TSDJ Manizales - SP2015-00157-01 M

Radicado N” 2015-00157-01

Accionante: Mar(cid:237)a Alice Gallego Henao

Accionados: CAPRECOM EPSDTSC

Asunto: Fallo Tutela 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS Aprobado Acta No. xx Manizales, Caldas, xxx (xx) de xxx de dos mil diecisØis (2016).

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el Director Territorial de la EPS CAPRECOM, contra la sentencia del tres (03) de diciembre de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales (C), por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales a la seguridad social, la salud y la vida digna, de la seæora MAR˝A ALICE GALLEGO HENAO, agenciada por la seæora PAULA ANDREA G(cid:211)MEZ

GALLEGO.

II. ANTECEDENTES La seæora Paula Andrea G(cid:243)mez Gallego, actuando como agente oficiosa de su seæora madre Mar(cid:237)a Alice Gallego Henao, manifest(cid:243)

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que Østa cuenta con 72 aæos de edad y se encuentra asegurada al

servicio pœblico de salud en el RØgimen Subsidiado por medio de la

EPS-s CAPRECOM.

Relat(cid:243) que su madre tiene un diagn(cid:243)stico de “arterioesclerosis de las arterias de los miembros”, como resultado de ello padece la patología de “Necrosis Cuarto Artejo Izquierdo”, su mØdico tratante le orden(cid:243) cirug(cid:237)a cardiovascular en la cual se procedi(cid:243) con la amputaci(cid:243)n de uno de sus dedos. Arguy(cid:243) que de acuerdo al procedimiento mencionado le fue ordenado por el galeno el medicamento de “Cilostazol 50mg Tabletas” puesto que lo requiere para el tratamiento del dedo amputado y en especial con el fin de que la infecci(cid:243)n no se contagie hacia las demÆs extremidades del pie. Asegur(cid:243) que la seæora Mar(cid:237)a Alice Gallego se encuentra afectada por la falta del medicamento, puesto que corre el riesgo de que la infecci(cid:243)n se extienda por su cuerpo, ello en raz(cid:243)n de que CAPRECOM EPS no ha autorizado el medicamento de manera prioritaria y urgente, ocasionando una vulneraci(cid:243)n directa a los derechos fundamentales de su madre. Afirm(cid:243) que no cuentan con los recursos econ(cid:243)micos suficientes para costear de manera particular el valor econ(cid:243)mico del 2 Radicado N” 2015-00157-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal medicamento y demÆs gastos generados por los tratamientos que requiere la seæora Mar(cid:237)a Alice para el manejo de su patolog(cid:237)a. Por lo anterior, solicit(cid:243) que le fueran tutelados los derechos fundamentales a su madre y en consecuencia se ordenara la EPS CAPRECOM, como medida provisional, que en un tØrmino de 48 horas siguientes a la notificaci(cid:243)n del fallo, autorizara de manera inmediata la entrega del medicamento “Cilostazol 50mg Tabletas” para as(cid:237) evitar un perjuicio mayor. AdemÆs rog(cid:243) que se ordenara a esta Entidad todo lo concerniente con el tratamiento integral que se desprenda de la patolog(cid:237)a de “Aterosclerosis de las Arterias de los Miembros”, padecida por su seæora madre. Finalmente pidi(cid:243) que no se produzca ningœn tipo de cobro, bono o cuota moderadora, generadas por la hospitalizaci(cid:243)n o por lo demÆs tratamientos que deban ser realizados a su madre. En fecha del 20 de noviembre del aæo 2015, el Juzgado Tercero Penal del Circuito decret(cid:243) la medida provisional solicitada por la accionante y de este modo orden(cid:243) tanto a la EPS CAPRECOM como a la DTSC, que de manera conjunta e inmediata autorizaran y dispensaran el medicamento denominado Cilostazol 50MG Tabletas, Cantidad 180, 2 diarias, en la cantidad y presentaci(cid:243)n indicada por su mØdico tratante.

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III. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS La Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas, adujo que el servicio de salud requerido por la agenciada, por encontrarse dentro del POS y ademÆs por tratarse de una paciente de mÆs de 60 aæos.

Resalt(cid:243) que no la DTSC no cuenta con un contrato vigente para la entrega del medicamento referido, por lo cual en cumplimiento de las normas vigentes que regulan el tema, el Entidad se adopt(cid:243) al modelo II de la Resoluci(cid:243)n 1479 de 2015, que se aplica dado que el ente territorial no cuenta con contrato vigente, por ende serÆn las EPS las encargadas de brindar la atenci(cid:243)n en salud solicitada. Advirti(cid:243) que la EPS CAPRECOM ya estudi(cid:243) las atenciones en salud que requiere la accionante, donde el diagn(cid:243)stico objeto de tutela es “Aterosclerosis de las arterias de los miembros”, por lo tanto será la EPS-s la encargada de dirimir la instancia legal, toda vez que las EPS poseen diversas herramientas administrativas que les permiten cumplir con el cometido constitucional. Solicit(cid:243) en s(cid:237)ntesis, desestimar las pretensiones en contra de la DTSC y en ese sentido se sirva desvincular a la Entidad de toda responsabilidad en la acci(cid:243)n de tutela adelantada, toda vez que la

responsabilidad radica de manera categ(cid:243)rica en cabeza de la EPS

CAPRECOM.

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IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El a quo, al abordar el caso concreto, tuvo en cuenta que el medicamento requerido por la paciente no se encuentra enlistado dentro del POS, que ademÆs le fue emitido por un mØdico especialista de la IPS HOSPITAL SANTA SOF˝A, entidad que presta sus servicios a la EPS-S demandada, ademÆs manifest(cid:243) que hay una justificaci(cid:243)n en la necesidad del consumo del medicamento, ya que el profesional al momento de ordenarlo, indic(cid:243) que existe riesgo inminente para la vida y salud de la paciente.

Observ(cid:243) que tratÆndose de una persona de la tercera edad, la cual obtuvo un diagn(cid:243)stico y el mismo se confirm(cid:243), se torna necesario brindar un tratamiento integral para la paciente, no solo para restablecer su salud sino para el tratamiento de sus afecciones. Respecto del recobro aclar(cid:243) que es una facultad de carÆcter legal, por ello no es necesario que se indique expresamente en un fallo de tutela para que la Entidad Territorial acceda al mismo. Afirm(cid:243) que bajo comunicaci(cid:243)n sostenida con la seæora Paula Andrea G(cid:243)mez Gallego como agente oficiosa de la seæora Mar(cid:237)a Alice

Gallego, el d(cid:237)a 03 de diciembre del aæo 2015, se dej(cid:243) constancia de 5 Radicado N” 2015-00157-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que a dicha fecha no se hab(cid:237)a hecho entrega de medicamento ordenado a la accionante por parte de las Entidades accionadas. Por lo anterior tutel(cid:243) los derechos fundamentales a la seguridad social, salud y vida digna, invocados por la seæora Mar(cid:237)a Alice Gallego Henao y de este modo insisti(cid:243) en la medida provisional decretada mediante Auto del 20 de noviembre del aæo 2015, la cual consiste en que tanto la DTSC como CAPRECOM EPS, de manera conjunta e inmediata autorizaran y dispensaran el medicamento denominado “Cilostazol 50MG Tabletas”, en las cantidades y concentraci(cid:243)n indicadas por el mØdico tratante, a la seæora Mar(cid:237)a Alice Gallego Henao. Adicional a ello, orden(cid:243) que todo el tratamiento mØdico Pos-s y no Pos que requiera la tutelante para atender la patolog(cid:237)a que padece, deberÆ ser atendida por la EPS CAPRECOM, conforme a las prescripciones mØdicas, lo que quiere decir que el servicio mØdico deberÆ ser integral.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N EL DIRECTOR TERRITORIAL DE CAPRECOM REGIONAL CALDAS, se opuso a los argumentos esbozados por el juez

constitucional y reiter(cid:243) que el medicamento requerido por la accionante, los procedimientos, medicamentos e insumos que no 6 Radicado N” 2015-00157-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal estØn contemplados en el POS deben ser garantizados por la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas, segœn Resoluci(cid:243)n 5521 de 2013. Mencion(cid:243) diversas normas que contemplan la obligatoriedad de la DTSC en cuanto a los servicios mØdicos excluidos del POS, para fundamentar de este modo las razones de orden legal que impiden a la EPS CAPRECOM prestar el servicio No POS que en su momento requiera la paciente. Adujo que respecto del tratamiento integral, es la DTSC quien debe concurrir en esfera de sus competencias al cumplimiento de aquel tratamiento, siendo su vinculaci(cid:243)n necesaria para que se dØ estricta satisfacci(cid:243)n a los requerimientos mØdicos de la accionante. En ese orden de ideas, solicit(cid:243) revocar los ordinales segundo y tercero de la Sentencia proferida el d(cid:237)a 03 de diciembre del aæo 2015, y en caso de no proceder la petici(cid:243)n se conceda a la EPS, la facultad de recobro ante la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia 7 Radicado N” 2015-00157-01

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1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la demanda de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jur(cid:237)dico

2. De conformidad con lo esgrimido en el recurso de impugnaci(cid:243)n, y atendiendo las necesidades de amparo real de derechos fundamentales que precisa el asunto concreto, debe la Sala determinar si en el presente caso es procedente conceder el amparo constitucional de los derechos fundamentales, deprecado por la seæora Mar(cid:237)a Alice Gallego Henao, si es evidente que la EPS CAPRECOM, no tiene vida jur(cid:237)dica.

Cuesti(cid:243)n preliminar

3. Como producto de las dificultades de operatividad que macularon la gesti(cid:243)n de la EPS CAPRECOM, incurriendo en incumplimientos prestacionales y financieros, el gobierno nacional ha expedido un decreto con el que ha dispuesto su supresi(cid:243)n y escalonada liquidaci(cid:243)n, lo cual ha generado, claramente, la necesidad de adoptar medidas de redistribuci(cid:243)n de sus afiliados, para que no queden desvinculados del sistema de seguridad social en salud.

Es as(cid:237) entonces como el Decreto 2519 de 2015 en su art(cid:237)culo 4(cid:176) determina que CAPRECOM: 8 Radicado N” 2015-00157-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “No podrÆ iniciar nuevas actividades en desarrollo su objeto social, por lo tanto, conservarÆ su capacidad jur(cid:237)dica œnicamente para realizar los actos, operaciones y contratos necesarios en orden a efectuar su pronta liquidaci(cid:243)n”1. Lo anterior, significa que CAPRECOM culmina as(cid:237) su gesti(cid:243)n como Entidad promotora de salud, lo cual redunda en la ya mencionada necesidad de traslado de sus afiliados, los cuales pasarÆn a EPS tambiØn del rØgimen subsidiado, que fungirÆn como receptoras, convirtiØndose as(cid:237) respecto a los trasladados en las garantes de la prestaci(cid:243)n oportuna y eficiente de los servicios en salud a los que tienen derecho.

4. A su vez, al art. 38 del mismo Decreto textualmente dispone: “A partir del primero de enero del aæo 2016 las Entidades Promotoras de Salud que reciben los usuarios asumirÆn el aseguramiento y garantizarÆn el acceso a la prestaci(cid:243)n de servicios de salud de los afiliados asignados”.

5. Luego, es claro que en todos aquellos casos en que un fallo de tutela ha impuesto (cid:243)rdenes a CAPRECOM para garantizar determinado servicio o tratamiento en salud, existe hoy para la entidad una imposibilidad administrativa de gesti(cid:243)n, pues se le ha restringido

su operatividad en tal sentido, lo cual significa que todos aquellos que hab(cid:237)an interpuesto una acci(cid:243)n de tutela en contra de CAPRECOM para beneficiarse de algœn servicio mØdico requerido, no podrÆn ahora 1 A su vez, el Art(cid:237)culo 44 del Decreto 2519 de 2015, dicta en igual sentido: “Art(cid:237)culo 44. Efectos de la declaratoria de liquidaci(cid:243)n. SerÆ consecuencia inmediata de la declaratoria de liquidaci(cid:243)n, que operarÆ de pleno derecho, la cesaci(cid:243)n de la autorizaci(cid:243)n legal conferida a la Empresa CAPRECOM, EICE, para prestar los servicios como entidad administradora del RØgimen Subsidiado en Salud respecto de los afiliados, sin perjuicio de lo establecido en el art(cid:237)culo 4 del presente decreto.” 9 Radicado N” 2015-00157-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal exigir que tal EPS les cumpla con ello, pues han sido trasladados a una EPS receptora. Por lo tanto, la EPS receptora es la encargada entonces de garantizar que el traslado --en raz(cid:243)n de la liquidaci(cid:243)n de la anterior EPS-- no genere mayor traumatismo para los usuarios y, en consecuencia, puedan acceder sin trabas ni dilaciones a los servicios en salud ofertados; mÆxime cuando para el momento del traslado se conoce que estÆn siendo objeto de un tratamiento ya iniciado o se les

ha reconocido v(cid:237)a tutela tratamiento integral y estÆn a la espera de la efectividad de espec(cid:237)ficos servicios en salud.

6. De esta manera, paralelo al reconocimiento de la imposibilidad de CAPRECOM EICE en liquidaci(cid:243)n para garantizar en lo sucesivo servicios de salud, aparece diÆfano para esta Sala que las obligaciones que hasta 2015 le correspond(cid:237)an a tal entidad como Entidad promotora de salud del rØgimen subsidiado, ahora corresponden a las EPS receptoras, lo que se traduce que deberÆn ser tenidas en cuenta en los trÆmites judiciales en los que se reclama garantizar servicios mØdicos.

Todo lo cual implica que, en lo sucesivo, inane ser(cid:237)a continuar con acciones de tutela en las que se discute la prestaci(cid:243)n de servicios en salud s(cid:243)lo en contra de CAPRECOM, perfilÆndose necesar(cid:237)simo la vinculaci(cid:243)n de la EPS que, en cada caso, ha acogido y afiliado al usuario que reclama el amparo efectivo de derechos 10 Radicado N” 2015-00157-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fundamentales como la salud, la integridad y la vida en condiciones dignas.

7. Valga acotar, sin que la EPS receptora pueda excusarse en el hecho de estar comenzando con su gesti(cid:243)n administrativa, no siØndole imputable el haber incurrido en omisiones lesivas de

garant(cid:237)as iusfundamentales, pues ya ha sido definido por la jurisprudencia que en los eventos de traslados de EPS en raz(cid:243)n de la liquidaci(cid:243)n, quien adopta al afiliado asume las obligaciones ya impuestas a la Entidad suprimida. En tal sentido la Corte Constitucional en la tutela T-681 de 2014 dict(cid:243): “debe entenderse que cuando se traslada a un usuario de una entidad encargada del servicio de salud a otra, en raz(cid:243)n de la liquidaci(cid:243)n de aquella, y exista una orden previa para la prestaci(cid:243)n de servicios (POS o no POS), por ejemplo decretada por un juez de tutela, la E.P.S. receptora debe asumir la obligaci(cid:243)n impuesta y no puede justificar su negativa a suministrar el servicio, con base en el argumento de que al no haber sido parte en el proceso de tutela, tal imposici(cid:243)n vulnera su derecho al debido proceso.” (se subraya por la Sala).

8. De esta manera entonces, las acciones de tutela incoadas por aquellos que reclamaron servicios en salud de CAPRECOM EPS y los fallos de tutela que le dictaron espec(cid:237)ficas (cid:243)rdenes, no podrÆn proseguirse de espaldas a las EPS receptoras, por lo que en cada caso, en amparo del derecho fundamental al debido proceso y sus sub-garant(cid:237)as de derecho de defensa, contradicci(cid:243)n y participaci(cid:243)n probatoria, su vinculaci(cid:243)n resulta imperiosa, para lo cual habrÆ decretarse la nulidad de lo actuado y retrotraerse hasta su inicio.

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9. Bajo esas condiciones y descendiendo al caso en concreto, se discurre que al ratificar las (cid:243)rdenes impartidas a CAPRECOM en el fallo de tutela de primera instancia, se caer(cid:237)a en el vac(cid:237)o, pues dicha Entidad ya nada puede hacer para lograr el cumplimiento de lo ordenado por el Juez de tutela, lo que se traduce en que esta acci(cid:243)n de tutela debe anularse para que, una vez retomado por el Juez de primer nivel, lo diligencie respecto a la EPS receptora2, realizÆndole los requerimientos del caso para verificar si el cambio de EPS ha permitido superar la situaci(cid:243)n de vulneraci(cid:243)n e incumplimiento y, de acuerdo a lo constatado, optar por el archivo de la acci(cid:243)n de tutela o adelantarla respecto de la EPS ahora obligada.  Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala De Decisi(cid:243)n Penal, administrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley (i) ANULA el trÆmite adelantado por el Juez Tercero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, dentro de la acci(cid:243)n de tutela promovida por la seæora Paula

Andrea G(cid:243)mez Gallego como agente oficiosa de la seæora MAR˝A ALICE GALLEGO HENAO en contra de la EPS CAPRECOM, a partir del auto del 20 de noviembre de 2015 –inclusive--, a travØs del cual se admiti(cid:243) la acci(cid:243)n de tutela y se comenz(cid:243) con la vinculaci(cid:243)n de las 2 Se nos ha informado por parte de la Secretar(cid:237)a de Salud de Manizales, segœn respuesta emitida tras el requerimiento realizado por la Sala a dicha Entidad, que la seæora Mar(cid:237)a Alice Gallego Henao actualmente se encuentra afiliada al rØgimen subsidiado en salud, a la EPS ASMET SALUD desde el d(cid:237)a 01 de enero del 2016. 12 Radicado N” 2015-00157-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Entidades correspondientes; y (ii) ORDENA retrotraer lo actuado y retomar el trÆmite tutelar desde su inicio, para que su desarrollo se haga vinculando a la EPS receptora, en este caso ASMET SALUD EPS, tal y como lo inform(cid:243) la Secretar(cid:237)a de Salud de La Alcald(cid:237)a de Manizales, a travØs de la respuesta emitida el 14 de enero del 2016 (of. SSPJ-008 de 14-1-2016), por lo que se DISPONE el env(cid:237)o de las diligencias al Juzgado de origen..

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JJOOSS(cid:201)(cid:201) FFEERRNNAANNDDOO RREEYYEESS CCUUAARRTTAASS

AANNTTOONNIIOO TTOORROO RRUU˝˝ZZ

GGLLOORRIIAA LLIIGGIIAA CCAASSTTAA(cid:209)(cid:209)OO DDUUQQUUEE

Daniel Ortega JimØnez Secretario 13