TSDJ Manizales - SP2015 00113 01SA

Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00113 01

Accionante: Sandra Patricia Marulanda Gutiérrez

Afectada: María Doris Gutiérrez Accionado: Fondo Pasivo Social Ferrocarriles Nac. de Colombia y EMCOSALUD Asunto: Fallo 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No.221 Manizales, Caldas, ocho (08) de julio de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la señora SSAANNDDRRAA PPAATTRRIICCIIAA MMAARRUULLAANNDDAA GGUUTTIIÉÉRRRREEZZ, agente oficiosa de su madre MARÍA DORIS GUTIÉRREZ, contra la sentencia del veintiséis (26) de mayo de dos mil quince (2015), mediante la cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas de La Dorada (C), amparó los derechos fundamentales invocados por la actora.

II. ANTECEDENTES Se indicó en el escrito de tutela, que María Doris Gutiérrez tiene 67 años de edad, se encuentra afiliada al Fondo del Pasivo

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Accionante: Sandra Patricia Marulanda Gutiérrez

Afectada: María Doris Gutiérrez

Accionado: Fondo Pasivo Social Ferrocarriles Nac. de Colombia y EMCOSALUD

Asunto: Fallo 2ª instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia y actualmente padece diabetes tipo III y presenta pie diabético warner III; a causa de esto se encuentra en estado de invalidez. El veintisiete (27) de enero del dos mil quince (2015), la señora Sandra Patricia Marulanda Gutiérrez, presentó petición ante el Fondo Pasivo Social Ferrocarriles, con el objetivo de poner en conocimiento la falta de medicamentos de la afectada, los que fueron ordenados por el médico del hospital San Felix, lo cual es indispensable para el manejo de su enfermedad. Así mismo, solicitó agilizar las citas médicas requeridas y el rembolso de dinero gastado en medicamentos, tirillas, cremas, pañales y otros. Con base en lo anterior, la accionante solicitó ordenar al Representante Legal del Fondo Pasivo Social Ferrocarriles, respuesta a lo solicitado en el derecho de petición.

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS

1. La Sociedad Clínica EMCOSALUD por intermedio de su Representante Legal, manifiesta que una vez recibido el escrito de Tutela, procedió a generar los servicios requeridos por la accionante, inicialmente en el lugar de residencia de la misma; no

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Sala Penal obstante en La Dorada, Caldas, no hay presencia de cirujano vascular, y en la ciudad de Ibagué, no hay suficiente disponibilidad como para agendar la cita con la urgencia y la complejidad que se requiere, por lo cual se decidió trasladarla a la ciudad de Bogotá, más exactamente a la Fundación Hospital San Carlos.

2. Así las cosas fue autorizada cita el día viernes veintidós (22) de mayo del presente año, a las once y treinta de la mañana (11:30 A.M.), con el Dr. Juan Manuel Aguilar; el traslado de la paciente se realizaría en ambulancia.

3. El subdirector de prestaciones social del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles, explicó que el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, no tiene competencia para conocer de la presente acción de tutela, toda vez, que esta entidad es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al ministerio de la protección social, por tal motivo son los Tribunales Superiores de Distritos Judiciales, Administrativos y Consejos Seccionales de la Judicatura los que deben conocer de la acción.

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V. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El juez de primera instancia manifestó inicialmente, que declara improcedente la petición de declaratoria de nulidad solicitada por la entidad accionada, quien alegó que los Tribunales Superiores del Distrito Judicial, Administrativos y Consejos Seccionales de la Judicatura, serían los competentes para conocer del presente trámite judicial. Lo anterior se fundamenta en el Decreto 489 de 1998 en el artículo 38, numeral 2, literal A, al tratarse del sector descentralizado, en este caso los establecimientos públicos, por consiguiente el Despacho encontró que el Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia encuadra dentro de tal categoría y no como equivocadamente lo manifestó la entidad accionada, “una autoridad pública del orden nacional.” Resaltó la carencia actual del objeto, en relación a la consulta por “Cirugía Vascular” y el lavado y desbridamiento, practicados a la señora María Doris Gutiérrez, constituyéndose un hecho superado solo con respecto a estos dos servicios médicos; no obstante la actora alega que aún falta el suministro de tirillas para glucómetro 4 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00113 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ordenadas a su madre para el tratamiento de la patología que padece “Diabetes Mellitus tipo III” En este orden de ideas, el Juzgado Primero de Ejecución de

Penas Y Medidas de Seguridad de La Dorada, decidió tutelar el Derecho a la Salud de la accionante y ordenó al Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia y a la Sociedad Clínica EMCOSALUD, que suministre las “Tirillas para Glucómetro” en las cantidades y calidades que sugiera el Galeno tratante; así mismo, ordenó a las mismas garantizar el tratamiento integral adecuado para atender la patología de la agenciada.

VI. LA IMPUGNACIÓN

El señor ABEL FERNELY SEPULVEDA RAMOS, Representante Legal de la SOCIEDAD CLÍNICA EMCOSALUD, interpuso recurso de apelación contra el fallo de la referencia. Indicó que la entidad que representa, se rige por lo estipulado en el contrato para la prestación de los servicios de salud al Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia, reiteró que a la accionante no se le han negado los servicios de salud 5 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00113 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal requeridos, por lo cual no es procedente el amparo de un tratamiento integral, por cuanto es incierto y aún no determinado. También concluyó que su inconformidad radica en que no se le concedió el recobro ante el Fondo Pasivo Ferrocarriles Nacionales de Colombia, siendo esta la entidad encargada.

Así pues, la entidad accionada pretende que se revoque el fallo de Tutela de fecha del veintiséis (26) de mayo de dos mil quince (2015)

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jurídico

2. Con base en la decisión de primera instancia, y con fundamento en lo planteado en el escrito de impugnación, la Sala conceptuará sobre (i) la agencia oficiosa; (ii) el tratamiento integral

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal concedido y determinara, además, (iii) si es procedente conceder la facultad de recobro a través de la acción de Tutela La legitimidad de la agente oficiosa en el sub judice

3. La actuación ha demostrado que la señora MARÍA DORIS GUTIÉRREZ, sufre serios quebrantos de salud, según se ha descripto supra, lo que dificulta en extremo que pueda ella acudir directamente –por sus medios—ante las autoridades judiciales, en demanda de la protección constitucional de sus derechos. Por ende, en los términos del D. 2591 de 1991, es dable admitir el

agenciamiento de derechos ajenos, por parte de su hija, Sandra Patricia Marulanda Gutiérrez. Del Tratamiento Integral

4. La orden de un tratamiento integral tiene como objetivo garantizar la continuidad de un servicio, evitando así la interposición de acciones de tutela con cada servicio médico que sea prescrito por los galenos adscritos a la entidad con ocasión de una misma patología1. 1 Corte Constitucional, sentencia T 091 de 2011, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Es claro que la enfermedad que padece la señora María Doris Gutiérrez afecta de forma directa y evidente su salud, su integridad personal y su dignidad, todo lo cual se liga a otro sinnúmero de garantías para dotar al ser humano de la amalgama de derechos que lo hacen el centro del sistema jurídico.

11. Es necesario aclarar que el Tratamiento Integral, no es sólo el complemento para él óptimo control de un padecimiento, sino que además también es la compensación que se le brinda al enfermo, para que continúe con su vida en condiciones dignas.

12. Justo en esa misma línea argumentativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido este criterio: “Frente al principio de integralidad en materia de salud, la Corte Constitucional ha

estudiado el tema bajo dos perspectivas, la primera, es la relativa al concepto mismo de salud y sus dimensiones y, la segunda, hace mención a la totalidad de las prestaciones pretendidas o requeridas para el tratamiento y mejoría de las condiciones de salud y de la calidad de vida de las personas. Esta segunda perspectiva del principio de integralidad ha sido considerada de gran importancia para esta Corporación, toda vez que constituye una obligación para el Estado y para las entidades encargadas de brindar el servicio de salud, pues el mismo, debe ser prestado eficientemente y con la autorización total de los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás que el paciente requiera con ocasión del cuidado de su patología y que sean considerados como necesarios por el médico tratante. Dado lo anterior, es procedente el amparo por medio de la acción de tutela del tratamiento integral, pues con ello se garantiza la atención, en conjunto, de las prestaciones relacionadas con las patologías de los pacientes previamente determinadas por su médico tratante. 8 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00113 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sin embargo, en aquellos casos en que no se evidencie de forma clara, mediante criterio, concepto o requerimiento médico, la necesidad que tiene el paciente de que le sean autorizadas las prestaciones que conforman la atención integral, y las cuales

pretende hacer valer mediante la interposición de la acción de tutela; la protección de este derecho lleva a que el juez constitucional determine la orden en el evento de conceder el amparo, cuando se dan los siguientes presupuestos: “(i) la descripción clara de una determinada patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable”. Con todo, es preciso aclarar que esta Corporación, ha señalado que existe una serie de casos o situaciones que hace necesario brindar una atención integral al paciente, independientemente de que el conjunto de prestaciones pretendidas se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud -POS-, como cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, - menores, adultos mayores, desplazados, personas con discapacidad física, o que padezcan de enfermedades catastróficas. (Resaltado y subrayado por fuera del texto original)

14. En virtud de lo dicho, para debe el Despacho pronunciarse sobre el tema objeto de impugnación, esto es, la improcedencia de la orden de un tratamiento integral a favor de la accionada por fundamentarse en un hecho incierto y aún no determinado.

15. Recuérdese que la accionante padece diabetes tipo III y pie diabético warner III, lo cual la redujo a estado de invalidez, constituyendo lo anterior un hecho cierto y determinado, para el a quo. Ahora bien, en cuanto a la afirmación que realiza la entidad accionada, refiriéndose a que a la señora Gutiérrez no se le han

negado los servicios de salud requeridos, la Corte Constitucional en Sentencia T760 del 2008, explicó: 9 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00113 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La prestación de los servicios debe ser oportuna, eficiente y de calidad. El principio de integralidad. Cuando el servicio incluido en el POS sí ha sido reconocido por la entidad en cuestión, pero su prestación no ha sido garantizada oportunamente, generando efectos tales en la salud, como someter a una persona a intenso dolor, también se viola el derecho a la salud y debe ser objeto de tutela por parte del juez constitucional. Cuando el acceso a un servicio de salud no es prestado oportunamente a una persona, puede conllevar además de un irrespeto a la salud por cuanto se le impide acceder en el momento que correspondía a un servicio de salud para poder recuperarse, una amenaza grave a la salud por cuanto la salud puede deteriorarse considerablemente”. (…) (Resaltado y subrayado por fuera del texto original) Establecido lo anterior es claro que aunque a la señora María Doris Gutiérrez no se le ha negado el servicio de salud, si se le ha prestado de una manera inoportuna, violando el derecho Fundamental a la Salud de la accionante y sometiéndola a un estado de vulnerabilidad por cuanto su salud puede menoscabarse notablemente. Así mismo, el acuerdo 029 de 2011 de la Comisión en

Regulación de salud instituye el principio de integralidad así: ARTÍCULO 5. PRINCIPIOS GENERALES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Los principios generales del Plan Obligatorio de Salud son:

1. Integralidad. Toda tecnología en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad, incluye lo necesario para su realización de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, según lo prescrito por el profesional tratante.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Observa entonces esta Colegiatura, que fue acertada la disposición del juez de primera instancia, en cuanto ordenó garantizar el tratamiento integral de las patologías presentadas por la accionante, por cuanto padece una afección que ha deteriorado su vida en condiciones dignas y ha sido vulnerado su Derecho a la Salud por la inoportuna prestación de los servicios médicos requeridos. La Sentencia T-531 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sobre ello expuso lo siguiente: “Así, esta Corporación ha dispuesto que tratándose de: (i) sujetos de especial protección constitucional (menores, adultos mayores, desplazados(as), indígenas, reclusos(as), entre otros), y de (ii) personas que padezcan enfermedades catastróficas

(sida, cáncer, entre otras), se debe brindar atención integral en salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas de los planes obligatorios .” (Resaltado y subrayado por fuera del texto original)

14. Asimismo, la Corte Constitucional en Sentencia T760 del 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, expreso: “(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud” 2 (Resaltado y subrayado por fuera del texto original)

15. Lo que corresponde es entonces que el Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles a través de la Sociedad Clínica EMCOSALUD,

garantice el tratamiento integral a MARÍA DORIS GUTIÉRREZ, sin importar si se encuentra o no cubierto por el plan obligatorio de salud (POS). De la facultad de recobro

6. La facultad de recobro bien sea ante el Fondo de Solidaridad y Garantías –FOSYGA-, ante la respectiva entidad territorial o en este caso al Fondo Pasivo Social Ferrocarriles, es un derecho concedido a las EPS cuando éstas deban asumir servicios médicos o medicamentos que no son de su competencia, es decir los no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. Dicha facultad permite mantener un equilibrio económico dentro del Sistema

General de Seguridad Social en Salud. Respecto de la orden que imparte el juez constitucional facultando a la EPS para ejercer el recobro la Corte Constitucional ha considerado que: 2 Sentencia T-1059 de 2006 (M.P Clara Inés Vargas Hernández). Ver también: Sentencia T-062 de 2006 (M.P Clara Inés Vargas Hernández). Otras sentencias: T-730 de 2007 (M.P Marco Gerardo Monroy Cabra), T-536 de 2007 (M.P Humberto Antonio Sierra Porto), T-421 de 2007 (mph Nilson Pinilla Pinilla) 12 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00113 01

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“ ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC”3 (Resaltado y subrayado por fuera del texto original) Dicha posición fue reafirmada en el auto 067 A de 2010, proferido por el máximo Tribunal Constitucional.

7. En consecuencia, la entidad territorial o el Fosyga no podrán exigir a la Entidad Promotora de Salud la autorización expresa de recobro mediante fallo de tutela, pues se itera, dicha facultad es un derecho, y se encuentra reglamentada –según la orden impartida por la Corte Constitucionalen las resoluciones No. 3099 de 2008, adicionada por la Resolución No. 3754 de 2008 y la resolución No. 0458 de 2013.

Aunado a lo anterior, una orden de tal talante, desvirtuaría la finalidad de la acción constitucional de tutela, la cual es proteger derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos 3 Corte Constitucional, Sentencia de tutela 760 de 2008, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa. 13 Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00113 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal resulten vulnerados; pues la facultad de recobro es un asunto administrativo de contenido económico, aspecto que carece de trascendencia ius fundamental. Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión de primera instancia.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE el fallo de primera instancia. Se dispone en su oportunidad legal, el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Yolanda Laverde Jaramillo Secretaria 15