TSDJ Manizales - SP2015 00118 02 R

Incidente de desacato: 2015 00118 02

Accionante: Rosalina Acevedo Mejía

Afectado: Rubiel José Loaiza Tabares Accionado: CAPRECOM EPS Asunto: Resuelve consulta desacato

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 306 Manizales, Caldas, veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Se allega a la Sala para desatar el grado jurisdiccional de consulta, la sanción impuesta por el señor JUEZ PENAL DEL CIRCUITO DE SALAMINA (C) a Luis Miguel Arredondo Patiño como Director Territorial de la EPS Caprecom y a Luisa Fernanda Tovar Pulecio como Directora General de la entidad; por desacato al fallo de tutela del 18 de junio de dos mil quince

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (2015), por medio del cual se decretó amparo constitucional de los derechos de Rubiel José Loaiza Tabares.

II. ANTECEDENTES

1. Mediante sentencia 104 del dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015) el Juzgado Penal del Circuito de Salamina (C) –

en lo que interesa al asunto concreto-- resolvió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales, a la salud, la seguridad social y la vida con condiciones dignas del señor RUBIEL JOSÉ LOAIZA TABRES, identificado con la cédula de ciudadanía 4.557.223 de Medellín, Antioquia, quien fuera agenciado en el presente trámite de tutela por su señora esposa ROSALINA ACEVEDO MEJÍA.

SEGUNDO: NO ORDENAR la realización del examen denominado endoscopia de vías digestivas altas y manejo por gastroenterología, toda vez que ya fue realizado de manera particular por parte de la familia del paciente.

TERCERO: ORDENAR al Dr. Antonio José Jaramillo Román, Director Territorial E de CAPRECOM EPS-S, o qui9en haga sus veces, para que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta decisión, proceda a reembolsar a la accionante los valores en que debió incurrir ante el no cumplimiento de la medida provisional…”

2. El cuatro (04) de agosto de dos mil quince (2015), Rosalina Acevedo Mejía indicó al Despacho que la accionada incumplió la sentencia, en lo concerniente al numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia1. 1 Folio 1.

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3. El mismo cuatro (04) de agosto el juzgado resolvió

requerir a Luis Miguel Arredondo Patiño como Director Territorial (E) de la Territorial Caldas de CAPRECOM, para que cumpliera lo ordenado en el fallo de tutela2.

4. El once (11) de agosto de dos mil quince (2015) se ordenó requerir a “ANA LUISA TOVAR PULECIO” como Directora General de CAPRECOM para que como superior del Territorial, hiciera cumplir la sentencia3.

5. El veintiuno (21) de agosto de dos mil quince (2015), se ordenó dar apertura al incidente de desacato contra Luis Miguel

Arredondo Patiño y Luisa Fernanda Tovar Pulecio, como Directores Regional y Nacional de Caprecom EPS, respectivamente4.

6. Tras ordenar tener como pruebas las sentencias de tutela de primera y segunda instancia, y las allegadas por la accionante; 2 Folio 20 a 23 la constancia de entrega del oficio de enteramiento de la decisión en CAPRECOM Manizales vía correo físico, y por correo electrónico a la dirección cgiraldov@caprecom.gov.co 3 Folios 25 a 27 el oficio dirigido a Ana Luisa Tovar Pulecio, como Directora General de CAPRECOM; con constancia de remisión y entrega por correo físico; y por correo electrónico a la dirección

notificacionesjudiciales@caprecom.gov.co 4 Folio 30 a 35 la constancia de envío de los oficios de enteramiento vía correo físico, y por correo electrónico a las mismas direcciones atrás referenciadas. 3

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Accionado: CAPRECOM EPS

Asunto: Resuelve consulta desacato

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el cuatro (04) de septiembre de dos mil quince (2015), se declaró que las accionadas incurrieron en desacato, y se procedió con la imposición de la sanción5.

III. MOTIVACIÓN DE LA SANCIÓN En primer término se especificó que el incumplimiento del fallo se predica del ítem atinente a la devolución de dineros a la accionante, con ocasión de que incurrió en gastos particulares, para proveer un servicio médico cuya prestación se ordenó a Caprecom como medida previa de la acción constitucional de tutela. El pago particular se ocasionó porque la entidad desobedeció esa orden impartida.

Señaló que se acreditó el incumplimiento, y que las autoridades accionadas, pese a la insistencia y a conocer del trámite que se adelantaba, se negaron a acatar el fallo. Así, consideró que habiéndose identificado las autoridades contra las cuales debía dirigirse el trámite, habiéndoseles respetado el debido proceso, y corroborando que se negaron, 5 Folio 67 a 73 constancia de enteramiento de la decisión, vía correo electrónico. 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal injustificadamente, a cumplir la sentencia; lo procedente era imponerles a ambas sanción de tres (03) días de arresto y dos

(02) SMLMV por concepto de multa.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Conforme lo norma el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para conocer el asunto que se propone decidir en grado jurisdiccional de consulta.

Problema Jurídico

2. En este estrado evaluará la Sala la corrección del trámite de incidente de desacato adelantado por el Juez Penal del Circuito de Salamina (C) contra los directores regional y nacional de Caprecom, con ocasión del incumplimiento del fallo del dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015), que dispuso el amparo de los derechos fundamentales de Rubiel José Loaiza

Tabares. 5

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3. Es pertinente entonces recordar que el trámite adelantado en primera instancia ─cuya evaluación se propone la Sala en la presente decisión─, y tal como lo ha referido la H. Corte Constitucional, tiene como finalidad el acatamiento de las imposiciones dadas mediante la sentencia proferida al término de una acción de tutela, y que resultara amparadora de los derechos fundamentales.

4. Específicamente ha considerado esa alta Colegiatura que: “El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden

impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. (…) El incidente de desacato debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.), en la medida en que permite la materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional”. 6

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5. Así las cosas, en el sentido dispuesto, y de conformidad con la postura de la Sala al respecto del tema, al incidente de desacato deberá vincularse aquella autoridad competente para ejecutar el fallo proferido por el Juez de tutela, pues a ella es a quien corresponde la carga, y, en ese sentido, su incumplimiento le será atribuible.

Por esta razón, de la efectiva identificación de esta persona penderá el primer paso del debido acatamiento del fallo, en tanto, así podrán adelantarse los respectivos requerimientos y las

notificaciones adoptadas al interior del procedimiento. De esta manera se podrá efectivizar el derecho al debido proceso de aquella, pues, conforme lo dicho por la máxima colegiatura constitucional al respecto, y con fundamento especialmente en las facultades del juez dentro del procedimiento, es indispensable que previo a la imposición de una sanción, por ejemplo, se haya constatado la materialización de dichos derechos, específicamente, el de defensa.

6. Al respecto la Corte6 conceptuó: 6 En sentencia T 113 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “10. En todo caso el trámite del incidente de desacato debe adelantarse respetando las garantías del debido proceso del cual son titulares todas las partes. En este sentido, la Corte ha precisado que: “La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato”7

7. Sobre el derecho al debido proceso en el incidente de desacato y los deberes del juez en esta materia la sentencia T459/03 señaló: “(N)o puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental8, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe

tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa. Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento9, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión; (3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior. (Se subraya y enfatiza por el Tribunal). 7 Sentencia T-766/03, T-368/05 y Auto 118/05. 8 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-572 del 29 de octubre de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y T-766 de 1998, ya citada. 9 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-635 del 15 de julio de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T086 de 2003, ya citada. 8

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8. Mírese como aunado al hecho de la identificación de la persona que acatará el fallo de tutela, se suma, ─en el correcto adelantamiento del trámite─, la verificación de la garantía de los derechos fundamentales que le asisten a aquella. Disposición que atiende especialmente a las sanciones que pueden serle impuestas al finalizar el mismo.

Esa garantía incluye (i) Informar al incumplido la iniciación del mismo, dando la oportunidad de que se pronuncie frente al mismo (ii) Practicar las pruebas que soliciten y las que crea conducentes para adoptar la decisión que sea del caso (iii) Notificar la decisión y, ─en caso de ser sancionatoria─ (iv) La consulta de la determinación.

9. Procediendo con las verificaciones referidas, se concluye que se materializa el derecho de defensa, cuando ─de haberse constatado el incumplimiento─ se haya determinado si el transgresor efectivamente se abstuvo de ese acatamiento ─estando plenamente informado─ por voluntad o desidia; o si a ello concurrieron circunstancias ajenas a su querer, en eventos de fuerza mayor o caso fortuito por ejemplo.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Concorde con lo anterior, la imposición de la sanción debe estar precedida de la individualización de la persona que haya desacatado la orden judicial; pues sobre ella, deberán pesar las

consecuencias del no cumplimiento ─en el ámbito normativo referido─.

10. Pero a más de ello, debe tenerse presente que la finalidad establecida para el trámite de incidente al que se ha hecho alusión, es el cumplimiento de la acción de tutela, y no la imposición de una sanción. Así pues, el Juez deberá agotar los medios procedentes para conseguir ese fin.

11. En ese sentido, atenderá también lo dispuesto en el artículo 27, que habla de incumplimiento del fallo, para proceder también a requerir al superior jerárquico, propendiendo por la consecución de ese fin primordial establecido para el trámite ya conocido.

Ello conlleva a un adecuado adelantamiento del procedimiento establecido y a la materialización de las garantías fundamentales de las partes, confluyendo bien sea en acatamiento de la orden, ora en incumplimiento del mismo. En 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal esta última hipótesis, la imposición de la sanción, estará precedida de las gestiones necesarias en pro, de lograr la obediencia a la referida carga impuesta en sentencia de tutela.

12. Dicho lo anterior, se procede a sintetizar los pilares fundamentales que deben regir siempre, en el trámite de un incidente de desacato, en aras de lograr el objetivo primordial del

mismo. Debe entonces constatarse: (i) la autoridad encargada de ejecutar el fallo –aunado al requerimiento de su superior jerárquico--(ii) el alcance del mismo; (iii) el incumplimiento; y (vi) la responsabilidad subjetiva del obligado en ese incumplimiento. El trámite

13. La Sala aludirá a algunos supuestos procedimentales que deben verificarse en curso del trámite constitucional al que se ha hecho alusión.

De los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 las normas a que se hizo alusión, y el concepto de la máxima guardiana de la Constitución Política de Colombia; se desprende 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que ante la emisión de una orden en el marco de una sentencia de tutela, debe haber un inmediato acatamiento.

14. Frente a esa orden, y de cara a un presunto incumplimiento existen dos trámites a adelantar y dos lapsos temporales diferentes: (i) El primero, de incumplimiento: Se da un término inicial de 48 horas, para que el incumplido, proceda de conformidad con la orden proferida. De no verificarse adhesión a esa imposición, se establece el deber de requerir al superior del responsable para que en un tiempo adicional de 48 horas, haga cumplir la sentencia.

15. Transcurrido éste –y atendiendo lo dispuesto en el

citado artículo 27—es viable la imposición por desacato también al superior jerárquico. De ahí que se entienda que una vez surtido lo anterior, (ii) proceda el adelantamiento del incidente de desacato. En éste, acorde con la literalidad de lo dispuesto en el citado artículo 52, y, además atendiendo lo establecido en la jurisprudencia constitucional citada, y –en lo pertinente— en la 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sentencia C-367 de 201410; en principio se tramitará en un lapso de diez (10) días, bajo los siguientes parámetros: (i) Debe determinarse el alcance del fallo y el término concedido para cumplirlo (ii) Debe identificarse la autoridad competente para ejecutarlo, es decir, para atender la orden del juez constitucional; (iii) Debe individualizarse el superior de aquél --que debe hacer que se obedezca la imposición del juez--.

16. Además de lo referido, (iv) garantizar el derecho al Debido proceso de ambos –principalmente con el enteramiento de las decisiones adoptadas y con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa en curso del mismo--; (v) constatar si hay incumplimiento y si éste es total o parcial; y (vi) verificar si hay responsabilidad subjetiva en esa omisión de cumplimiento.

17. Si efectuado el trámite de manera correcta, se determina

que hay desobediencia, y que en ambas recae responsabilidad subjetiva en el mismo, lo procedente será –frente a ambas-- la imposición de la sanción de arresto y multa como medio para 10 Con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo. En ésta la Corte determinó “… Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el incidente de desacato allí previsto debe resolverse en el término establecido en el artículo 86 de la Constitución Política”. 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal insistir en la materialización de la disposición efectuada en la sentencia constitucional. Es pertinente determinar que esa colegiatura, en la citada reciente sentencia de constitucionalidad proferida, admitió que el trámite sobrepase los diez (10) días: (i) por razones de necesidad de la prueba y para asegurar el derecho de defensa de la persona contra la cual se promueve el incidente de desacato, (ii) cuando exista una justificación objetiva y razonable para la demora en su práctica y (iii) se haga explícita esta justificación en una providencia judicial, el juez puede exceder el término del artículo 86 de la Constitución, pero en todo caso estará obligado a (i) adoptar directamente las medidas necesarias para la práctica de dicha prueba respetando el derecho de defensa y (ii) a analizar y

valorar esta prueba una vez se haya practicado y a resolver el trámite incidental en un término que sea razonable frente a la inmediatez prevista en el referido artículo. Caso concreto

18. Evidentemente la orden cuyo cumplimiento se extraña, es aquella en la que el juez, tras amparar los derechos fundamentales del señor Rubiel José Loaiza Tabares, ordenó al

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Director Regional de Caprecom que, en un término perentorio, reembolsara a la agente oficioso del afectado, los dineros por los gastos en que incurrió --con ocasión de que la EPS no hizo efectiva la medida previa ordenada en el trámite de tutela—en la prestación de: (i) Consulta especializada por gastroenterología (ii) Endoscopia (iii) Biopsias simples (iv) Medicamente “esoy” en cápsulas y (v) transporte de ida y regreso a la ciudad de Manizales para que lo aludido se efectuara. La accionante da noticia de que el pago no se ha dado.

19. En ese panorama, el juez de tutela en primer lugar, ató al trámite al Director Territorial de Caprecom, para que cumpliera la orden de amparo. Ante su silencio, procedió a exhortar a Luisa Fernanda Tovar Pulecio parar que como superior de aquella, hiciera que consumara la orden del juez.

Identificadas las autoridades –con competencia para ejecutar el fallo y su superior--, y atendiendo a la persistente negativa de apegarse a la disposición del funcionario, se inició incidente de desacato contra ambos. 15

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20. Sea pertinente referir que consta en el expediente que las accionadas fueron enteradas de las decisiones, puesto que a más del envío de los oficios respectivos vía correo físico –de cuya entrega en la dependencia de orden departamental accionada, no existe prueba fehaciente con ocasión de que no se especifica la entidad en nombre de la cual se recibe—obra constancia de comunicación vía correo electrónico, a direcciones oficiales de la entidad.

Así entonces, las dos autoridades accionadas, siendo las competentes para proceder a hacer ejecutar la orden del juez de amparo; se negaron incluso a pronunciarse en el incidente de desacato, y se mantuvieron reticentes a acceder a la disposición del funcionario.

21. Bajo esa perspectiva se muestra de acuerdo la Sala con la consideración del juez, de que efectivamente existe desacato y que es legítimo acudir a la imposición de la sanción, como medio de continuar propendiendo por que el fallo de tutela sea acatado.

En la medida de lo conceptuado, la decisión sancionadora será confirmada. 16

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22. Preciso refulge anotar que el término de diez (10) días en que por regla general debe resolverse un incidente de desacato, fue respetado en el asunto concreto. No así en igual medida, el lapso en que deben tramitarse esas diligencias previas, y que se fundamentan básicamente en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.

En ese sentido, se llamará la atención del juez, para que, en esta clase de actuaciones se apegue en todo, al marco procedimental precitado.

23. Por lo demás, el trámite se adelantó de forma correcta.  Por razón y en mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, CONFIRMA la decisión objeto de

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal consulta, por las razones que se dejaron expuestas en la parte motiva de esta providencia. Contra la presente decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DANIEL ORTEGA JIMÉNEZ

Secretario 18