TSDJ Manizales - SP2015 00159 01 P

Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00159-01

Accionante: Protección S.A.

Accionados: Hospital de Caldas E.S.E.

Asunto: Fallo 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISION PENAL

Magistrado Ponente

JJOOSSÉÉ FFEERRNNAANNDDOO RREEYYEESS CCUUAARRTTAASS

Aprobado Acta No. 021 Manizales, Caldas, quince (15) de febrero del dos mil dieciséis (2016).

I. ASUNTO Decide la Sala la IMPUGNACIÓN interpuesta por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., en representación de su afiliada LLUUZZ AALLBBAA ZZUULLUUAAGGAA CCAASSTTAAÑÑOO contra la sentencia del seis (06) de enero de dos mil (2016), proferida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales (C), por medio de la cual se negó la tutela de los derechos fundamentales invocados por el accionante.

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II. ANTECEDENTES La representante legal judicial de Protección S.A. manifiesta que la señora Luz Alba Zuluaga Castaño, se trasladó el 30 de diciembre de 1999, al régimen de ahorro individual.

Señala que, conforme al estatuto de seguridad social, los

afiliados que se trasladen del régimen de prima media al de ahorro individual, tendrán derecho al reconocimiento de un bono pensional. En vista de que la señora Luz Alba Zuluaga cumple con la edad para acceder a la pensión de vejez, solicitó el 06 de mayo de 2014, al fondo, la definición de la prestación económica. Frente a aquella solicitud, Protección S.A. ha efectuado las gestiones para la certificación, emisión, expedición y pago de su bono pensional; por lo cual es indispensable que el Hospital de Caldas, como responsable de la cuota parte de dicho bono, expida la certificación de la historia laboral de la afiliada, asumiendo los periodos comprendidos desde el 1 de junio de 1972 hasta el 7 de enero de 1979. Precisa que el Hospital de Caldas, en comunicación No. s-040 del 16 de abril de 2012, expidió el certificado laboral, aclarando que 2 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00159-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el reconocimiento y pago del bono pensional, durante el lapso de tiempo enunciado anteriormente, deben ser asumidos por el Municipio de Manizales, toda vez que el nombrado Hospital fue creado el 10 de agosto de 1991 mediante decreto extraordinario No. 489. Argumenta que se envió solicitud a la oficina de bonos y pensiones del Ministerio de Hacienda y Crédito público para la validación del contrato de concurrencia, la cual informó el 3 de

noviembre de 2015 que la señora Luz Alba Zuluaga Castaño, quedó inscrita como beneficiaria retirada en la certificación de beneficiarios del extinto fondo del pasivo prestacional del sector salud, y que hasta el momento, no se ha suscrito contrato para financiar el pasivo pensional del personal retirado; por tal motivo, es responsabilidad del Hospital de Caldas reconocer y cancelar la cuota parte del bono pensional. Itera que, el accionado, el 22 de mayo y el 15 de octubre de 2015, proporcionó los certificados laborales solicitados, pero no asumió el intervalo de tiempo, objeto de las peticiones; tiempo que endilgó al Municipio de Manizales. Por tal motivo, la accionante asegura que al no expedirse el certificado laboral debidamente, se verían afectados los derechos fundamentales de petición, dignidad humana, vida digna, mínimo vital, protección a las personas en 3 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00159-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal condiciones de indefensión, salud en conexidad directa con la garantía a la seguridad social, entre otras. La entidad accionante arguye que, según el artículo 20 del Decreto 656 de 1994 y 48 del Decreto 1748 de 1995, expedidos por el Presidente de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, adelantar, en representación de sus afiliados, las acciones y

procesos de solicitud de emisión de bonos pensionales. En suma, depreca la accionante que se le ordene al Hospital de Caldas atender de inmediato las solicitudes formuladas por Protección S.A., y en ese orden de ideas, asumir el periodo laborado por la afiliada desde el 1 de junio de 1972 al 7 de enero de 1979.

III. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS La Alcaldía de Manizales afirma que la señora Luz Alba Zuluaga Castaño no ha laborado con el Municipio y es beneficiaria del contrato de concurrencia en calidad de retirada.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Además, el Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, en comunicación del 2014, determinó que el Municipio sería un administrador del convenio y que respecto a los casos de bonos pensionales a favor de retirados, debía aplicarse el inciso 5 del artículo 242 de la ley 100 de 1993, al establecer que, las entidades del sector salud deben seguir presupuestando y pagando su propio pasivo de cesantías y pensiones, hasta que se suscriba nuevamente un contrato que lo financie. Así las cosas, pretenden la desvinculación del presente trámite de tutela, porque afirman no tener competencia ni injerencia en dicho asunto; sustentan que el Hospital de Caldas busca evadir sus funciones, trasladando una carga al Municipio, que no es de su

incumbencia. El Hospital de Caldas E.S.E. a su vez, informa que esta cuestión se ha venido discutiendo en varias instancias judiciales, con el fin de establecer a ciencia cierta la responsabilidad financiera sobre el pasivo pensional a reconocer al personal que haya laborado en el sector salud hasta 1993. En ese orden de ideas, el hospital enfatiza que sólo nace como persona jurídica, a partir del 10 de agosto de 1991, razón por 5 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00159-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la cual, la obligación endilgada corresponde al ente territorial, o sea al Municipio de Manizales. Aclara que los derechos fundamentales de la accionante no han sido conculcados, toda vez que las peticiones han sido resueltas oportunamente, otra cosa es que se hayan respondido negativamente o no se haya accedido a lo pretendido. Advierte que la acción de tutela resulta improcedente, en el sentido de que no se está frente a derechos fundamentales sino prestacionales que no revisten un rasgo fundamental, por si solos.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juez de instancia en providencia del 06 de enero de 2016, desvirtuó la necesidad de protección de los derechos exigidos por la parte demandante.

Circunscribiendo el análisis jurídico que hizo el juez de primer grado, encontramos como base de la decisión, la ausencia de un perjuicio irremediable, un derecho de petición no violado y la falta

de configuración del principio de subsidiariedad. 6 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00159-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Alega el a quo que la existencia del perjuicio irreparable no se probó tan siquiera sumariamente. El derecho de petición no resulta transgredido toda vez que las múltiples peticiones dirigidas a la entidad accionada, fueron contestadas oportunamente; a pesar de que las respuestas no le dieron la razón a los peticionarios. Tampoco observa el juzgador de instancia, el agotamiento de los diversos dispositivos judiciales y administrativos para buscar la resolución al caso concreto.

V. LA IMPUGNACIÓN La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., en representación de su afiliada LUZ ALBA ZULUAGA CASTAÑO, accionante dentro del trámite procesal, impugna el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de

Manizales, Caldas. Protección S.A. alega que su objetivo no es buscar que se dirima la controversia de quien debe asumir la cuota parte del bono 7 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00159-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pensional de la señora Luz Alba Zuluaga, por el contrario, lo que se

pretende es que el Hospital de Caldas asuma los tiempos comprendidos entre el 1 de junio de 1972 y el 7 de enero de 1979 con el fin de establecer el número total de semanas requeridas para acceder a dicho bono. Por las razones expuestas la AFP, solicita la revocación del fallo de primera instancia, por considerar que el Hospital de Caldas es el responsable de emitir el respectivo certificado laboral, de la forma solicitada.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la demanda de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jurídico

2. Teniendo en cuenta los planteamientos suscitados durante las actuaciones de este trámite, procederá esta Corporación a

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal determinar la procedencia de la presente acción constitucional y si los derechos resultaron efectivamente vulnerados o puestos en riesgo. Para el efecto se discriminará el conjunto del problema así: (i) Principio de Subsidiariedad de la Acción de Tutela; (ii) Perjuicio Irremediable y; (iii) Caso Concreto. Principio de Subsidiariedad de la Acción de Tutela

3. En virtud del principio de Subsidiariedad consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela sólo

procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, o cuando de poseerlo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En igual sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, respecto de las causales de improcedencia establece: “Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. (…)”

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4. La acción de amparo es categórica, y no debe ser utilizada como medio alternativo a los establecidos en la ley para la defensa de los derechos, ni mucho menos, para reemplazar los instrumentos de defensa ordinarios.

5. Asimismo, la máxima guardiana Constitucional ha establecido que la acción de tutela no debe ser utilizada como un medio para reparar la inactividad o negligencia de quien la invoca, ni tampoco para revivir términos de caducidad agotados: “Es claro, además, que el sujetar la procedencia de la acción de tutela al cumplimiento

de la regla de subsidiariedad persigue el fin de que ésta no desplace los mecanismos ordinarios diseñados por el legislador, y no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional. Este propósito cobra especial relevancia cuando, equivocadamente, el accionante pretende que la acción de tutela -como mecanismo preferente y sumario, muy efectivo y expeditosea un remedio para errores u omisiones del propio solicitante del amparo. Así, si los mecanismos no han sido utilizados ni ejercidos por las partes conforme a las atribuciones y competencias legales, no sería procedente conceder la tutela, pues el mecanismo de la acción no se ha diseñado para reparar la inactividad o la negligencia de quien la invoca. Tan es así, que es claro y reiterado en la jurisprudencia constitucional que cuando quien acude a la acción de tutela ha dejado vencer términos procesales o ha dejado de utilizar los mecanismos a su disposición, sin que exista una justa causa para hacerlo, no cumple en su tutela el requisito de subsidiariedad”. 1 Perjuicio irremediable

6. El perjuicio irremediable es el requisito para utilizar la acción tutelar como mecanismo transitorio, aun cuando no se haya dado la

1 Sentencia T871 de 2011. M.P: Mauricio González Cuervo. 10 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00159-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal figura de la subsidiariedad, el cual debe contar con ciertos

requerimientos indispensables -inmediato y grave-, que por su naturaleza impiden que dicha actuación se desvirtúe de su fin residual y extraordinario.

7. La Corte Constitucional en la Sentencia T-1316 de 2001, estableció los requisitos del perjuicio irremediable así: “[…] En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable ”

(Resaltado y subrayado por fuera del texto original). Caso concreto

8. Teniendo como base lo anterior, se puede establecer que el perjuicio irremediable está lejos de configurarse, toda vez que no se demostró ni siquiera mínimamente; asimismo, el principio de subsidiaridad, tampoco se aplicó, es decir que, si bien la accionante afirma haber agotado las herramientas administrativas de defensa y

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contradicción, no puso en funcionamiento los mecanismos judiciales respectivos.

9. Por otra parte, la Sala debe suponer que la concepción general de la acción de amparo ha sido tergiversada, o acaso por simple economía se emplea este medio, ante casi cualquier eventualidad, con el fin de recuperar prontamente derechos en tensión.

Por mor de la celeridad y efectividad de la tutela, se están pretermitiendo procedimientos legalmente creados para determinados casos, por razón de sus tiempos de respuesta, mucho más extensos. Si la acción de amparo se habilitara para cualquier situación jurídica controversial, de nada servirían las otras acciones propias de cada jurisdicción, las cuales, si bien más prolijas en sus actuaciones, son igualmente efectivas para la declaración de derechos.

10. Remitiéndonos al caso objeto de análisis, Protección S.A. aclara que no busca el esclarecimiento de quien debe asumir los tiempos laborados por la señora Luz Alba Zuluaga, sino que, se pretende que el Hospital de Caldas E.S.E. los asuma, en aras de

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal salvaguardar los derechos fundamentales de la afectada. Pero tal es una controversia que no corresponde a este ad quem dilucidar.

Si lo que se busca realmente es la responsabilidad del Hospital de Caldas E.S.E. en el caso de la referencia, de todas maneras y en consideración a los derechos de defensa de ambas partes, este no es el escenario propicio para determinar tal situación. Las jurisdicciones contencioso administrativa y la laboral resultan ser idóneas para este tipo de controversias, dependiendo de la modalidad del contrato suscrito. Así las cosas, se confirmará de manera integral el fallo protestado.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISION PENAL, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley CONFIRMA INTEGRALMENTE el fallo de tutela de primera instancia. 13 Tutela 2ª. Instancia No. 2015-00159-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se dispone el envío de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Daniel Ortega Jiménez Secretario 14