entrega de un servicio excluido del POS que el paciente requiera con necesidad para satisfacer su vida en condiciones de dignidad; o (iv) cuando se demora su entrega poniendo barreras de orden administrativo o burocrático al paciente. Por otro lado, ha establecido la jurisprudencia constitucional que las prestaciones en salud que han sido ordenadas por un médico tratante, entre las cuales se encuentra el diagnóstico, los tratamientos y exámenes, adquieren un carácter fundamental respecto del paciente, al estar basadas y determinadas a partir del criterio científico y objetivo del profesional, para resguardar el derecho a la salud, pues es el profesional de la medicina el competente para indicar el tratamiento necesario para proteger o recuperar la salud del paciente.” (Resaltado y subrayado por fuera del texto original)

6. La sentencia T-523 de 2011, estableció las reglas para la inaplicación de las disposiciones del POS: “(i) que el tratamiento o procedimiento sea prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS, ii) que no exista medicamento, procedimiento o tratamiento análogo incluido en el POS, que pueda suplir el requerido, iii) que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar los costos del tratamiento, medicamento o procedimiento prescrito, iv) la ausencia de dichos medicamentos

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pone en riesgo la vida digna e integridad del paciente. (Resaltado y subrayado por

fuera del texto original) Derecho a la Salud Oral

7. El acuerdo 029 de 2011, en su artículo 130, establece las exclusiones de cobertura del plan obligatorio de salud: “Artículo 130: EXCLUSIONES ESPECIFICAS: 14. Tratamientos de periodoncia, ortodoncia, implantología, dispositivos protésicos en cavidad oral y blanqueamiento dental en la atención odontológica, diferentes a los descritos en el presente acto administrativo.” (Resaltado y subrayado por fuera del texto original)

8. La Sentencia T563 de 2013, se pronunció en lo referente a la salud oral así: “Con respecto a tratamientos, cirugías, correcciones y rehabilitación de la salud oral esta Corporación ha sostenido que en ciertos eventos, aun cuando se encuentran excluidos del POS, pueden ser amparados mediante la acción de tutela, cuando se encuentren encaminados a recuperar el estado de salud oral del paciente y le permitan restablecer la vida digna y la integridad física, es decir, siempre y cuando cumplan con los presupuestos establecidos para inaplicar las disposiciones del Plan Obligatorio de Salud.” (Resaltado y subrayado por fuera del texto original)

9. En la misma línea jurisprudencial la Corte Constitucional en Sentencia T-1276 de 2001, se refirió a un asunto que guarda estrecha similitud con el presente: “En relación con el asunto sub exámine observa la Sala, que si bien la vida misma del demandante no está en juego, su salud e integridad personal eventualmente pueden resultar afectadas, por la ausencia de las piezas dentales

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de su maxilar inferior sin que pueda predicarse un carácter simplemente estético de tal reclamación, pues se evidencia que la carencia de los mismos, compromete aspectos funcionales de su aparato masticatorio y que además el suministro de la prótesis maxilar fue recomendado por especialistas adscritos a la entidad accionada.” (Resaltado y subrayado por fuera del texto original) El Caso en Concreto.

10. El señor Jhon Jairo Fandiño Salinas, en su calidad de beneficiario afiliado a la NUEVA E.P.S., padece actualmente tal y como lo refiere en el escrito tutelar “otras afectaciones especificadas de los dientes y de sus estructuras de sostén”; corolario a lo anterior, el profesional en endodoncia Dr. Carlos H.

Castaño Giraldo, le explicó al paciente las posibilidades de tratamiento, entre las cuales están “prótesis parcial removible, prótesis parcial fija y/o un implante dental”. Posterior a las especificaciones del médico tratante, el paciente se decide por el “Implante dental aloplastico (oseointegración) SOD”, para lo cual el galeno diligenció el respectivo formulario de solicitud individual de medicamentos, procedimientos y otros servicios fuera del POS. No obstante a lo anterior, la NUEVA EPS, negó el servicio médico al señor Jhon Jairo Fandiño Salinas, argumentando que él mismo, se encontraba excluido del plan Obligatorio de Salud y que para el estudio de su posible aprobación por parte de la EPS, se

requiere presentar la solicitud ante el Comité Técnico Científico y hasta la fecha no se ha radicado la solicitud del servicio NO POS. 11 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00111-01

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11. La Sala constató que, pese a la aseveración citada con antelación realizada por la EPS, el galeno sí elaboró la solicitud individual de medicamentos, procedimientos y otros servicios por fuera del POS1, el día 30 de julio del año 2015, por lo tanto tal, no éste un argumento de peso para negar la ejecución del tratamiento deprecado por el accionante.

12. En lo referente a las reglas para la inaplicación de las exclusiones del POS, se tiene para el caso concreto:

(i) Que el tratamiento o procedimiento fue prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS, tal y como se evidenció en el dossier. En efecto, el tratamiento requerido por el accionante fue prescrito por el galeno Dr. Carlos H. Castaño Giraldo, adscrito a la

NUEVA EPS.2

(ii) Que no exista medicamento, procedimiento o tratamiento análogo incluido en el POS, que pueda suplir el requerido. Es preciso aclarar, que el médico tratante del señor Fandiño Salinas, le proporcionó diferentes soluciones respecto a la patología que lo aqueja, entre las cuales encontramos “prótesis parcial removible, prótesis parcial fija y/o un implante dental”, pese a lo anterior, las demás soluciones proporcionadas por el galeno también se

encuentran excluidas del POS, como se evidencia en el artículo 130, numeral 14 del Acuerdo 029 de 2011. 1 Folio 8. 2 Folio 6 y 7. 12 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00111-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (iii) Que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar los costos del tratamiento, medicamento o procedimiento prescrito. El Despacho en razón a esclarecer éste punto, requirió a Aquaterra Ingenieros Consultores S.A., lugar en donde labora la esposa del actor, para que especificaran e informaran los ingresos mensuales en razón al trabajo desempeñado por la señora Rosa Noreña, para lo cual manifestaron que la ya antes mencionada recibía un millón ciento cincuenta y cinco mil pesos (1.155.000) mensuales. Corolario de lo anterior, teniendo en cuenta que el accionante es beneficiario de su señora esposa, tienen una hija menor de edad, y que evidentemente el ingreso mensual del salario de la señora Noreña Muñoz, es el sustento de ésta familia, es indudable que no cuentan con los recursos económicos suficientes para asumir los gastos del servicio médico requerido por el señor Fandiño Salinas. Sin embargo, es de cardinal importancia para la Sala, hacer énfasis en que la falta de capacidad económica debe ser desvirtuada por la parte demandada, situación que no aconteció en el caso objeto de controversia, por lo tanto es claro entonces, que

la NUEVA EPS, es la entidad a quien corresponde probar que el accionante cuenta con los recursos necesarios para sufragar los gastos de los servicios médicos requeridos. 13 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00111-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (iv) La ausencia de dichos medicamentos pone en riesgo la vida digna e integridad del paciente. Para éste punto la Sala se fundamentó en la Sentencia de la Corte T563 de 2013, en donde se resolvió un caso sino es igual por lo menos es similar al acontecimiento que nos ocupa, en esta ocasión la corte respecto a éste tema realizó un cuestionario al médico tratante en donde manifestó que, “el procedimiento solicitado de prótesis parcial removible inferior (..) (es) un procedimiento de rehabilitación dental y que éste no es cosmético o estético, sino funcional encaminado a restablecer la función masticatoria y oclusal. Si el procedimiento no se realiza la calidad de vida va sufriendo paulatinamente un deterioro”

13. Con fundamento en lo anterior, es manifiesto que pese a que la patología referida en el caso Sub examine, es diferente al referenciado en la sentencia de la Corte, si cuentan con estrechas similitudes y por lo tanto se colige que el tratamiento requerido por el actor para tratar su patología, pasa entonces de ser un tratamiento estético, a tener una práctica funcional, y en consecuencia su ausencia menoscabaría la integridad del mismo.

14. En lo referente al tratamiento integral solicitado por el

accionante, esta Sala concederá él mismo, en lo que concierne específicamente al “implante dental aloplastico (oseointegración) SOD, en el diente 36”, es decir, en el procedimiento requerido y en su cuidado postquirúrgico. 14 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00111-01

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17. La Sala concluye que en el sub judice, se cumplen los presupuestos jurisprudenciales para inaplicar las exclusiones del POS, y en consecuencia ordenará a la NUEVA EPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del momento en que reciba la notificación de este fallo, proceda a realizar todos los trámites administrativos, presupuestales, científicos y logísticos, con el fin de que le sea autorizado y realizado el procedimiento de “implante dental aloplastico

(oseointegración) SOD” al señor Jhon Jairo Fandiño Salinas.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley decide (i) REVOCAR la sentencia del once (11) de septiembre 2015, adoptada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, el cual negó la tutela impetrada por el señor JHON JAIRO FANDIÑO

SALINAS, (ii) AMPARAR el derecho fundamental a la Salud y en consecuencia (iii) ORDENA a la NUEVA EPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del momento en que reciba la notificación de este fallo, proceda a realizar todos los trámites administrativos, presupuestales, científicos y logísticos, con el fin de que le sea autorizado y realizado el procedimiento de “implante dental aloplastico (oseointegración) SOD” al accionante. 15 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00111-01

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Daniel Ortega Jiménez Secretario 16