TSDJ Manizales - SP2015-00135-01 M

Tutela 2ª. Instancia Nº 2015-00135--01

Accionante: Maria Esperanza Franco Vargas Accionado: Departamento de Caldas y otro

Asunto: Fallo 2ª Instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 404 Manizales, Caldas, siete (07) de diciembre del dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Conoce la Sala la impugnación interpuesta por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, contra la sentencia del ocho (30) de octubre de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, por medio de la cual se tuteló el derecho fundamental de petición de la señora MARÍA ESPERANZA

FRANCO VARGAS.

II. ANTECEDENTES Expone la accionante y por medio de apoderada que adelantó acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contra de la Entidad de Previsión y en consecuencia el Tribunal Administrativo de Caldas profirió Sentencia favorable el 11 de octubre de 2012, la cual revocó la Sentencia desfavorables de primera instancia y que la misma cobró ejecutorio el 02 de

noviembre de 2012. Que en acatamiento de lo establecido en el artículo 6º de la Ley 446 de 1998, se radicó memorial anexando la copia autentica de la providencia, solicitando igualmente se diera cumplimiento dentro de los términos establecidos en el C.C.A. para tal efecto. Desde la fecha de radicación del memorial hasta la fecha de presentación de la acción de tutela, transcurrió un lapso de tiempo que supera ampliamente los términos previstos en el C.C.A. para proferir la Resolución de cumplimiento de la sentencia judicial, ni se dio contestación al Derecho de petición de información impetrado ante la Entidad accionada, lo que demuestra que la Entidad que haya asumido la función en materia de reconocimiento y reajustes pensionales, vulnera los derechos fundamentales de la pensionada. Por lo anterior solicitó le fueran Tutelados los derechos fundamentales de petición, seguridad social, mínimo vital y pago oportuno de las mesadas, vulnerados por el Departamento de Caldas con la omisión de expedir el Acto Administrativo que le dé 2 Tutela 2ª. Instancia Nº 2015-00135--01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cumplimiento a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas. Que como consecuencia de lo declarado, se le ordenara al Departamento de Caldas proferir el Acto administrativo que diera respuesta al Derecho de petición radicado el 15 de agosto de 2014 por medio del cual se solicitó el cumplimiento de la

Sentencia de la referencia. Por último solicitó se le Ordenara al Departamento de Caldas darle respuesta al derecho de petición radicado el 25 de septiembre de 2015 mediante el cual se solicitó información sobre el cumplimiento de la Sentencia judicial ya mencionada.

III. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS La Profesional Universitaria de la Unidad Jurídica de la Secretaría de Educación, manifestó que para el caso referido, la accionante cuenta con otros medios judiciales como lo es la acción ejecutiva, por lo cual no se configura una ausencia de otro medio judicial que le permitiera entablar la presente acción de tutela.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Refirió que no existe vulneración actual al derecho de petición cuando quiera que la solicitud elevada por la apoderada de la accionante, haga alusión al reconocimiento y pago de prestaciones contenidas en sentencia judicial, como consecuencia la accionante solicitó la expedición del acto administrativo de reconocimiento y pago de la prestación contenida en la sentencia. Señaló que a la apoderada ya se le ha dado contestación y se le ha manifestado que es una de las muchas solicitudes que ella ha radicado en ese Despacho, y que se le está dando el trámite debido y lo más ágil posible, dicha sentencia se encuentra en proceso para ser re-liquidada, esto es, será enviada a la Unidad de Nomina la cual se tiene en cuenta en orden de llegada,

pasará para revisión de soportes y la correspondiente elaboración del acto administrativo que ordene el pago. Aclaró que la acción de tutela no es la vía apropiada para obtener el pago de sumas de dinero por concepto de deudas laborales y por regla general es improcedente para exigir el cumplimiento de providencias judiciales en las que se ordena una obligación de dar en la medida en que la Ley prevé el proceso ejecutivo cuyo objetivo es, precisamente, garantizar el cumplimiento forzoso de la obligación incumplida. 4 Tutela 2ª. Instancia Nº 2015-00135--01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por último, y en consideración a lo antedicho, solicitó que el a quo exonerara a la Secretaría de Educación Departamental y la Gobernación de Caldas de cualquier posible condena y solicitó además, declarara improcedente la acción de tutela, toda vez que la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para hacer efectivo dicho pago.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En fallo del treinta (30) de octubre de 2015, el a quo realizó un análisis del derecho de petición y consideró que dicho derecho fundamental ha sido vulnerado por el Departamento de Caldas a través de sus dependencias encargadas, como quiera que se encuentran más que vencidos los plazos de que dispone para dar una respuesta de fondo a lo pretendido.

Lo anterior en tanto que la Entidad pública no dio contestación oportuna y efectiva dentro de los términos

estipulados en las normas existentes, para dar respuesta al pedimento, incluso la accionada omitió hacerle saber a la accionante, el estado en que se encuentra su petición y, señalarle a su vez la fecha en que resolverá de fondo la solicitud elevada, creando una incertidumbre en el sentido que se reclama, lo que 5 Tutela 2ª. Instancia Nº 2015-00135--01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hace evidente la conculcación del núcleo esencial de la prerrogativa fundamental invocada. Agrega que ya existe la materialización de un derecho económico, adquiriendo un “status de pensionado”, en cabeza de la presunta afectada, pero lo que se pretende es saber la razón por la cual la Entidad accionada ha hecho caso omiso en el cumplimiento de la sentencia proferida por el H. Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual ordenó pagar a la accionante el valor o los valores equivalentes a las prestaciones sociales legales ordinarias devengadas. Así que de conformidad con lo anterior, Tuteló el derecho fundamental de petición invocado por la señora María Esperanza Franco Vargas, vulnerado por el Departamento de Caldas. En consecuencia ordenó a dicha Entidad que en un término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, procediera si aún no lo había hecho, a resolver de fondo la petición presentada el día 15 de agosto de 2014 y reiterada en septiembre 25 de 2015, mediante los cuales la Apoderada de la

afectada solicitó se diera cumplimiento al fallo de segunda instancia por medio del cual se ordenó al Departamento de Caldas, pagar a título de restablecimiento del derecho, a la señora Franco Vargas, los valores equivalentes a las prestaciones sociales legales ordinarias devengadas. 6 Tutela 2ª. Instancia Nº 2015-00135--01

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V. LA IMPUGNACIÓN La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, en su escrito de impugnación, reiteró los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

Adicionalmente infirió que, mediante Oficio 0958/14 UJ SED se le dio respuesta a la accionante informándole que cuenta con otros medios judiciales tal como la acción ejecutiva, por lo tanto no debió entablar la acción de tutela. Además aseguró, que la sentencia de la referencia se encuentra en proceso para ser re-liquidada, esto es, en este momento ya se encuentra en nómina y está siendo liquidada. La cual pasará para revisión de soportes y la correspondiente elaboración del acto administrativo que ordene el pago.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la demanda de tutela de la referencia, de

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Problema Jurídico

2. Con base en la decisión tomada en primera instancia, y con fundamento en lo planteado en el escrito de impugnación, la Sala le definirá si a la señora Sandra Milena Grisales Velásquez, le conculcaron su derecho constitucional fundamental de petición y, si es procedente intervenir en su amparo.

En aras de garantizar el respeto por los derechos fundamentales, y tener total claridad sobre la decisión que se va a adoptar, esta Sala analizará los siguientes temas: (i) Derecho de petición (ii) La acción de tutela - naturaleza (iii) Caso concreto. Derecho de petición

3. El artículo 23 constitucional consagra el derecho de petición: “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Corte Constitucional ha estudiado extensamente el contenido, ejercicio y alcance del derecho fundamental de petición. De este modo, ha concluido que el mismo constituye una herramienta determinante para la protección de otras prerrogativas constitucionales como son el derecho a la

información, el acceso a documentos públicos, la libertad de expresión y el ejercicio de la participación de los ciudadanos en la toma de las decisiones que los afectan1

4. Frente a las reglas para su protección la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita. e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine. 1 Sentencia T-146 de 2012

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal f) La Corte ha considerado que cuando el derecho de petición se formula ante particulares, es necesario separar tres situaciones: 1. Cuando el particular presta un servicio público o cuando realiza funciones de autoridad. El derecho de petición opera igual como si se dirigiera contra la administración. 2. Cuando el derecho de petición se constituye en un medio para obtener la efectividad de otro derecho fundamental, puede protegerse de manera inmediata. 3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actúan como autoridad, este será un derecho fundamental solamente cuando el Legislador lo reglamente. g). En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6º del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordena responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes. h) La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación

de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición. i) El derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa, por ser ésta una expresión más del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta. Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994. (Subrayado por la Corte Constitucional fuera del texto)2 Después de lo anterior se puede concluir que la respuesta a un derecho de petición debe cumplir con estrictos parámetros constitucionales, entre los cuales se destacan como primordiales la oportunidad, prontitud, resolución de la situación de fondo y notificación de la decisión al interesado. 2 Sentencia T-146 de 2012 10 Tutela 2ª. Instancia Nº 2015-00135--01

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5. El incumplimiento de cualquiera de estos elementos conllevará a la vulneración del goce efectivo de la petición, lo que en términos de la jurisprudencia implica una infracción seria al principio democrático3.

La acción de tutela - Naturaleza

6. Desde su mismo reconocimiento en la Carta Superior, se erige la acción de amparo como un mecanismo protector de derechos fundamentales, de carácter subsidiario y residual.

Así pues, éste trámite se aleja de ser un mecanismo alternativo de los procedimientos ordinarios, para erigirse en un

medio expedito por medio del cual, y por regla general, se protegen prerrogativas fundamentales, cuando no existe otro medio de defensa judicial; o cuando, existiendo, no resulta idóneo, por estar ante la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable. Ese régimen de excepcionalidad se ha tomado con exceso cuidado, por cuanto debe mantener vigente ese postulado de subsidiariedad ya nombrado. Sobre esta procedencia excepcional conceptuó la Alta colegiatura constitucional: 3 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-661 de 2010 M.P. Alejandro Martínez Caballero 11 Tutela 2ª. Instancia Nº 2015-00135--01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “De acuerdo con reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Corporación[1], en armonía con lo dispuesto por los artículos 86 de la Carta Política y 6º del Decreto 2591 de 1992, la acción de tutela es un mecanismo judicial, para la protección inmediata de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario. Ésta procede siempre que en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para la tutela judicial de estos derechos. Esta Corporación ha reiterado que no siempre el juez de tutela es el primer llamado a proteger los derechos constitucionales, toda vez que su competencia es subsidiaria y residual, es decir procede siempre que no exista otro medio de defensa judicial de

comprobada eficacia, para que cese inmediatamente la vulneración. Sobre el particular, en la sentencia T-753 de 2006[2] esta Corte precisó: “Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela,[3] se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.” Entendida de otra manera, la acción de tutela se convertiría en un escenario de debate y decisión de litigios, y no de protección de los derechos fundamentales. Al respecto, en la sentencia T-406 de 2005[4], la Corte indicó: “Según esta exigencia, entonces, si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales. De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales.

Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo.”

7. A manera de conclusión, se señaló que de conformidad con ese principio de subsidiariedad, resulta improcedente cuando

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal es utilizada como mecanismo alternativo de los medios judiciales ordinarios de defensa previstos en la ley; especificando que eventualmente es apta su utilización, aun cuando existan medios judiciales al alcance del actor. Esa excepcional procedencia se da cuando: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. Se indicó que el perjuicio identificado debe ser grave, porque no cualquiera hace viable acceder a la protección por este medio constitucional.

8. Habrá de decirse a este respecto que cuando se determina el amparo en una acción constitucional, deben

aparecer demostrada la vulneración, pues solo sobre hechos ciertos, que se evidencien vulneratorios de derechos fundamentales, puede darse esta intervención por parte del juez constitucional. 13 Tutela 2ª. Instancia Nº 2015-00135--01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal O bien, la protección tiene cabida cuando los derechos estén amenazados, pero esa amenaza debe ser real e inminente. Así lo consideró la alta colegiatura: “En tal sentido, la tutela será procedente cuando algún derecho fundamental se encuentre efectivamente amenazado o vulnerado, de lo cual se sigue que el juez de tutela no debe esperar la vulneración del derecho fundamental, para conceder la protección solicitada, sino que debe también acudir a la defensa de los derechos fundamentales invocados cuando estos se encuentran amenazados”. En sentencia T-647 de 200, se dejó en claro cuáles son las características que debe tener la posible amenaza para que sea viable la protección por vía de la acción de tutela: “Sin embargo, tal amenaza no puede contener una mera posibilidad de realización, pues si ello fuera así, cualquier persona podría solicitar protección de los derechos fundamentales que eventualmente podrían serle vulnerados bajo cualquier contingencia de vida, protección que sería fácticamente imposible prodigarle, por tratarse de hechos inciertos y futuros que escapan al control del estado”. “De ésta manera, si no existe una razón objetivada, fundada y claramente establecida por la que se pueda inferir que los hechos u omisiones

amenazan los derechos fundamentales del tutelante, no podrá concederse el amparo solicitado. La amenaza debe ser entonces, contundente, cierta, ostensible, inminente y clara, para que la protección judicial de manera preventiva evite la realización del daño futuro.” (Negrita de la sala). Caso concreto

9. Preliminarmente es menester rememorar que la accionante adujo haber allegado petición ante la Gobernación del Departamento de Caldas el quince (15) de agosto de dos mil catorce (2014) y el veinticinco (25) de septiembre de dos mil quince (2015), y señaló lo requerido en esa oportunidad y que

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal además en el dossier obra uno de los escritos elevados ante tal Entidad.

10. En ese sentido se demostró que la petición incluía la solicitud de cumplimiento a la Sentencia del Tribunal

Administrativo de Caldas.

11. Cabe decir que el Departamento de Caldas no demostró la entrega de la respuesta de la petición a la accionante; pues pese a que sólo al momento de la contestación de la demanda, la Secretaría de Educación, manifestó que la sentencia se encontraba en proceso de re-liquidación y demás efectos de motivación del acto administrativo para surtir la notificación correspondiente y el respectivo pago.

Asimismo se resalta que, si bien mediante la impugnación se hace mención al proceso adelantado por la Secretaría de

Educación, también hizo alusión al oficio 0958/15 UJ SED por medio del cual se le informó a la accionante que ésta disponía de otros medios judiciales para hacer tal reclamación, no obstante, nada en ésta permite relacionar la entrega del oficio que diera respuesta a la petición concretamente. En línea de lo anterior es preciso concluir que, tal y como lo consideró el Juez primigenio, se advierte vulnerado el derecho de petición de la señora María Esperanza Franco Vargas, por 15 Tutela 2ª. Instancia Nº 2015-00135--01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal parte del Departamento de Caldas a través de sus Dependencias encargadas, pues no logró acreditar la supuesta respuesta que emitiera a la impetrada. Cabe resaltar, que contrario a lo planteado por la accionada en la impugnación, el hecho de que se haya afirmado que se encuentra en proceso de liquidación y de motivación del acto administrativo, no exonera a la entidad de su obligación ineludible de dar respuesta a la petición respetuosa que elevó la particular, lo cual no indica la aceptación de lo deprecado por ésta. En ese sentido, resulta pertinente la tutela del derecho fundamental de petición de la señora María Esperanza Franco Vargas, tal como se consideró en sede de instancia, en el entendido de que las accionadas deben dar pronta respuesta de fondo, de manera clara y precisa sobre la petición elevada por la accionante. Por otra parte cabe mencionar, que de acuerdo a la

naturaleza y subsidiariedad de la Acción de Tutela, pese a que no es el medio idóneo para solicitar el cumplimiento del Fallo Administrativo evocado en este caso, la señora Franco Vargas, está realizando una petición sobre un derecho que ya le fue reconocido mediante Sentencia, por lo tanto aunque no se configure un perjuicio irremediable, si se está vulnerando el 16 Tutela 2ª. Instancia Nº 2015-00135--01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal derecho de petición evocado por la señora Franco Vargas, por lo tanto no se exonera a la entidad de contestar a la petición de la accionante, haciéndole saber de manera concisa el estado de su pretensión. Conforme a lo precedentemente señalado, la Sala confirmará el fallo de primer grado.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión emitida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas. Se dispone en su oportunidad legal, el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados, 17 Tutela 2ª. Instancia Nº 2015-00135--01

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JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Daniel Ortega Jiménez Secretario 18