TSDJ Manizales - SP2015-00139-01-

Tutela 2“. Instancia No. 2015-00139-01

Accionante: Bertha Serna Quintero

Accionados: DTSC, EPS CAPRECOM/otros.

Asunto: Fallo 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 409 Manizales, Caldas, diez (10) de diciembre, del dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por CAPRECOM E.P.S. contra la sentencia del cuatro (04) de noviembre de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, por medio de la cual se tutelaron los derechos fundamentales de la seæora BERTHA

SERNA QUINTERO.

II. ANTECEDENTES Inform(cid:243) la agente oficiosa, que la seæora Bertha Serna Quintero, cuenta con ochenta (80) aæos de edad, y actualmente estÆ afiliada al rØgimen subsidiado en CAPRECOM EPS.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Manifest(cid:243) que de acuerdo con la historia cl(cid:237)nica de la seæora Bertha, en la actualidad padece de “ENFERMEDAD PULMONAR

OBSTRUCTIVA CRÓNICA” Por lo anterior, y en raz(cid:243)n de la patolog(cid:237)a que la aqueja, por orden del mØdico tratante se dirigi(cid:243) a CAPRECOM EPS, con el fin de que se le fuera suministrado, “EL MEDICAMENTO AEROVIAL SIN INH 200 MCG Y CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR MEDICINA INTERNA”, sin obtener resultados positivos tal y como lo manifest(cid:243) en el escrito tutelar. Finalmente solicit(cid:243) que se le tutelaran los derechos fundamentales que le estÆn siendo vulnerados, y en consecuencia ordenar a CAPRECOM EPS, que en forma urgente y para evitar un perjuicio mayor se le suministre a la seæora Bertha Serna Quintero, “CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR MEDICINA INTERNAN Y EL MEDICAMENTO AEROVIAL SIN INH 200MCG”, as(cid:237) como el tratamiento integral, la exoneraci(cid:243)n de copagos y/o cuotas moderadoras, viÆticos en caso de ser trasladada a otra ciudad.

III. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Durante el tØrmino de traslado de la demanda, la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas, alleg(cid:243) su respuesta.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

All(cid:237) dijo, que toda la atenci(cid:243)n en materia de salud, se encuentra incluida en el POS-S, y debe ser asumida por dicha entidad. Narr(cid:243) que la EPS subsidiada segœn se infiere en la narraci(cid:243)n de los hechos, ya estudi(cid:243) y autoriz(cid:243) las atenciones en salud que requiere el accionante, por tal motivo seæal(cid:243) que serÆ la EPS la encargada de dirimir la instancia legal. Por œltimo solicit(cid:243), desestimar las pretensiones en contra de esta entidad, y en ese sentido se sirva desvincular a la DTSC, de toda responsabilidad en la presente acci(cid:243)n de tutela.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juez de instancia, en providencia del cuatro (04) de noviembre de dos mil quince (2015), hizo un breve recuento legal y jurisprudencial acerca del derecho a la salud, el amparo tutelar, la exoneraci(cid:243)n de copagos y cuotas moderadoras o de recuperaci(cid:243)n y finalmente se refiri(cid:243) al recobro.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Como consecuencia de lo anterior, consider(cid:243) acceder a la protecci(cid:243)n del derecho cuyo amparo reclama la seæor Bertha Serna Quintero, y en consecuencia orden(cid:243) a la EPS CAPRECOM y a la

IPS SEIS, que dentro del Æmbito de sus competencias y dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificaci(cid:243)n del prove(cid:237)do, dispongan los trÆmites correspondientes a garantizar las atenciones mØdicas de “CONSULTA MÉDICA POR MEDICINA INTERNA y suministro de la medicina AEROVIAL SIN INH X 300 MCG+6MCG caja x 30 cÆp. , en la cantidad y dosis prescrita por el galeno y demÆs que requiera, para el manejo del EPOC que sufre. Adicionalmente manifest(cid:243) que la EPS CAPRECOM, deberÆ garantizar a la accionante la atenci(cid:243)n integral, por las patolog(cid:237)as referenciadas en esta tutela, en coordinaci(cid:243)n con la DTSC, siempre que se prescriban atenciones mØdicas NO POS; de igual manera exoner(cid:243) a la seæora Bertha de copagos, toda vez que segœn el A quo, en el escrito tutelar obra prueba indicativa de la incapacidad econ(cid:243)mica de la afiliada. Se abstuvo de realizar algœn pronunciamiento en lo referente al recobro por las atenciones mØdicas de referencia requeridas por la accionante, neg(cid:243) la solicitud de reconocimiento de viÆticos, y facult(cid:243) a la IPS SEIS, para que recobre a la EPS CAPRECOM, por 4 Tutela 2“. Instancia No. 2015-00139-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los gastos que asuma en la prestaci(cid:243)n de las atenciones mØdicas que deba brindar a la paciente.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N El Director Territorial CAPRECOM Regional Caldas se opuso a los argumentos esbozados por el juez constitucional. Para ello considero que el fallo de instancia que ordena a la EPS la exoneraci(cid:243)n de copagos y tratamiento integral, es errado, puesto que el tratamiento integral segœn lo manifest(cid:243) debe estar a cargo de la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas, ya que los servicios deprecados por la accionante se encuentran contemplados en el

NO POS.

Por otro lado, cit(cid:243) el art(cid:237)culo 11 del Decreto 0260 del 2004, en donde se consagra que los beneficiarios del rØgimen subsidiado, deben contribuir a financiar el valor de los servicios de salud que reciban, y por lo tanto indic(cid:243) que se encontraba en disenso con la decisi(cid:243)n que adopt(cid:243) el Juez de instancia. 5 Tutela 2“. Instancia No. 2015-00139-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Finalmente solicit(cid:243) revocar parcialmente el numeral segundo de la sentencia proferida el 04 de noviembre de 2015; y aæadi(cid:243) que en caso tal de que no se acogida su petici(cid:243)n, se conceda a la EPS

CAPRECOM, la facultad de recobro ante La DTSC.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la demanda de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jur(cid:237)dico

2. De conformidad con lo esgrimido en el recurso de impugnaci(cid:243)n, y atendiendo las necesidades de amparo real de derechos fundamentales que precisa el asunto concreto, la Sala conceptuarÆ sobre (i) Exoneraci(cid:243)n de copagos y cuotas de recuperaci(cid:243)n en el RØgimen Subsidiado de Salud, (ii) el tratamiento integral concedido (iii) La facultad de recobro a travØs de la acci(cid:243)n de tutela, y finalmente (iv) el caso en concreto.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Exoneraci(cid:243)n de copagos y cuotas de recuperaci(cid:243)n en el RØgimen Subsidiado de Salud.

3. La cancelaci(cid:243)n de copagos y cuotas de recuperaci(cid:243)n no puede ser una condici(cid:243)n para que las personas puedan acceder a los servicios de salud, ya que se presentan casos en los cuales los afiliados del RØgimen Subsidiado de Salud no cuentan con los recursos suficientes para cubrir este gasto.

4. Los copagos y cuotas de recuperaci(cid:243)n, son necesarias para el cubrimiento de los servicios de salud que se prestan, pero estos no pueden ser un obstÆculo para que las personas reciban la atenci(cid:243)n mØdica que requieren ya que se estar(cid:237)a vulnerando el derecho a la salud.

5. Sobre este tema se ha pronunciado la Corte Constitucional de la siguiente manera: “Toda persona tiene derecho a no ser excluida del acceso a los servicios de salud; por tanto, no es vÆlido condicionar o restringir la prestaci(cid:243)n de los mismos al pago de sumas de dinero, cuando carece de recursos econ(cid:243)micos para costearlas. Las entidades que actœan en el rØgimen subsidiado, deben considerar la situaci(cid:243)n de vulnerabilidad en que se encuentren sus beneficiarios, de manera que el cobro de las cuotas moderadoras y los copagos no constituya una barrera para el acceso a la salud de la poblaci(cid:243)n mÆs pobre.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Al abordar el anÆlisis sobre la constitucionalidad del art(cid:237)culo 187 de la Ley 100 de 1993, en sentencia C-542 de octubre 1(cid:176) de 1998, M. P. Hernando Herrera Vergara, esta Corte declar(cid:243) la exequibilidad condicionada del mismo, bajo el entendido de que si el

usuario del servicio de salud no dispone de los recursos econ(cid:243)micos para cancelar los pagos moderadores o controvierte la validez de su exigencia, “el sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestaci(cid:243)n (cid:237)ntegra y adecuada de los servicios mØdicos, hospitalarios, quirœrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes”. Esta corporaci(cid:243)n consider(cid:243) exequible el cobro de este tipo de valores, por cuanto su fin es racionalizar el uso de los servicios de salud, sin limitar el acceso, asegurando una mejor asignaci(cid:243)n de los recursos y la promoci(cid:243)n del principio constitucional de solidaridad, al propender que las personas contribuyan a sufragar los costos del sistema. Sobre este punto condicion(cid:243) la norma demandada al entendido de que “los pagos compartidos y las cuotas moderadoras no pueden tomarse por la administraci(cid:243)n como elementos a los cuales se supedite el acceso a los servicios de salud”. La Corte ha interpretado la necesidad y justificaci(cid:243)n de las cuotas moderadoras y los copagos, encontrÆndolas en general ajustadas a la Constituci(cid:243)n1. No obstante, en los escenarios en que las autoridades supediten el acceso a los servicios de salud a la cancelaci(cid:243)n de “pagos moderadores”, ha reiterado que estos deben ser razonables y no constituir obstÆculo contra la salud de quienes no cuentan con capacidad econ(cid:243)mica para sufragarlos. En la sentencia T-940 de septiembre de 2005, M. P. Clara InØs Vargas HernÆndez, se

precis(cid:243) que “la incapacidad financiera de una persona para cancelar las cuotas de recuperaci(cid:243)n no es raz(cid:243)n suficiente para que no reciba un tratamiento o procedimiento mØdico, de presentarse esta extralimitaci(cid:243)n de la exigencia se vulnerar(cid:237)an los mÆs altos postulados del Estado Social de Derecho. Por lo tanto, cuando una persona se encuentra en condiciones de pobreza, y requiera de un tratamiento o procedimiento mØdico que le proteja su derecho a la vida en condiciones de dignidad, no se podrÆ interponer obstÆculos de carÆcter econ(cid:243)mico, debido a su imposibilidad económica para la no realización de dichos procedimientos”. 1 Cfr. C-542 de octubre 1(cid:176) de 1998, M. P. Hernando Herrera Vergara. 8 Tutela 2“. Instancia No. 2015-00139-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De igual manera, la sentencia T-036 de enero 27 de 2006, M. P. Jaime C(cid:243)rdoba Triviæo, destac(cid:243) que las cuotas moderadoras y los pagos compartidos son necesarios para la sustentaci(cid:243)n del sistema, pero “no pueden convertirse en una barrera para que las personas que no cuentan con los recursos econ(cid:243)micos para cubrirlas puedan recibir un tratamiento mØdico, de tal manera que de existir una

controversia alrededor de este asunto, Østa debe dirimirse a favor de la protecci(cid:243)n de los derechos fundamentales”. (Resaltado y subrayado por fuera del texto original)

6. Segœn lo dispuesto anteriormente, cuando la situaci(cid:243)n econ(cid:243)mica de una persona le impida sufragar el valor de los copago y/o cuotas de recuperaci(cid:243)n no se les puede negar la prestaci(cid:243)n del servicio, ya que el goce del derecho a la salud no puede estar supeditado al pago de dichos conceptos porque se estar(cid:237)a frente a una grave vulneraci(cid:243)n de derechos fundamentales.

Del tratamiento integral

7. La orden de un tratamiento integral tiene como fin garantizar la continuidad de un servicio evitando as(cid:237) la interposici(cid:243)n de acciones de tutela con cada servicio mØdico que sea prescrito por los mØdicos adscritos a la entidad con ocasi(cid:243)n de una misma patolog(cid:237)a2.

No hay duda alguna de que la patolog(cid:237)a que presenta la seæora Serna Quintero, afecta de forma directa y notoria su salud, su integridad personal y su dignidad, todo lo cual se liga a otro sin 2 Corte Constitucional, sentencia T 091 de 2011, M.P. Lu(cid:237)s Ernesto Vargas Silva 9 Tutela 2“. Instancia No. 2015-00139-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal nœmero de garant(cid:237)as para dotar al ser humano de la amalgama de

derechos que lo hacen el centro del sistema jur(cid:237)dico.

8. En virtud del tratamiento integral, para este despacho se hace imperativo pronunciarse, por cuanto se considera que es preciso hacer menci(cid:243)n a que Øste, no es s(cid:243)lo el complemento para Øl (cid:243)ptimo control de un padecimiento, sino que ademÆs tambiØn es la compensaci(cid:243)n que se le brinda al enfermo, para que continœe con su vida en condiciones dignas.

9. Justo en esa misma l(cid:237)nea argumentativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido varios criterios en su tutela T-408-11. De igual manera el acuerdo 029 de 2011 de la Comisi(cid:243)n en Regulaci(cid:243)n de salud instituye el principio de integralidad as(cid:237): ART˝CULO 5. PRINCIPIOS GENERALES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Los principios generales del Plan Obligatorio de Salud son:

1. Integralidad. Toda tecnolog(cid:237)a en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promoci(cid:243)n de la salud, prevenci(cid:243)n, diagn(cid:243)stico, tratamiento, rehabilitaci(cid:243)n y paliaci(cid:243)n de la enfermedad, incluye lo necesario para su realizaci(cid:243)n de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, segœn lo prescrito por el profesional tratante.

10. Observa entonces esta Colegiatura que fue acertada la disposici(cid:243)n del juez de primera instancia que orden(cid:243) garantizar el tratamiento integral de las patolog(cid:237)as presentadas por la Seæora Bertha Serna, pues tanto CAPRECOM EPS como la Direcci(cid:243)n

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Territorial de Salud de Caldas, deben, y de forma conjunta, garantizar la prestaci(cid:243)n de los servicios de salud, dentro del Æmbito de sus competencias, como lo manifest(cid:243) y consigno el Juez A quo, en la providencia del cuatro (04) de noviembre de dos mil quince (2015). De la facultad de recobro

11. La facultad de recobro bien sea ante el Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)as –FOSYGAo ante la respectiva entidad territorial, es un derecho concedido a las EPS cuando Østas deban asumir servicios mØdicos o medicamentos que no son de su competencia, es decir los no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. Dicha facultad permite mantener un equilibrio econ(cid:243)mico dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

12. Respecto de la orden que imparte el juez constitucional facultando a la EPS para ejercer el recobro la Corte Constitucional ha considerado que: “ ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condici(cid:243)n para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. BastarÆ con que en efecto se constate que

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC”3 Dicha posici(cid:243)n fue reafirmada en el auto 067 A de 2010, proferido por el mÆximo Tribunal Constitucional. En consecuencia, la entidad territorial o el Fosyga no podrÆn exigir a la Entidad Promotora de Salud la autorizaci(cid:243)n expresa de recobro mediante fallo de tutela, pues se itera, dicha facultad es un derecho, y se encuentra reglamentada –segœn la orden impartida por la Corte Constitucionalen las resoluciones No. 3099 de 2008, adicionada por la Resoluci(cid:243)n No. 3754 de 2008 y la resoluci(cid:243)n No. 0458 de 2013.

13. Aunado a lo anterior, una orden de tal talante, desvirtuar(cid:237)a la finalidad de la acci(cid:243)n constitucional de tutela, la cual es proteger derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que Østos resulten vulnerados; pues la facultad de recobro es un asunto administrativo de contenido econ(cid:243)mico, aspecto que carece de trascendencia ius fundamental.

Caso concreto

14. De lo anterior se colige, que en lo referente a la exoneraci(cid:243)n de copagos otorgada a la accionante, es preciso

3 Corte Constitucional, Sentencia de tutela 760 de 2008, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa. 12 Tutela 2“. Instancia No. 2015-00139-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal seæalar, que ella misma en el escrito tutelar, solicit(cid:243) dicha pretensi(cid:243)n. Sin embargo de la simple manifestaci(cid:243)n no se sigue un derecho, pues, no prob(cid:243) de ninguna manera, su incapacidad econ(cid:243)mica para sufragar dichos gastos. Bast(cid:243) decir que no se contaba con la capacidad econ(cid:243)mica para sufragar los gastos provenientes del pago de copagos, para obtener los medicamentos que necesita segœn la patolog(cid:237)a que padece.

15. Cabe aclarar, que la sola calidad de perteneciente al rØgimen subsidiado no la hace acreedora de la exoneraci(cid:243)n mencionada con antelaci(cid:243)n, puesto que esto no significa por si solo la incapacidad financiera de la misma.

Ahora bien, establecido lo anterior, se concluye que tal y como la Ley lo consagra, los afiliados al rØgimen subsidiado deben contribuir tambiØn a la sustentaci(cid:243)n del sistema, y por lo tanto lo pertinente serÆ entonces, revocar la decisi(cid:243)n del Juez de instancia en cuanto exoner(cid:243) a la actora del pago de copagos, basÆndose en

simples afirmaciones, puesto que la misma no demostr(cid:243) su incapacidad econ(cid:243)mica y financiera.

16. En lo que ataæe al tratamiento integral concedido, y en cuanto al motivo de disenso de la entidad accionada por cuanto manifiesta que es la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas, quien debe velar por el mismo; este (cid:211)rgano Colegiado, encontr(cid:243) que el A quo, en la providencia de primera instancia en el numeral segundo,

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal inciso dos indic(cid:243) que dicho tratamiento integral deb(cid:237)a prestarse en forma conjunta entre la EPS accionada y la entidad territorial, en caso de que algœn servicio mØdico prescrito este por fuera del POS: “La EPS-S CAPRECOM, dentro de la atenci(cid:243)n integral le garantizarÆ a su afiliada el acceso a todos los servicios mØdicos (v.gre. exÆmenes de diagn(cid:243)stico, terapias, controles mØdicos y medicamentos, etc) que por su estado de salud requiera y demanden las patolog(cid:237)as referenciadas en esta tutela, y en coordinaci(cid:243)n con la DTSC, siempre que se prescriban atenciones mØdicas NO POSS, para as(cid:237) garantizarle una vida en condiciones dignas, en atención a los normado…”

17. Lo procedente serÆ entonces –tal como lo ha expresado

esta Sala en reiteradas providencias4– que la EPS en este caso CAPRECOM, sea la llamada a asumir toda la atenci(cid:243)n en materia de salud, para que garantice el tratamiento integral a Bertha Serna Quintero, sin importar si se encuentra o no cubierto por el plan obligatorio de salud (POS). Eso s(cid:237), debe hacerse la salvedad de que cuando se generen servicios, tratamientos o medicamentos no cubiertos por este plan (NO POS), la EPS-S tiene el derecho a presentar ante la Direcci(cid:243)n Territorial De Salud las cuentas de cobro que se ocasionen a partir de una cabal prestaci(cid:243)n del servicio. 4 Por ejemplo Sentencia del 25 de febrero de 2013, aprobada por acta No. 052 M.P. JosØ Fernando Reyes Cuartas. 14 Tutela 2“. Instancia No. 2015-00139-01

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18. De lo anterior se colige entonces, que se confirmarÆ parcialmente la providencia recurrida, en el sentido que por no estar plenamente demostrada la incapacidad econ(cid:243)mica y financiera de la seæora Bertha Serna Quintero, se revocarÆ el numeral segundo, inciso tercero de la providencia recurrida, en cuanto a que no se exonerarÆ a la accionante del pago de copagos para la prestaci(cid:243)n de los servicios mØdicos que necesita en raz(cid:243)n a su patolog(cid:237)a, y

finalmente no nos pronunciaremos en lo que ataæe al recobro de la EPS ante la entidad territorial, por ser este un derecho.  Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, Administrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley, i) CONFIRMA PARCIALMENTE la decisi(cid:243)n emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales (C), en cuanto tutel(cid:243) los derechos de la seæora BERTHA SERNA QUINTERO, pero (ii) REVOCA el numeral SEGUNDO, INCISO TRES de la providencia impugnada, en cuanto a que no se exonerarÆ a la accionante del pago de copagos para la prestaci(cid:243)n de los servicios mØdicos que necesita en raz(cid:243)n a su patolog(cid:237)a, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia, y 15 Tutela 2“. Instancia No. 2015-00139-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal finalmente se (iii) CONFIRMAR` el numeral 1, 2, inciso primero y segundo, 3,4,5,6,7,8 y 9. Se dispone en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

Daniel Ortega JimØnez Secretario 16