TSDJ Manizales - SP2015-00144-01-

Radicado No. 2015 00144 01

Accionante: Marina Serna Rivas

Accionado: Gobernacion de Caldas/

Unidad de Prestaciones Sociales

Asunto: Fallo Tutela 2“ Instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 332 Manizales, Caldas, catorce (14) de octubre de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Decide la Sala la impugnaci(cid:243)n interpuesta por la UNIDAD DE PRESTACIONES SOCIALES de la Gobernaci(cid:243)n de Caldas, contra la sentencia del nueve (09) de septiembre de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales (C), por medio de la cual se tutelaron los derechos fundamentales de la actora.

II. ANTECEDENTES En su escrito introductorio, el representante legal de la accionante, narr(cid:243) que la seæora Marina Serna Rivas actualmente

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cuenta con 80 aæos de edad y solicita la protecci(cid:243)n de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al m(cid:237)nimo vital, a la vida digna y a la especial protecci(cid:243)n a las

personas de la tercera edad Manifest(cid:243) que Østa trabaj(cid:243) al servicio del Departamento de Caldas por el per(cid:237)odo comprendido entre el 1” de marzo de 1955 hasta el 31 de diciembre de 1956 y del 11 de junio de 1957 al 31 de diciembre de 1959, segœn certificado expedido por la Secretar(cid:237)a General del Departamento. Seæal(cid:243) que el 1” de diciembre de 2014, solicit(cid:243) la indemnizaci(cid:243)n sustitutiva de la pensi(cid:243)n de vejez a favor de la accionante, la cual fue negada mediante Resoluci(cid:243)n No. 0391 por la Unidad de Prestaciones Sociales, motivo por el que interpuso los recursos de Ley contra tal providencia. Puntualiz(cid:243) que con Resoluciones 0412 del 18 de diciembre de 2014 y 1576-3 del 19 de febrero de 2015, se desataron los recursos de reposici(cid:243)n y de apelaci(cid:243)n respectivamente, confirmando la negativa de reconocer y pagar a la actora la indemnizaci(cid:243)n sustitutiva de la pensi(cid:243)n de vejez --a la que considera tiene derecho--, por el tiempo laborado para el Departamento de Caldas. 2 Radicado No. 2015 00144 01

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Asegur(cid:243) que su mandante cumple con todos los requisitos exigidos en el art(cid:237)culo 37 de la Ley 100 de 1993, para ser acreedora de la prestaci(cid:243)n solicitada, incluyendo la imposibilidad de seguir cotizando para pensiones. Por lo anterior pretendi(cid:243), ordenar al Departamento de Caldas dejar sin efecto las Resoluciones Nros. 0391 del 10 de diciembre de 2014 y 0412 del 18 de diciembre de 2014 y en su lugar, expedir un nuevo acto administrativo que reconozca y pague la indemnizaci(cid:243)n sustitutiva de la pensi(cid:243)n de vejez a que tiene derecho la seæora Marina Serna, por el tiempo laborado para el Departamento de Caldas, durante los per(cid:237)odos ya referidos.

III. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS La Unidad de Prestaciones Sociales, arguy(cid:243) que efectivamente la seæora Marina Serna Rivas labor(cid:243) en los per(cid:237)odos de tiempo ya manifestados, no obstante habiendo servido al Departamento de Caldas, la accionante nunca cotiz(cid:243) para pensiones, lo que se constata en el certificado laboral expedido por la Profesional Especializada del Grupo de Gesti(cid:243)n Administrativa de la Gobernaci(cid:243)n de Caldas.

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Sala Penal Mencion(cid:243) que para la fecha en que desempeæ(cid:243) sus labores la seæora Marina, el Departamento de Caldas como Entidad pœblica, jubilaba a sus funcionarios con cargo a sus recursos propios; toda vez que no tenía la calidad de “Administradora de Pensiones”, como tampoco de “Caja de Previsión”, calidad que se requiere para proceder al reconocimiento de una indemnizaci(cid:243)n sustitutiva de la pensi(cid:243)n de vejez, de conformidad con el art(cid:237)culo 2” de la Ley 100 de 1993 y el art(cid:237)culo 1” del Decreto 4640 de 2005. Adujo, que no es procedente dar aplicaci(cid:243)n al art(cid:237)culo 37 de la Ley 100 de 1993 en tanto que Øste habla de semanas cotizadas y porcentajes sobre los cuales haya cotizado y, teniendo en cuenta que a la accionante nunca se le descont(cid:243) para pensiones, acceder al pago que alega, ser(cid:237)a aceptar un detrimento patrimonial para la entidad, pues se estar(cid:237)a produciendo un desembolso sobre unos aportes que nunca se realizaron. Por œltimo, cit(cid:243) un pronunciamiento de la Corte Constitucional, el cual habla sobre la procedencia de la acci(cid:243)n de tutela ante la existencia de otros medio de defensa judicial. 4 Radicado No. 2015 00144 01

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Sala Penal Finalmente solicit(cid:243) denegar las pretensiones de la accionante, por no haberse configurado alguna violaci(cid:243)n de los derechos fundamentales de Østa, teniendo en cuenta que toda solicitud radicada en la Gobernaci(cid:243)n de Caldas fue resuelta, sin que ello implique que las mismas deban ser favorables.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juez de instancia en providencia del nueve (09) de septiembre de dos mil quince (2015), manifest(cid:243) que tal y como lo ha precisado la jurisprudencia Constitucional, en cuanto a la improcedencia de la acci(cid:243)n de tutela para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n, segœn las circunstancias de cada caso concreto, se ha establecido la procedencia de la misma cuando sea necesario para evitar un perjuicio irremediable, como la afectaci(cid:243)n al m(cid:237)nimo vital, o cuando, a pesar de que existan los mecanismos ordinarios de defensa judicial, no resulten id(cid:243)neos para proteger los derechos en riesgo.

Seæal(cid:243), que en el presente caso, deben tenerse en cuenta las circunstancias en las cuales se encuentra la seæora Marina Serna Rivas, dado a que se trata de una persona de avanzada edad, situaci(cid:243)n que la ubica en una vulnerabilidad manifiesta y, que 5 Radicado No. 2015 00144 01

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por ello no puede ingresar al mercado laboral y mucho menos cotizar a pensi(cid:243)n, siendo necesario que las decisiones adoptadas atiendan a la primac(cid:237)a del derecho sustancial, atendiendo a los fines del Estado. En lo referente a la falta de cotizaci(cid:243)n a pensi(cid:243)n por parte de la accionante, hizo alusi(cid:243)n al art(cid:237)culo 22 de la Ley 100 de 1993, por medio del cual se consagr(cid:243) la responsabilidad del empleador frente a los aportes de pensi(cid:243)n, as(cid:237) estos, no descuenten lo pertinente al trabajador. Adujo ademÆs, que al no tenerse en cuenta el tiempo laborado por la seæora Marina Serna, para el pago de la indemnizaci(cid:243)n sustitutiva, manifestando la entidad que nunca le descontaron para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n, obligaci(cid:243)n que como se dijo reca(cid:237)a en la entidad, en este punto espec(cid:237)fico se genera un enriquecimiento sin causa de la Unidad de Prestaciones Sociales de la Gobernaci(cid:243)n de Caldas, por lo que seæal(cid:243) la Sentencia T-850 de 2008. Por lo anterior, refiri(cid:243) que despuØs de la entrada de la Ley 100 de 1993 en vigencia, es claro para la Corte que los per(cid:237)odos laborados con anterioridad a la citada Ley deben tenerse en cuenta para la indemnizaci(cid:243)n sustitutiva, so pena de que se configure 6 Radicado No. 2015 00144 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal enriquecimiento sin causa, pues en el caso en concreto la Øpoca que demanda la accionante, la Unidad de Prestaciones Sociales, era la entidad responsable del pago de dicha prestaci(cid:243)n. El Juez en primera instancia, puntualiz(cid:243) que el argumento esbozado por la Unidad de Prestaciones Sociales de la Gobernaci(cid:243)n de Caldas, en las Resoluciones 0391 y 0412 de diciembre de 2014, y la Resoluci(cid:243)n 1576-3 de febrero de 2015, no son constitucionalmente admisibles, pues dicha entidad no puede negar un derecho adquirido, ademÆs y atendiendo al concepto de la edad de la accionante, Øste es un criterio para establecer las condiciones de un perjuicio irremediable. No obstante, seæal(cid:243) el principio in dubio pro operario, el cual se presenta cuando frente a una dos o mÆs fuentes del derecho formal que sean aplicables a una determinada situaci(cid:243)n laboral, deberÆ elegirse aquella que favorezca al trabajador. En definitiva, el a quo, consider(cid:243) que la entidad accionada, incurri(cid:243) en violaci(cid:243)n al derecho fundamental a la seguridad social del accionante, al negarle el reconocimiento de la indemnizaci(cid:243)n sustitutiva que reclama y, en consecuencia tutel(cid:243) los derechos

fundamentales al m(cid:237)nimo vital y a la seguridad social de la seæora Marina Serna Rivas. 7 Radicado No. 2015 00144 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y finalmente, orden(cid:243) a la Unidad de Prestaciones Sociales de la Gobernaci(cid:243)n de Caldas, que en el tØrmino perentorio de quince (15) d(cid:237)as, contados a partir de la notificaci(cid:243)n del fallo tutelar, reconocer y pagar a la seæora Marina Serna Rivas la indemnizaci(cid:243)n sustitutiva de la pensi(cid:243)n de vejez.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N La UNIDAD DE PRESTACIONES SOCIALES DE LA GOBERNACI(cid:211)N DE CALDAS, accionada dentro del trÆmite procesal, reiter(cid:243) la situaci(cid:243)n fÆctica narrada en su escrito inicial al igual que los argumentos expuestos en el mismo. Adicional a esto argument(cid:243) que la acci(cid:243)n de tutela no puede ser el mecanismo para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello estÆn previstas las acciones ante la jurisdicci(cid:243)n administrativa, lo cual fundamento con diversos apartes de la Corte Constitucional.

De esta manera y de acuerdo a lo anterior, adujo que la acci(cid:243)n constitucional evocada por la accionante es improcedente y

ademÆs que el Juez de primera instancia se extralimit(cid:243) en sus funciones al proteger un derecho supuestamente violado decidiendo una controversia de carÆcter administrativo. 8 Radicado No. 2015 00144 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Motivos por los que solicit(cid:243) se revoque el fallo impugnado, por no haberse configurado alguna violaci(cid:243)n a un derecho fundamental.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la demanda de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jur(cid:237)dico

2. De conformidad con el asunto discutido en sede de primera instancia, y la argumentaci(cid:243)n que requiere la soluci(cid:243)n del asunto en concreto, la Sala conceptuarÆ sobre: (i) La procedencia de la indemnizaci(cid:243)n sustitutiva de vejez y (ii) La Responsabilidad de la Unidad de Prestaciones Sociales de la Gobernaci(cid:243)n de Caldas; -- ambos puntos en raz(cid:243)n al caso concreto--.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Indemnizaci(cid:243)n sustitutiva de vejez

3. La indemnizaci(cid:243)n sustitutiva de vejez, --como caracter(cid:237)stica principal--, le es posible a aquellas personas que no reœnen el nœmero m(cid:237)nimo de semanas cotizadas para pensi(cid:243)n, pero que efectivamente han cumplido la edad m(cid:237)nima para acceder a la pensi(cid:243)n de vejez y adicional a esto, declaran su imposibilidad de seguir cotizando al Sistema General de Pensiones.

En palabras de la Corte Constitucional, dicha prestaci(cid:243)n es un derecho suplementario para quienes no logran acreditar los requisitos para obtener la pensi(cid:243)n. De igual forma ha establecido que: “Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el m(cid:237)nimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrÆn derecho a recibir, en sustituci(cid:243)n, una indemnizaci(cid:243)n equivalente a un salario base de liquidaci(cid:243)n promedio semanal multiplicado por el nœmero de semanas cotizadas; al resultado as(cid:237) obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.” 1

4. As(cid:237) pues, el Juez de tutela consider(cid:243) que a la seæora Marina Serna, le es posible acceder a la indemnizaci(cid:243)n sustitutiva de vejez, en raz(cid:243)n de que si bien es cierto, tal y como lo afirma la

1 Sentencia T-385 de 2012 M.P. Jorge IvÆn Palacio Palacio. 10 Radicado No. 2015 00144 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal entidad accionada, la petente nunca realiz(cid:243) aportes a seguridad social, s(cid:237) adquiri(cid:243) uno de los requisitos exigidos por ley, como lo es la edad m(cid:237)nima para obtener la pensi(cid:243)n de vejez, de acuerdo a que la accionante contaba con 80 aæos de edad al momento de interponer la acci(cid:243)n tutelar, haciØndose merecedora de esta indemnizaci(cid:243)n y, no obstante, se constata su imposibilidad para seguir cotizando a pensi(cid:243)n.

5. En Sentencia T-479 de 2013 Corte manifest(cid:243): “Ninguna persona puede negÆrsele el reconocimiento y pago de la indemnizaci(cid:243)n sustitutiva de la pensi(cid:243)n de vejez, con base en que nunca efectu(cid:243) cotizaciones despuØs de entrar en vigencia el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 (1(cid:176) de abril de 1994), o en que no era cotizante activo al ponerse en vigor esta œltima, o en que hab(cid:237)a cumplido la edad para pensionarse antes de esta fecha. Negar la indemnizaci(cid:243)n con alguno de esos argumentos equivale a confinar injustificadamente el

servicio de seguridad social en pensiones, en desmedro del principio de universalidad (CP art. 48). En virtud de este último las prestaciones del sistema deben cubrir a “todas las personas, sin discriminación” (Ley 100 art. 2), y no sólo a quienes cotizaron después de la Ley 100 de 1993. Una negativa de esa naturaleza tiende a interferir sustancialmente en el goce efectivo del m(cid:237)nimo vital (CP arts. 1, 53 y 94) y del derecho de las personas de la tercera edad a contar con una seguridad social integral (CP art. 46), con argumentos no ajustados al texto de la Ley 100 de 1993, que se dice estar aplicando.” (se subraya). De acuerdo con ello, es preciso afirmar que ninguna persona - -mÆs aun, un adulto mayor-- puede quedar desprotegida por la seguridad social, lo que significa que a la seæora Marina Serna, como lo enfatiz(cid:243) el Juez de primera instancia, efectivamente le 11 Radicado No. 2015 00144 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal estÆn siendo vulnerados sus derechos fundamentales del m(cid:237)nimo vital y la seguridad social, en virtud de la negaci(cid:243)n del pago de la indemnizaci(cid:243)n sustitutiva de vejez por parte de la Unidad de prestaciones Sociales de la Gobernaci(cid:243)n de Caldas. Responsabilidad de la Entidad accionada

6. Como lo manifest(cid:243) el A quo, la Ley 100 de 1993 en su

art(cid:237)culo 22 consagr(cid:243): “Obligaciones del empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontarÆ del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladarÆ estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno.” De esta manera consagra la Ley la obligatoriedad de los empleadores de cotizar los aportes en pensi(cid:243)n a favor de sus empleados, realizando el descuento requerido y acorde del salario de cada uno de estos, lo que deniega la posibilidad de que si la entidad no realiz(cid:243) el descuento de los aportes de los trabajadores, no puede alegar que una persona por no haber cotizado se encuentre por fuera de la seguridad social, siendo esto responsabilidad de su empleador. 12 Radicado No. 2015 00144 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Acorde con ello, la Corte Constitucional ha dicho: “Durante la vigencia de la relaci(cid:243)n laboral y del contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, deberÆn efectuarse cotizaciones obligatorias a los reg(cid:237)menes del sistema general de

pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestaci(cid:243)n de servicios que aquellos devenguen (…) Ahora bien, la omisi(cid:243)n del empleador en el aporte de las cotizaciones al sistema, no puede ser imputada al trabajador, ni podrÆ derivarse de Østa consecuencias adversas. Estos resultados negativos se traducen en la no obtenci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n m(cid:237)nima, la cual se configura como una prestaci(cid:243)n econ(cid:243)mica que asegura las condiciones m(cid:237)nimas de subsistencia, y pondr(cid:237)a en riesgo los derechos fundamentales al m(cid:237)nimo vital, dignidad humana y seguridad social del trabajador.” 2

7. Visto as(cid:237), en el caso sub examine como ya se dijo, a la seæora Marina Serna nunca se le descont(cid:243) de su salario devengado el monto para el pago de los aportes, queriendo decir que no cotiz(cid:243) en ningœn momento sobre los mismos, lo que no exonera al empleador del pago de los aportes a pensi(cid:243)n a favor de la accionante, puesto que estaba bajo su responsabilidad realizar los mismos y a su vez el respectivo descuento en el salario de la seæora Marina, teniendo como consecuencia de tal omisi(cid:243)n, una violaci(cid:243)n clara de los derechos fundamentales a la seguridad social y al m(cid:237)nimo vital deprecados por la petente.

2 Sentencia T-398 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 13 Radicado No. 2015 00144 01

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8. No obstante, el art(cid:237)culo 22 de la Ley 100, tal y como lo manifest(cid:243) el Juez de primera instancia, establece la obligatoriedad de los empleadores de realizar el pago de los aportes de sus empleados, por lo que es pertinente decir que la Unidad de Prestaciones Sociales de la Gobernaci(cid:243)n de Caldas debi(cid:243) hacerse cargo del pago de la indemnizaci(cid:243)n sustitutiva que solicit(cid:243) la accionante, mÆs aun teniendo en cuenta, que Østa es una persona de la tercera edad y que por lo tanto --como lo ha expresado la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones-- se encuentra bajo una protecci(cid:243)n especial por parte del Estado.

9. Conforme a lo motivado en esta providencia, la Sala confirmarÆ el fallo de primera instancia.  Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, Administrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley, CONFIRMA INTEGRAMENTE la decisi(cid:243)n emitida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de

Manizales (C). Se dispone en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las diligencias 14 Radicado No. 2015 00144 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

Daniel Ortega JimØnez Secretario 15