TSDJ Manizales - SP2015-00146-01 A

Tutela 2ª. Instancia No.2015-00146-01

Accionante: Amanda Álvarez Castaño.

Accionado: Secretaría de Planeación Municipal y otros Asunto: fallo 2ª Instancia.

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 414 Manizales, Caldas, once (11) de diciembre de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO La Sala decide la impugnación interpuesta por el Apoderado Judicial de la señora AMANDA ÁLVAREZ CASTAÑO, contra el fallo que profirió el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, el cuatro (04) de noviembre de dos mil quince (2015), por medio del cual se denegó por improcedente la acción de tutela de los derechos fundamentales a una vivienda digna, al mínimo vital, a la vida y a la dignidad humana, avocados por la señora Álvarez Castaño.

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II. .ANTECEDENTES Los consignó el señor Juez de primera instancia, en los

siguientes términos: “Manifiesta la accionante que reside en una vivienda ubicada en la calle 12 No. 4 – 99 del barrio Villa Pilar, junto con sus dos hijos mayores de edad – uno de ellos paciente

psiquiátricoy su nieta, y que ninguno posee trabajo por lo que solventan sus gastos con sus ahorros y colaboraciones ocasionales. Señala que su vivienda fue trasladada 30 metros, a raíz de una negociación para la construcción de un edificio, y que dicho traslado se realizó sin licencia por lo que fue sometido a una acción popular que declaró la vulneración a derechos colectivos y ordenó adelantar el proceso de infracción de norma urbanística, mismo que le impuso como sanción una multa por valor de $26.634.900 y ordenó la demolición del inmueble. Añade que al ser una persona de escasos recursos y nula preparación académica nunca tuvo orientación y desconocía la normativa de construcción. Indica que desconoce si la orden de demolición se funda en el no haber acatado la norma urbanística o porque la zona es de riesgo no mitigable, no obstante considera que ambas situaciones son corregibles con la asesoría debida. En cuanto a la multa impuesta indica que la misma desborda su capacidad económica lo que le imposibilitaría la legalización de la vivienda. Menciona que la demolición total de la vivienda sería gravosa para ella y su núcleo familiar pues quedarían abandonados en la calle, por lo que solicita se ordene: i) a la Alcaldía de Manizales, la Secretaría de Planeación Municipal y la Secretaría de Obras Públicas la suspensión de la orden de demolición y brindar orientación para el proceso de legalización de la obra de construcción; ii) a Corpocaldas realizar un estudio actualizado sobre las

condiciones del terreno con el fin de determinar si las mismas son aptas para la permanencia de la vivienda; iii) dejar sin efectos la multa impuesta por parte de Planeación Municipal; iv) Que en caso de que la demolición deba realizarse, ordenar a la Alcaldía de Manizales y a Planeación Municipal la entrega de una vivienda definitiva para su núcleo familiar”. 2 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00146-01

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III. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS La Unidad de Gestión del Riesgo - UGR, en respuesta a la acción constitucional, informó que a la señora Amanda Álvarez Castaño le fue adjudicado, por prescripción adquisitiva de

dominio, un Lote de terreno ubicado en la Calle 121 entre Carreras 3 y 5 Barrio Villa Pilar de Manizales, que dicho lote contaba con una casa de habitación donde residía la accionante la cual vendió el predio a un ingeniero civil dedicado a la construcción, quien lo adquirió con el propósito de construir en él un edificio de vivienda multifamiliar. Como parte del negocio realizado entre ambas partes, dicho ingeniero se comprometió a construir una nueva vivienda a la señora Amanda Álvarez en el Lote contiguo, también propiedad de la misma, amparándose en la Licencia de construcción que expidió para la construcción del edificio, demostrándose posteriormente que las obras autorizadas en dicha Licencia no contemplaban la construcción de una vivienda en la parte

posterior del predio. 3 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00146-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Infirió que las sanciones urbanísticas impuestas por la Administración Municipal se basan en la normatividad existente y además en el cumplimiento de un fallo judicial (acción popular); por lo tanto no existe vulneración alguna de derechos fundamentales puesto que la accionante gozaba de un Lote con vivienda de su propiedad, el cual por iniciativa propia decidió enajenar. En concordancia con lo anterior, solicitó fuera desvinculada del trámite de tutela la Unidad de Gestión del Riesgo – UGR de acuerdo a que las actuaciones adelantadas se derivaron de las omisiones, inobservancias y contravenciones por parte de la señora Amanda Álvarez, así como la labor de control urbano que debe realizar el Municipio de Manizales a través de la Secretaría de Planeación Municipal. Por su parte, La Corporación Autónoma Regional de Caldas CORPOCALDAS, explicó que de acuerdo a los hechos y pretensiones de la demanda se dedujo que lo principal era atacar los efectos de la Resolución No. 18-2015 de enero de 2015, por medio de la cual se impone una sanción por actuar en contravención a las normas urbanísticas, así como de la Resolución No. 043-2015 en la que se resolvió un recurso de 4 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00146-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal reposición, ambas expedidas por la Secretaría de Planeación del Municipio de Manizales, en contra de la accionante. De acuerdo a lo anterior, refirió que existen otros medios judiciales como lo es la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, lo cual la accionante no agotó y por lo tanto se torna improcedente la acción de tutela. De otro lado manifestó que existe falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de CORPOCALDAS, debido a que el ordenamiento jurídico le atribuye competencias especialísimas al ente territorial y de esta manera el control urbanístico del perímetro municipal no le corresponde a CORPOCALDAS, sino al Municipio de Manizales a través de Curaduría Municipal y la Secretaría de Planeación Municipal. En ese orden y por considerar que esta Entidad no ha incurrido en violación alguna de derechos fundamentales de la señora Amanda, puesto que su actividad, por demás asignada claramente en la Ley, no es dable predicar acción u omisión contraria a los postulados constitucionales legales; solicitó fuera absuelta CORPOCALDAS de todo cargo. 5 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00146-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal A su turno, la Secretaría de Planeación Municipal, expuso que en virtud al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo adelantó proceso sancionatorio

por la presunta violación a las normas urbanísticas por parte de la señora Amanda Álvarez Castaño, el cual culminó con la expedición de la Resolución No. 18 del 15 de enero de 2015. Manifestó que con antelación a la orden emitida de demolición de la vivienda, concedió un plazo de 60 días a la accionante para que acatara la norma, sin embargo ésta se abstuvo de ello. Indicó que envió la solicitud de vivienda de la actora a la Unidad de Gestión del Riesgo del Municipio y a la Caja de la Vivienda Popular. Por lo anterior, solicitó que fuera tenido en cuenta el nexo de causalidad existente entre la infracción cometida y la consecuencia jurídica originada, y por lo tanto se desvinculara a la Secretaría de Planeación Municipal del trámite de la referencia.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El Juez de instancia realizó un amplio análisis respecto de la naturaleza jurídica de la acción de tutela y en términos generales, expuso que ésta no se configura como el mecanismo judicial apropiado para controvertir actos administrativos, concretamente porque el ordenamiento jurídico ha delineado un sistema de control judicial mediante acciones y recursos especiales que admiten el cuestionamiento de actos de esa naturaleza, tal y como las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho.

Argumentó que de los hechos expuestos y con los nexos aportados, no se constata de forma alguna la afectación de los derechos fundamentales de la accionante y menos la inminencia de un perjuicio irremediable que conlleva a una vulneración grave de un bien jurídico que determine su urgencia y que lo haga impostergable para evitar un año, pues estuvo claro que la señora Amanda realizó una adecuación al inmueble de su propiedad sin el correspondiente permiso de construcción, desconociendo la normatividad aplicable y además afectando a sus vecinos e incluso arriesgando la estabilidad de la vivienda. Arguyó que la accionante se ve perjudicada por su propia indiferencia, sin que haya podido demostrar la afectación de 7 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00146-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal derechos fundamentales, pues pese a que se dispuso la demolición de su vivienda, mírese como el traslado de la propiedad fue consecuencia de un negocio jurídico por ella realizado, y que según declaración juramentada rendida ante la Secretaría de Planeación, consistía en la entrega de varios apartamentos del edificio construido, por lo que no se puede suponer que la actora carezca de vivienda. Infirió que de acuerdo al principio de inmediatez, no puede pretenderse la imposición jurisprudencial de un término fijo, ha de ser prudencialmente estimado, frente a las connotaciones propias de cada situación concreta, el tiempo que se deje transcurrir entre

el acaecer conculcador o la amenaza y la presentación de la acción de tutela. En consecuencia y con base en lo anterior, el A quo negó por improcedente la protección de los derechos fundamentales reclamados por la señora Amanda Álvarez Castaño, habida cuenta de la no comprobación de vulneración alguna por parte de las demandadas, que pudiera comprometer derechos de connotación fundamental de la accionante, puesto que si enunció los que consideró vulnerados, no sustentó ni probó dicha afectación, y tampoco se constata la existencia de un perjuicio irremediable. 8 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00146-01

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V. IMPUGNACIÓN Se alzó contra la decisión de primera instancia, El Representante legal de la señora Amanda Álvarez Castaño, destacando que se encuentra en desacuerdo con lo manifestado por el Juez de primera instancia en lo referente a la improcedencia de la acción de tutela para este caso, teniendo en cuenta que en casos anteriores similares al descrito en el trámite de tutela la Corte constitucional amparó los derechos fundamentales de una familia contra una orden de demolición, pues esta estaba en estado de indefensión al igual que la familia de la señora Amanda Álvarez Castaño.

Aclaró que si bien la accionante es la señora Amanda Álvarez, de los hechos enunciados y pruebas aportadas al proceso se aduce que se ven afectadas, una niña de 12 años –su

nieta—y una mujer con una enfermedad mental –su hija--, lo que quiere decir que contra ellas también debe recaer el amparo constitucional; y que es evidente el perjuicio inminente e irremediable, pues son sujetos de especial protección y tras el 9 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00146-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cumplimiento de la orden de demolición quedarán desprotegidas sin un lugar donde vivir. De otro lado expresó que se le dio prioridad al derecho procesal y no a la propia constitución que atañe que las personas tienen derecho a una vivienda digna, vivir en condiciones dignas, que los niños son personas de especial protección constitucional al igual que las personas con enfermedades psiquiátricas. De lo manifestado por el Juez de tutela en lo referente a que no puede suponerse que la accionante carezca de vivienda con ocasión a un negocio jurídico que suponía la entrega de varios apartamentos, expresó que al trámite de tutela se aportó un certificado de instrumentos públicos donde se evidenció que no posee propiedades diferentes a su vivienda actual, objeto de demolición. En lo que concierne al principio de inmediatez argumentado por el A quo, infirió que pese a que la Resolución emitida por la Secretaría de planeación Municipal es de hace casi 10 meses, la orden de demolición fue notificada el 06 de octubre del año en curso y la acción de tutela se presentó 09 días hábiles posteriores

a esta fecha, por lo tanto es la demolición de la vivienda lo que causa un perjuicio inminente e irremediable. 10 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00146-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En resumen, consideró que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para la protección de los derechos fundamentales de la accionante, de acuerdo a que un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho tarda varios años y la orden de demolición está dada para hacerse efectiva en cualquier momento, lo que quiere decir, que mientras se resuelve la acción administrativa la señora Amanda y su núcleo familiar quedarían desprotegidos. Por lo anterior, solicitó se revoque la decisión de primera instancia, y en caso de que se requiera de condicionar la sentencia al inicio de las labores de legalización de la vivienda, como apoderado de la mencionada familia, les indicará el paso a paso para adecuarse a la norma.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

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Sala Penal Problema Jurídico

2. Con base en la decisión de primera instancia, y especialmente con fundamento en lo planteado en el escrito de impugnación, la Sala determinará si la acción de tutela es el mecanismo idóneo para dirimir el conflicto planteado.

3. Con esa perspectiva, la Sala abordará los siguientes temas (i) La acción de tutela –procedencia y principio de subsidiariedad que la rige--, (ii) Procedencia específica de la acción de tutela en el asunto concreto.

Acción de tutela. Procedencia

4. En diferentes pronunciamientos se ha ocupado la máxima guardiana constitucional, de dilucidar sobre el sentido, naturaleza y alcance de la acción de tutela, con el objetivo de enfatizar en la regencia del principio de subsidiariedad en ese trámite, y de establecer los criterios que ha de tener en cuenta el juez cuando defina esta clase de actuaciones.

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5. Lo anterior, en resguardo esencialmente del aludido principio, pues este mecanismo se previó como expedito, y con la finalidad de proveer un mecanismo ágil y expedito, a que pueden acceder las personas en busca de resguardar sus prerrogativas fundamentales, vulneradas por la acción u omisión de una autoridad –o particular con las respectivas previsiones legales--.

6. En consonancia con lo afirmado, la mencionada

colegiatura constitucional, en sentencia T 555 de 20121, consideró: “… conforme al artículo 86 de la carta política, la acción de tutela es un medio de protección de carácter residual y subsidiario, que puede ser usado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa de lo invocado, o cuando existiéndolo, no resulte oportuno o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por consiguiente, si hubiere otras instancias judiciales que resultaren eficaces para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas, antes de pretender el amparo por vía de tutela. 1 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 13 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00146-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En otras palabras, la subsidiaridad implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto2, pues el amparo no puede desplazar los mecanismos específicos previstos en la correspondiente regulación común3”. Posteriormente, y aunque en contexto de consideraciones frente a la procedencia de la acción constitucional de tutela en asuntos de acreencias laborales; se conceptuó brevemente sobre la ocurrencia del perjuicio irremediable, como supuesto necesario de procedencia, en asuntos como el que se estudia. Al respecto dijo: “Respecto de la ocurrencia de perjuicio irremediable, las características que según la

Corte deben comprobarse son la inminencia, la urgencia, la gravedad y el carácter impostergable del amparo que se reclama en cada caso concreto”.

7. En esa medida, es preciso ahondar en que este medio constitucional se previó como excepcional, y procedente ante lo inminente de la violación de derechos fundamentales; pues en manera alguna puede erigirse en reemplazo de los procedimientos ordinarios, ni como medio alterno al cual se puede acudir pese a la existencia de mecanismos ordinarios dispuestos para obtener la pretensión específica. 2 Cfr. entre otras, T-441 de mayo 29 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, y T-742 de septiembre 12 de 2002, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. 3 Cfr. SU-622 de junio 14 de 2001, M. P. Jaime Araújo Rentería.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Solo ante la inexistencia o no idoneidad de los medios ordinarios, de cara a la inminencia de la ocurrencia del perjuicio irremediable; es viable acceder a un pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela. Procedencia de la acción de tutela en el asunto específico

8. Dígase desde ya, que el fallo proferido por el A quo, tiene virtud de ser confirmado, y las razones pasan a exponerse.

Se buscó mediante el presente mecanismo constitucional,

que se le ordenara a la Alcaldía de Manizales, a la Secretaría de Planeación Municipal y la Secretaría de Obras Públicas, suspender la orden de demolición de la vivienda habitada por la accionante y su núcleo familiar, y en concordancia con ello se dejara sin efectos la Sanción impuesta por multa de ($27’634.900) por parte de Planeación Municipal de acuerdo a que la mencionada vivienda fue construida sin las autorizaciones correspondientes, es decir, violentando las normas urbanísticas establecidas para estos fines. 15 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00146-01

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9. Se vislumbró pues, que el Acto Administrativo por medio del cual se sancionó a la señora Amanda Álvarez Castaño, fue proferido de acuerdo a que la vivienda propiedad de la accionante fue construida sin los lineamientos normativos requeridos para la validez de esto y, en consecuencia ante el incumplimiento del pago de la multa impuesta por parte de la accionante y además del no acatamiento de la norma, se expidió la orden de

demolición del inmueble de su propiedad ubicado en la Calle 12 No. 4-99 del Barrio Villa Pilar de Manizales, Caldas.

10. Bajo esa perspectiva, y en armonía con los antecedentes jurídicos plasmados, se avizora improcedente esta acción constitucional, de cara a la pretensión de cumplimiento elevada. Y ello porque como acertadamente lo anotó el A quo

existen otros medios al alcance de la accionante para culminar su cometido; y no se dan los supuestos de excepcional viabilidad de intervención del juez constitucional en aras de acceder al cumplimiento de la autoridad ya referenciada.

11. Pese a las diversas afirmaciones efectuadas por el extremo activo del presente procedimiento, no es viable predicar la demostración del perjuicio irremediable que ocurriría de no accederse de forma inmediata, puesto que no quedó demostrado

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que sean sujetos en extrema pobreza imposibilitados para subsistir, lo que hace que el daño no sea inminente. Acorde a lo anterior, cabe anotar que aunque es evidente la existencia de sujetos de especial protección constitucional dentro del núcleo familiar de la actora, no basta con la afirmación de dicha calidad para tutelar los derechos fundamentales de estos, puesto que además deben concurrir diversas circunstancias para evidenciar que con la vulneración de sus derechos se está causando un perjuicio irremediable; contrario a lo que se avizora en el presente caso. Anotaciones finales

12. Teniendo en cuenta que lo pertinente en el caso sub examine es presentar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que sea resuelta la controversia ya descrita, el impugnante hizo alusión a los prolongados términos legales para resolver dicha acción y adujo que ésta podría tardar para ser

resuelta y en cualquier momento la demolición del inmueble se llevaría a cabo, motivo por el cual acudió a la accionante a la acción de tutela. 17 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00146-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Con todo debe precisarse que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, puede ser deprecada una medida previa, para de este modo garantizar la protección del derecho mismo durante el período en que tarde la resolución de ésta. Con lo cual de manera urgente, si el tema lo amerita, el juez administrativo podrá resolverlo.

13. Bajo esa perspectiva, la acción de tutela deviene impróspera. Así pues, se confirmará la decisión impugnada.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala De Decisión Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley (i) CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE el fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Se dispone el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. 18 Tutela 2ª. Instancia No.2015-00146-01

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NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Daniel Ortega Jiménez Secretario 19