TSDJ Manizales - SP2015-00124-01 E

Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00124 01

Accionante: Edwin Jovanni Arboleda Salgado

Accionado: Nueva EPS / Otros Asunto: Fallo 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 364 Manizales, Caldas, doce (12) de noviembre dess dos mil quince (2015).

I. ASUNTO La Sala procede a definir la impugnación interpuesta por la Sociedad de Cirugía de Bogotá-Hospital de San José, contra la sentencia de tutela del primero (01) de octubre de dos mil quince (2015), mediante la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales (C), amparó los derechos fundamentales invocados

por Edwin Jovanni Arboleda Salgado.

II. ANTECEDENTES Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00124 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La accionante señaló que desde el año 2013 se encuentra vinculada en el régimen contributivo como cotizante ante la Nueva EPS, allí fue diagnosticada por su médico tratante de padecer de “Trastorno de la Identidad de Género, No especificadoSíndrome de Harry Benjamin. Indicó que de acuerdo a lo anterior, ha permanecido bajo

tratamiento de Endocrinología, quien de acuerdo al protocolo deberá remitirlo a Sexología, Psiquiatría, Urología, Cirugía General y Cirugía Plástica y Reconstructiva; dichas remisiones se realizaran a la Sociedad de Cirugía Hospital de San José en Bogotá, como centro Nacional de referencia para la realización de dichos procesos, aparte de los exámenes de laboratorio, radiografías y demás procedimientos emitidos por médicos anteriores. Manifestó que meses atrás inició la terapia de remplazo hormonal como segunda fase del tratamiento médico al que se encuentra sometido para la atención del Síndrome de “Harry Benjamin”; explicó que el paso a seguir, además del que ya inició, es la realización de unas cirugías complementarias por parte de Ginecología y Cirugía Plástica Maxilofacial y Reconstructiva: Remodelación de Protuberancias Frontales, Septorrinoplastia, Osteotomía de Rama Mandibular, Ritidoplastia y Resección de Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00124 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Cartílago Cricoides, todo esto desde el punto de vista funcional y las demás para lograr esa unidad entre la mente y el cuerpo. Argumentó que su condición es considerada como un trastorno de identidad o disforia de género, ampliamente diagnosticada e integrada en el POS; además que requiere de las atenciones anteriormente mencionadas para mantener su estado de salud, físico

y mental equilibrado, puesto que en la actualidad estos están viéndose afectados. Expresó que todos los médicos que la han valorado pertenecen a la Nueva EPS y cada uno de ellos ha brindado su aval para la continuidad de los procesos, empero la EPS le ha negado los servicios en reiteradas ocasiones expresando que en Manizales no cuentan con la capacidad médica y tecnológica para dichos tratamientos y le han manifestado que deberá remitirse a la ciudad de Bogotá para que allí le sean efectivizados los procesos que requiere. Narró que no cuenta con los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de dichos tratamientos de manera independiente, sin que se afecte su patrimonio. Con base en lo anterior, solicitó ordenar (i) Que se le tutelen los derechos fundamentales a la Salud, a la Vida Digna y la Seguridad Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00124 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Social, (ii) que se le autorice la atención y se le realice el tratamiento integral que requiere para el Síndrome de Harry Benjamin por parte de Ginecología y Cirugía Plástica, Maxilofacial y Reconstructiva, además de continuar con el tratamiento hormonal, (iii) que le sean sufragados los viáticos y transporte Nacional, alimentación y alojamiento en caso de que se presenten como consecuencia de su condición. Finalmente solicitó que los procedimientos que requiere sean realizados en el Hospital San José de Bogotá, siendo éste el que

cuentan con la experiencia científica para la atención del Síndrome que padece y donde los mismos médicos de la Nueva EPS la han remitido.

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS

1. La Gerente de la Clínica VERSALLES señaló que en esa entidad el médico especialista en cirugía plástica remitió a Edwin Jovanni a la Clínica de las Américas de Medellín o al Hospital de San José en Bogotá, siendo éstas las únicas entidades con un Nivel de complejidad IV en el tipo de cirugías que requiere la accionante bajo el diagnóstico de “Transexualismo” y en consecuencia solicitó fuera Desvinculada del trámite tutelar.

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2. La Representante Legal de la Clínica Psiquiátrica San Juan de Dios, manifestó que la Institución tiene por objeto la prestación de servicios de salud mental, como un servicio público con gestión privada de interés social, por lo tanto la entidad encargada de brindar el tratamiento integral a la paciente es la Nueva EPS donde ésta se encuentra afiliada; adujo además que en lo que compete, la Clínica le ha prestado el servicio a la accionante y, en consecuencia solicitó la Desvinculación en el proceso de tutela.

3. El Representante Legal de Asuntos Jurídicos de La Sociedad de Cirugía de Bogotá - Hospital San Juan de Dios

señaló que Edwin Jovanni fue valorado por el servicio de Ginecología de la Sociedad de Cirugía de Bogotá-Hospital de San José, a través del vínculo jurídico existente con la Nueva EPS, siendo su única atención el 29 de julio de 2015. Manifestó que esta sociedad ofertó los servicios requeridos por la accionante, los cuales fueron habilitados por el Ministerio de Salud y Protección Social de acuerdo con la Ley 1122 de 2007 y los altos estándares de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1011 de 2006. Refirió que para los pacientes con Síndrome de Harry Benjamin el Hospital cuenta con un protocolo muy estricto dentro del cual se debe tener en cuenta que el caso primordialmente se presenta ante la Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00124 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Junta médica e Interdisciplinaria en el que forman parte diferentes especialidades como Urología, Ginecología, Psiquiatría, Neurología, Cirugía Plástica entre otros, los cuales se encargan de determinar la condición del paciente con el Síndrome referido, teniendo en cuenta que el tiempo de estudio del mismo puede tardar varios años. Adicionalmente adujo que el Hospital se encuentra dispuesto a realizar los procedimientos y valoraciones que la señora Arboleda Salgado requiere, siempre y cuando cuente con la autorización vigente emitida por parte de la EPS y resulte medicamente procedente. Finalmente especificó que es la Nueva EPS la única encargada

de suministrar de forma oportuna todos los servicios que el accionante requiere. Por lo anterior, solicitó que esta IPS no sea Vinculada dentro del trámite tutelar en razón de que ésta en ningún momento ha generado la vulneración de los derechos fundamentales de Edwin Jovanni Arboleda.

4. El Representante Legal de la Clínica Las Américas, señaló que si bien es cierto que esta entidad atiende patologías de III y IV nivel de complejidad, no cuenta con un grupo especializado, dedicado Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00124 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal exclusivamente a este tipo de cirugías complejas; además adujo que la obligación de garantizar la adecuada prestación de los servicios de manera integral a sus afiliados es la PES, tal como lo afirma la Ley 100 de 1993 en su artículo 177. Por lo anterior, solicitó al Despacho que la Clínica las Américas fuera desvinculada y exonerada del cumplimiento de cualquier obligación relacionada con la presente acción de tutela.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Inició el juez de tutela refiriéndose al derecho a la salud y su relación con la identidad sexual en el caso de personas trans, para lo cual refirió la Sentencia T-918 de 2012, así mismo realizó un análisis del derecho a la igualdad, la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad.

Respecto del asunto concreto, consideró en primer término, que

se da una flagrante violación de derechos fundamentales por parte de la EPS en cuanto no le ha brindado a la paciente una atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional y por parte de la IPS Sociedad de Cirugía de Bogotá como quiera que Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00124 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ha sido la entidad prestadora de servicios médicos al paciente y de acuerdo con la Ley 100 de 1993 no pueden las IPS discriminar en su atención a los usuarios. Indicó que las atenciones médicas que requiere Edwin Jovanni se encuentran incluidas dentro del POS de tal manera que, como lo ha reiterado la Corte Constitucional, la negación de procedimientos, tratamientos o medicamentos incluidos dentro del Pla Obligatorio de Salud genera vulneración del derecho fundamental a la Salud. Fundamentó su argumento con énfasis en diversas Sentencias de la Corte Constitucional para inferir la protección que debe darle el Juez de tutela al derecho a la Salud; y especificó que las órdenes que se impartan en este tema dependen del régimen al cual esté vinculado el paciente. Se pronunció respecto del tratamiento integral, arguyendo que la EPS es quien debe brindar dicha la atención a los usuarios teniendo continuidad en el servicio de salud y en el mismo sentido la inclusión del servicio de transporte en el sistema de salud. Consideró que las IPS Clínica San Juan de Dios, Clínica Versalles e IPS Clínica las Américas deben ser Desvinculadas de la

orden impartida en la Sentencia, por cuanto no se vislumbró Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00124 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal responsabilidad de dichas entidades y mal haría el Juzgado en imponer obligaciones a éstas toda vez que no están en condiciones para cumplir debido a que carecen de los medios técnicos y científicos para ello, además que son la Nueva EPS y la IPS Hospital de San José de Bogotá las responsables de brindar las atenciones médicas que requiere Edwin Jovanni. Agregó que en virtud de que la accionante aseguró no contar con los recursos para sufragar los gastos de los servicios médicos que requiere así como asumir los costos de copagos y cuotas moderadoras de recuperación que se impongan, la EPS le prestará oportunamente el servicio sin costo alguno. Señaló que en lo que concierne al Recobro no autorizaría a la EPS de ejecutar el cobro de los costos excluidos del POS por medio del fallo de tutela. Amparó los derechos fundamentales del accionante y en ese sentido Ordenó a la Nueva EPS y a la IPS Sociedad de Cirugía de Bogotá que dentro de las (48) horas siguientes a la notificación del fallo de tutela adelantaran los trámites correspondientes a garantizar la prestación de los servicios médicos de Valoración por Ginecología y Cirugía Plástica, Maxilofacial y Reconstructiva: Remodelación de Protuberancias Frontales, Septo-Rinoplastia, Osteotomía de Rama

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Mandibular Ritidoplastia y Resección de Cartílago Cricoides a Edwin Jovanni, que requiere como consecuencia del Trastorno de la Identidad de Género no Especificado, Síndrome de Harry Benjamin. Además adujo que la Nueva EPS dentro del tratamiento integral deberá garantizas a la paciente el acceso a todos los servicios médicos que por su estado de salud requiera en virtud de los diagnósticos referenciados dentro de la tutela y en el mismo sentido no le será oponible a la accionante el pago de copagos y cuotas moderadoras de recuperación. Finalmente ordenó a la Nueva EPS asumir los gastos de transporte, alojamiento y alimentación de Edwin Jovanni Arboleda y de un acompañante para su traslado de la ciudad de Manizales a la Sociedad de Cirugía de Bogotá – Hospital de San José con el fin de que pueda acceder a las atenciones médicas que necesita. Por último Desvinculó de toda responsabilidad emanada del trámite de la referencia a las IPS Clínica de Versalles, Clínica Psiquiátrica San Juan de Dios de Manizales y Clínica las Américas de la ciudad de Medellín.

IV. LA IMPUGNACIÓN Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00124 01

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Asunto: Fallo 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Provino del Representante Legal para Asuntos Judiciales de la Sociedad de Cirugía de Bogotá – Hospital de San José, y adujo que la entidad solicitó la Desvinculación por la No vulneración de los Derechos Fundamentales de la accionante, puesto que la IPS nunca negó la atención requerida. Señaló que el Juez de tutela erró al asumir que la IPS “ha sido la institución prestadora de atenciones médicas al paciente y que médico tratante adscrito a la IPS fue quien dispuso los servicios médicos que demanda”, pues el paciente solo fue valorado una vez en dicha entidad, por lo que no es procedente decir que esa institución es la tratante de la patología. Indicó que el Juez cometió un yerro en la orden emanada, debido a que impuso llevar a cabo valoraciones y procedimientos No ordenados por el Galeno que lo valoró dentro de la IPS, pues el plan de manejo ordenado se refería a “Valoración por psiquiatría, Urología, Valoración plástica, exámenes de ETS Estradiol 2MG, Espironolactona 100 MG, ASA 100 MG…” y los ordenados en el fallo de tutela son diferentes a estos. Agregó que los procedimientos ordenados por el Juez de tutela no pueden ser realizados sin la valoración previa del especialista en Ginecología, pues se atentaría contra la salud y la Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00124 01

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Asunto: Fallo 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal vida del paciente, pues llevar a cabo procedimientos No ordenados por los médicos de la IPS no sería pertinente, además que en la actualidad cuentan con pacientes de urgente atención por lo que no sería posible realizar las valoraciones y procedimientos dentro del término ordenado en el fallo de tutela. Expuso que una vez la paciente cuente con las autorizaciones emitidas por Nueva EPS podrá solicitar, por medio de los canales de atención de la IPS, las valoraciones mencionadas y requeridas por ésta. Finalmente solicitó la desvinculación del trámite tutelar de la Sociedad de Cirugía de Bogotá – Hospital de San José, toda vez que ésta no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante n razón de que no se ha negado a prestar los servicios médicos que ésta requiere.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00124 01

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1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la demanda de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jurídico

2. Visto el recurso de alzada impetrado por el Representante Legal de la SOCIEDAD DE CIRUGÍA – HOSPITAL DE SAN JOSÉ corresponde a esta Sala determinar la existencia de la

responsabilidad de esta entidad DENTRO DEL trámite de la referencia.

3. Dentro del presente trámite tutelar ha sido posible esclarecer que a la paciente le fueron ordenados los procedimientos de “Valoración por Ginecología y Cirugía Plástica Maxilofacial y

Reconstructiva: Remodelación de Protuberancias Frontales, Septorrinoplastia, Osteotomía de Rama Mandibular, Ritidoplastia y Resección de Cartílago Cricoides”, por medio de la Nueva EPS a través de la IPS Sociedad de Cirugía Hospital de San José de Bogotá, para que allí le fueran realizados tales procedimientos para el tratamiento y manejo del síndrome que padece.

4. Considera la Sala que la IPS, teniendo en cuenta lo manifestado por ésta, no tiene responsabilidad alguna frente al fallo emitido por el Juez de tutela, de acuerdo a que la orden del A quo se Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00124 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fundamentó en la realización de los procedimientos emitidos por los especialistas de la Nueva EPS sin tener en consideración que la IPS en virtud del seguimiento del protocolo establecido para el manejo del síndrome de “Harry Benjamin”, formuló otro tipo de procedimientos previos para el correcto debido manejo de la patología a fin de no atentar contra la salud y la vida de la paciente.

5. De otro lado y que pese a que la Sociedad de Cirugía Hospital de San José, atendió y formuló unos tratamientos

específicos del protocolo requerido por el síndrome que padece la paciente tales como “Valoración por Psiquiatría, Valoración Urología, Valoración Plástica, exámenes de ETS, Estradiol 2 Mg, Espironolactona 100 Mg y AS 100Mg, tratamiento por tres meses”, los mismos no pueden ser habilitados sin una autorización vigente emitida por la Nueva EPS y menos aún sin los estudios previos requeridos para tal fin.

6. Cabe decir, que si bien Edwin Jovanni fue remitido a la IPS Sociedad de Cirugía-Hospital de San José de Bogotá por ser ésta portadora de un equipo técnico científico que permita la realización de cirugías de alta complejidad como las requeridas por la paciente, la EPS no ha autorizado los procedimientos señalados a sabiendas de que estos se encuentran dentro del POS, por lo tanto no es procedente que esta Colegiatura imparta una exigencia frente a la IPS, puesto que es la NUEVA EPS la encargada de autorizar y Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00124 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal suministrar todos los servicios de salud que requiera la usuaria, por medio de una IPS que se encuentre dentro de su red prestadora de servicios de salud. Aunado lo anterior, la Sala modificará únicamente el inciso primero del numeral segundo del fallo de tutela emanado del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, en lo concerniente a la desvinculación de la IPS teniendo en cuenta que la

elección de estas entidades para la atención de los usuarios es potestativa de las EPS, y no es procedente imponer al Hospital de San José de Bogotá, el cumplimiento de la atención del paciente, más aún cuando allí se emitió un diagnóstico que se rige por los protocolos del tratamiento del síndrome de “HARRY BENJAMIN”, diferente al ordenado por la EPS y en consecuencia por el A quo.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, i) CONFIRMA la decisión emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales (C) en cuanto Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00124 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tuteló los derechos del señor EDWIN JOVANNI ARBOLEDA SALGADO, pero ii) MODIFICA el inciso primero del numeral segundo de la providencia impugnada y en su lugar iii) ORDENA a la NUEVA EPS, que en el término de (10) días contados a partir de la notificación de esta providencia, programe la VALORACIÓN POR ESPECIALISTAS DE GINECOLOGÍA y CIRUGÍA PLÁSTICA, MAXILOFACIAL Y RECONSTRUCTIVA; posteriormente en el término de (10) días transcurridos a partir de la fijación de las citas mencionadas, autorice y realice los demás exámenes y

procedimientos debidos para la realización de las cirugías de REMODELACIÓN DE PROTUBERANCIAS FRONTALES, SEPTORINOPLASTIA, OSTEOTOMÍA DE RAMA MANDIBULAR RITIDOPLASTIA Y RESECCIÓN DE CARTÍLAGO CRICOIDES requeridas por EDWIN JOVANNI y de salir apto para tal fin, que la mismas se efectivicen en un término no superior a DOS (02) MESES, transcurridos a partir del vencimiento del término anterior. Se dispone en su oportunidad legal, el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Tutela 2ª. Instancia No. 2015 00124 01

Accionante: Edwin Jovanni Arboleda Salgado

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Daniel Ortega Jiménez Secretario