TSDJ Manizales - SP2015-00129-01 R

Radicado No. 2015-00129-01

Accionante: Rosa Matilde Silva Aguirre

Accionado: Ferrocarriles Nacionales de Colombia y Otros

Asunto: Fallo Tutela 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 396 Manizales, Caldas, veintisiete (27) de noviembre de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia del dieciséis (16) de octubre de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales (C), por medio de la cual se tutelaron los derechos fundamentales a la salud y la vida digna invocados por el señor Pedro Uriel

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Londoño Silva como agente oficioso de la señora Rosa Matilde Silva Aguirre.

II. ANTECEDENTES El señor Pedro Uriel Londoño Silva, manifestó que su madre, la señora Rosa Matilde Silva Aguirre, cuenta con 79 años de edad y está afiliada al régimen contributivo en salud, a

Ferrocarriles Nacionales EPS-c, en calidad de cotizante. Expresó que su madre fue diagnosticada con “Neumonía Bacteriana No Especificada” y en consecuencia su médico tratante, le ordenó con suma urgencia el medicamento “Pulmocare Lata 237 mil dos latas por día” (fórmula por un mes). Relató que solicitaron a Ferrocarriles Nacionales EPS-c, el medicamento mencionado, requerido por la señora Rosa Matilde Silva, pero en la Entidad Territorial Cosmitet, en la cual ha sido atendida la usuaria, dieron una contestación negativa ante la solicitud y manifestaron que no sería posible el suministro de dicho medicamento por encontrarse por fuera del POS, afectando de tal manera la salud y vida de la accionante. 2 Radicado No. 2015-00129-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Relató que no cuentan con los recursos económicos suficientes para sufragar los gastos del medicamento de manera particular, puesto que de ser así afectarían su mínimo vital. En este orden de ideas, solicitó como medida provisional que el medicamento “Pulmocare” se le suministre a su madre de manera pronta el cual es indispensable para su vida en condiciones dignas y que además ésta es un adulto mayor en estado de Indefensión y Debilidad Manifiesta. Así mismo, solicitó tutelar los derechos fundamentales a la Vida en condiciones dignas, integridad personal, mínimo vital, vida, dignidad humana, salud y seguridad social, los cuales le

están siendo vulnerados a su señora madre Rosa Matilde Silva por la conducta omisiva, dilatoria y negligente de Ferrocarriles Nacionales EPS-c. Como consecuencia de lo anterior, rogó que se ordenara a Ferrocarriles Nacionales de Colombia EPS-c, de forma urgente, autorizar y suministrar el medicamento Pulmocare Lata 237 mil dos Latas por día (Fórmula por un mes) a su madre Rosa Matilde 3 Radicado No. 2015-00129-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para el tratamiento de la patología “Neumonía Bacteriana No Especificada” y de igual manera se ordenara el tratamiento integral subsiguiente para la patología relacionada, incluyendo exoneración de toda clase de copagos y/o cuotas de recuperación con el cubrimiento del 100% de todos los tratamientos que llegare a requerir. Finalmente solicitó, que en el caso en que su madre deba ser remitida fuera del Municipio de Manizales, Caldas, a nivel Nacional e Internacional, se ordene el cubrimiento del ciento por ciento del traslado a la ciudad donde deba ser trasladada, al igual que los gastos que genere su estadía y la de un acompañante.

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS La representante legal de La Clínica de la Presentación de Manizales, informó que la señora Rosa Matilde Silva, ha sido atendida por esta Clínica, donde se le prescribió, por la nutricionista tratante, el medicamento “Pulmocare” para ser

suministrado de manera ambulatoria, una vez fuera dada de alta de la institución, pues a la fecha del 09 de octubre se encontraba 4 Radicado No. 2015-00129-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a la espera de la adecuación de oxígeno domiciliario, para ser trasladada a su casa de habitación. Manifestó que según la fórmula médica, el medicamento se le debe suministrar por 30 días porque la paciente presenta una “Desnutrición proteico calórica severa” y ésta deberá ser revalorada por la nutricionista de su EPS. El apoderado de la IPS Cosmitet Ltda., refirió que esta institución no está vulnerando los derechos fundamentales de la accionante, en tanto que ésta no está obligada a entregar el medicamento “Pulmocare”, pues el mismo no se encuentra incluido dentro del plan de beneficios del cotizante y además manifestó que dentro del trámite tutelar se logró constatar que la paciente cuenta con los recursos económicos suficientes para sufragar los gastos del servicio médico de manera particular, pues percibe ingresos mensuales correspondientes a pensión. Así mismo, infirió que existen unas exclusiones para proteger el equilibrio financiero de la IPS, toda vez que el derecho a la salud tiene límites y hay momentos donde los usuarios deben asumir el costo de los medicamentos, tratamientos o exámenes. 5 Radicado No. 2015-00129-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En este sentido solicitó la exoneración de responsabilidades para la IPS Cosmitet Ltda. por no vulnerar los derechos fundamentales de la accionante y, en caso tal de ordenársele algún tratamiento, medicamento o examen, se le permita practicarlo por medio de cualquiera de las entidades con las que tenga un vínculo contractual vigente. El Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, alegó “Falta de Competencia” por parte del Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, puesto que por ser esta entidad un establecimiento público del orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Protección Social, quien debe conocer del trámite de tutela en primera instancia es el Tribunal Superior de Distrito Judicial, Administrativo y Consejos Seccionales de la Judicatura. De otro lado, manifestó que esta entidad contrató con la IPS Cosmitet Ltda. para que preste los servicios médicos de sus usuarios, no obstante ninguna de las dos entidades se encuentran obligadas a suministrar el medicamento requerido por la paciente, de acuerdo a que éste se encuentra excluido del POS; además infirió que la accionante es pensionada sustitutiva 6 Radicado No. 2015-00129-01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cónyuge, por lo tanto tiene la capacidad económica de hacerse cargo de sufragar los gastos del medicamento de manera particular. En ese orden, solicitó la declaratoria de Nulidad de la admisión de la tutela en virtud de que existe una falta de competencia por parte del Juez de primera instancia y, de no ser procedente la Nulidad, solicitó denegar la acción de tutela por improcedente, pues no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la accionante y no ha existido omisión en la prestación de los servicios médicos que requiere la señora Rosa Matilde Silva.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juez de instancia en providencia del dieciséis (16) de octubre de dos mil quince (2015), entró a realizar un análisis del derecho fundamental a la salud y en ese sentido de la especial protección que gozan los adultos mayores, además enfatizó en uno de los principios que rige al derecho a la salud como lo es el principio de la integralidad.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Refiriéndose al caso concreto, adujo que si bien el Fondo Pasivo manifestó que la accionante percibe una mesada pensional, dentro del trámite logró demostrarse que el sufragar los gastos de los medicamentos de manera particular, afectaría su mínimo vital. En lo referente a la exoneración de copagos y/o cuotas de recuperación solicitada por la accionante, el A quo consideró que

quedó probado que por la paciente ser pensionada de su cónyuge de la extinta de Ferrocarriles Nacionales, está exenta del pago de tales emolumentos según convenciones colectivas. Además estimó que no es procedente conceder a la accionante el cubrimiento de los viáticos por parte de las accionadas, puesto que se está sobre la base de unas suposiciones futuras e inciertas --como lo es la suposición de que la señora Rosa Matilde será remitida a otro Municipio diferente a Manizales, para la realización de algún servicio médico-- y las órdenes de tutela deben estar precedidas de unos hechos claros y concretos. Abordó el tópico del recobro y enfatizó en la postura adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, 8 Radicado No. 2015-00129-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal donde se determinó que no es procedente la concesión del mismo vía tutela. De otro lado, aclaró al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia que según la Corte Constitucional la única normatividad que regula la competencia en materia de tutela es el artículo 86 de la Carta Política, la cual establece que ésta podrá interponerse frente a cualquier Juez Constitucional. Finalmente, tuteló los derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas invocados por el agente oficioso de la señora Rosa Matilde Silva Aguirre y consecuentemente ordenó

al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia que en acopio con Cosmitet Ltda., en un término de 48 horas posteriores a la notificación de la providencia autorizara y entregara el suplemento “Pulmocare” requerido por la accionante. En el mismo sentido, ordenó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia que en coordinación con Cosmitet Ltda. proporcionar el tratamiento que requiera la señora Rosa Matilde para combatir las patologías de “Neumonía Bacteriana No Especificada y Desnutrición Proteico Calórica Severa”. 9 Radicado No. 2015-00129-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por último, negó la concesión del cubrimiento de los viáticos por parte de las accionadas y a favor de la señora Rosa Matilde Silva Aguirre.

V. LA IMPUGNACIÓN Proviene del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, el cual indicó que el “Suplemento Pulmocare” es una exclusión del Plan de Beneficios de esta Entidad y, el suministro de éste no se encuentra dentro del marco de los contratos de prestación de servicios de salud 023 de 2013 sujeción al Plan Obligatorio de Salud y al Plan de Atención Complementaria y 024 de 2013 Programa de Promoción y Prevención; por lo tanto no está obligada a la financiación de estos implementos.

Por lo anterior, solicitó que al resolver la impugnación se tenga en cuenta que el costo del “Suplemento Pulmocare” no está incluido dentro del POS ni dentro del Plan de Atención Complementaria, por lo cual dicho valor debe ser reconocido a la Entidad por parte del FOSYGA. 10 Radicado No. 2015-00129-01

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VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la demanda de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jurídico

2. De conformidad con lo esgrimido en el recurso de impugnación, y atendiendo las necesidades de amparo real de derechos fundamentales que precisa el asunto concreto, la Sala conceptuará sobre (i) La facultad de recobro a través de la acción de tutela y (ii) Caso concreto.

De la facultad de recobro 11 Radicado No. 2015-00129-01

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3. La facultad de recobro bien sea ante el Fondo de Solidaridad y Garantías –FOSYGAo ante la respectiva entidad territorial, es un derecho concedido a las EPS cuando éstas

deban asumir servicios médicos o medicamentos que no son de su competencia, es decir los no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. Dicha facultad permite mantener un equilibrio económico dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

4. Respecto de la orden que imparte el juez constitucional facultando a la EPS para ejercer el recobro la Corte Constitucional ha considerado que: “ ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC”1

Dicha posición fue reafirmada en el auto 067 A de 2010, proferido por el máximo Tribunal Constitucional.

5. En consecuencia, la entidad territorial o el Fosyga no podrán exigir a la Entidad Promotora de Salud la autorización 1 Corte Constitucional, Sentencia de tutela 760 de 2008, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal expresa de recobro mediante fallo de tutela, pues se itera, dicha

facultad es un derecho, y se encuentra reglamentada –según la orden impartida por la Corte Constitucionalen las resoluciones No. 3099 de 2008, adicionada por la Resolución No. 3754 de 2008 y la resolución No. 0458 de 2013. Aunado a lo anterior, una orden de tal talante, desvirtuaría la finalidad de la acción constitucional de tutela, la cual es proteger derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados; pues la facultad de recobro es un asunto administrativo de contenido económico, aspecto que carece de trascendencia ius fundamental. Caso concreto

6. Dentro del presente trámite tutelar ha sido posible esclarecer que la paciente Rosa Matilde Silva Aguirre, fue diagnosticada con “Neumonía Bacteriana No Especificada y Desnutrición Proteico Calórica Severa” por su médico tratante y que en virtud de su patología le fue prescrito el Suplemento “Pulmocare” por medio de Ferrocarriles Nacionales de Colombia EPS-c a la cual pertenece la accionante.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Cabe resaltar que, pese a que la señora Matilde se encuentra dentro del Régimen Contributivo, obra en el cartulario tutelar que ella y su familia carecen de recursos económicos suficientes para sufragar los gastos del medicamento de manera particular, pues de hacerlo se estaría afectando su mínimo vital,

lo que significa que debe ser la EPS la entidad encargada de suministrar el “Suplemento Pulmocare” tal y como lo ha manifestado la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones y, en virtud de esto debe ser otorgado por la entidad aseguradora sin dilación alguna. De otro lado, considera esta Sala que si bien Ferrocarriles Nacionales de Colombia EPS-c remitió a la señora Rosa Matilde a la IPS Cosmitet Ltda. para que por medio de esta entidad se le otorguen todos los servicios médicos que ésta requiera, es la EPS Contributiva a la que se encuentra afiliada la paciente, la responsable de suministrar y garantizar los servicio médicos que requiera la usuaria por medio de una IPS que se encuentre dentro de su red prestadora de servicios, motivo por el cual no es procedente que esta Corporación imparta órdenes sobre la IPS Cosmitet Ltda. Referente a lo anterior esta Sala realizará una modificación a los numerales segundo y tercero del fallo de primera instancia 14 Radicado No. 2015-00129-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en lo concerniente a la desvinculación de la IPS, teniendo en cuenta que la elección de estas entidades para la atención de los usuarios, es potestativa de las EPS y no es procedente imponer a Cosmitet Ltda., el cumplimiento de la atención médica de la paciente, más aun tratándose de tratamientos excluidos del POS de los que debe hacerse cargo Ferrocarriles Nacionales de Colombia EPS-c. ∞

Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, i) CONFIRMA la decisión emitida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales (C) en cuanto tuteló los derechos de la señora ROSA MATILDE SILVA AGUIRRE, pero ii) MODIFICA los numerales segundo y tercero de la providencia impugnada y en su lugar iii) ORDENA a FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA EPS-c, que en el término de (48) horas contados a partir de la notificación de esta providencia, proceda a autorizar y entregar el “SUPLEMENTO PULMOCARE” conforme lo indica la fórmula médica y por el tiempo que indiquen los profesionales de la salud. iv) ORDENA a FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA EPS-c, proporcionar el 15 Radicado No. 2015-00129-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tratamiento que requiera la señora Rosa Matilde Silva Aguirre para combatir las patologías de “NEUMONÍA BACTERIANA NO ESPECIFICADA Y DESNUTRICIÓN PROTEICO CALÓRICA SEVERA, a través de una IPS que se encuentre dentro de su red prestadora de salud. Se dispone en su oportunidad legal, el envío de las

diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Daniel Ortega Jiménez Secretario 17