TSDJ Manizales - SP2015-00167-01-

Radicado Nº 2015-00167-01

Accionante: Georgelier Cruz Marín Accionados: CAPRECOM y otras.

Asunto: Fallo Tutela 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 038 Manizales, Caldas, veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por eell DDiirreeccttoorr TTeerrrriittoorriiaall ddee llaa EEPPSS CCAAPPRREECCOOMM, contra la sentencia del quince (15) de diciembre de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales (C), por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales a la seguridad social, la salud y la vida digna, del señor GEORGELIER CRUZ MARÍN, agenciado por la señora MARTHA LUCÍA MARÍN DE CRUZ.

II. ANTECEDENTES La señora Martha Lucía Marín de Cruz, actuando como agente oficiosa de su hijo Georgelier Cruz Marín, manifestó que éste se

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal encuentra afiliado al servicio público esencial de salud en el régimen

subsidiado SISBEN NIVEL 2 y adscrito a CAPRECOM EPS. Relató que actualmente su hijo padece de “TRAUMATISMO CEREBRAL DIFUSO Y EPILEPSIA Y SÍNDROMES EPILÉPTICOS SINTOMÁTICOS” Mencionó que el señor Cruz Marín fue valorado por el Doctor Francisco Silva, especialista en Neurología, el cual le ordenó “la aplicación de inyección de material mio relajante (TOXINA BOTULÍNICA), para el adecuado y manejo de sus patologías. Narró que CAPRECOM EPS, le autorizó y le hizo entrega de la respectiva inyección, no obstante al dirigirse al Hospital Santa Sofía de Manizales, Caldas, para su aplicación le informaron que no existía contrato para la realización de este servicio de salud y que por lo tanto, debía dirigirse a las instalaciones de la Fundación Teletón, para que fueran ellos quienes prestaran este servicio. Aseguró que posteriormente se dirigió a las instalaciones de la Fundación Teletón, donde le informaron que efectivamente le realizarían el procedimiento a su hijo, pero que antes debía reunirse la junta médica y que seguidamente se comunicarían vía telefónica para indicarle la fecha y hora de la aplicación de la inyección, sin embargo manifestó que han trascurrido 5 meses desde que se le 2 Radicado Nº 2015-00167-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ordenó a su hijo el tratamiento y hasta la fecha no se le ha podido

suministrar. Finalmente rogó que le fueran tutelados al señor Cruz Marín los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud, integridad física y dignidad humana, y en consecuencia ordene a la EPS CAPRECOM que proceda a tomar la posición garante que le compete y así suministre y realice el procedimiento de aplicación de manera inmediata de la inyección ordenada.

III. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS

1. El Representante Legal de CAPRECOM EPS, afirmó que las actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos, contenidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, son asumidos por la EPS CAPRECOM.

Citó la Resolución 5334, la cual adopta los mecanismos que permiten agilizar los trámites requeridos para la atención en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, y en conclusión estableció que son los Entes Territoriales, quienes debe garantizar los procedimientos no cubiertos por el POS. 3 Radicado Nº 2015-00167-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Finalmente resaltó la necesidad de vincular a la Dirección Territorial de Caldas, quien es el ente encargado de cumplir con los requerimientos médicos solicitados por el accionante.

2. La Dirección Territorial de Salud de Caldas, adujo que el servicio de salud requerido por el agenciado, se encuentra incluido

dentro del POS y por ende debe ser asumido por la EPS

CAPRECOM.

Resaltó que la EPS subsidiada, según se infiere de la narración de los hechos ya estudió y autorizó las atenciones en salud que requiere el accionante, y así mismo puntualizó que la situación actual la genera un trámite administrativo, por ende sería entonces la EPS la encargada de dirimir la instancia legal, es decir, estaría obligada de garantizar con su red propia o contratada la prestación de los servicios del Señor Cruz Marín. En definitiva pretendió que se desestimen las pretensiones en contra de esta entidad y en consecuencia se proceda a desvincular a la Dirección Territorial de Salud de Caldas de la presente acción de tutela.

3. El Hospital Departamental Universitario Santa Sofía de Caldas, arguyó que suscribieron contrato con la EPS CAPRECOM, el cual a su vez ha sido adicionado en 2 ocasiones, la última por valor de dos mil millones de pesos, cuya ejecución al 7 de septiembre de 2015, era ya del 100%.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Con ocasión de lo anterior, el Hospital notificó oportunamente a la EPS CAPRECOM del hecho, para así suscribir nuevamente el contrato, sin embargo esta solicitud sigue sin ser atendida, por ende manifestaron que la responsable de garantizar la articulación de los servicios de manera tal que se garantice el acceso efectivo a sus usuarios es CAPRECOM.

Solicitaron la desvinculación del proceso de la referencia ya que no han vulnerado los derechos fundamentales del accionante.

4. La Fundación Teletón, afirmó que la remisión está a nombre de esta entidad, sin embargo aclaró que la fecha expuesta en el documento de tutela no coincide con la de la orden.

También puntualizó que el protocolo de aplicación de toxina botulínica, requiere de valoración por parte de los médicos fisiatras, que a su vez necesita de la autorización expedida por la EPS CAPRECOM, la cual no fue allegada en su oportunidad. Por otro lado señaló que en la fundación desde el mes de octubre no se cuenta con la aplicación de la toxina botulínica, por cuanto no se cuenta con la infraestructura establecida en habilitación para entidades prestadoras de salud. Por las razones expuestas solicitó la desvinculación del presente trámite tutelar. 5 Radicado Nº 2015-00167-01

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IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El a quo, al abordar el caso concreto, realizó un análisis completo del derecho fundamental a la salud, e indicó que el medicamento solicitado por el accionante, no se encuentra enlistado en el Plan Obligatorio de Salud, y adicionalmente manifestó que al evidenciarse que el Señor Georgelier, no posee los recursos necesarios para costear dicho medicamento procedió acceder a la protección de los derechos fundamentales deprecados por el accionante.

Se refirió al tratamiento integral solicitado por el accionante, y

en consecuencia indicó que estando confirmados los diagnósticos padecidos por el señor Cruz Marín, y tratándose de una persona relativamente joven, son presupuestos suficientes para crearse la necesidad que desde ya se le brinde todo el tratamiento médico POS y NO POS que requiera el accionante para atender sus actuales patologías, es decir, que el cubrimiento del servicio deberá ser integral. En conclusión tuteló los derechos a la vida en condiciones dignas, salud, integridad física, dignidad humana, seguridad social, y en consecuencia ordenó a CAPRECOM EPS, que autorice y facilite la aplicación del medicamento “INYECCIÓN DE MATERIAL MÍO 6 Radicado Nº 2015-00167-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal RELAJANTE (TOXINA BUTOLÍNICA), en la cantidad y concentración indicada por su médico tratante; y de igual manera ordenó el tratamiento integral para el manejo de las patologías sufridas por el actor.

V. LA IMPUGNACIÓN EL DIRECTOR TERRITORIAL DE CAPRECOM REGIONAL CALDAS, se opuso a los argumentos esbozados por el juez constitucional y reiteró que el medicamento requerido por el accionante, los procedimientos, medicamentos e insumos que no estén contemplados en el POS deben ser garantizados por la Dirección Territorial de Salud de Caldas, según Resolución 5521 de

2013. Mencionó diversas normas que contemplan la obligatoriedad de la DTSC en cuanto a los servicios médicos excluidos del POS, para

fundamentar de este modo las razones de orden legal que impiden a la EPS CAPRECOM prestar el servicio No POS que en su momento requiera la paciente. Adujo que respecto del tratamiento integral, es la DTSC quien debe concurrir en esfera de sus competencias al cumplimiento de 7 Radicado Nº 2015-00167-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aquel tratamiento, siendo su vinculación necesaria para que se dé estricta satisfacción a los requerimientos médicos de la accionante. En ese orden de ideas, solicitó revocar los numerales segundo y tercero de la Sentencia proferida el día 15 de diciembre del año 2015, y en caso de no proceder la petición se conceda a la EPS la facultad de recobro ante la Dirección Territorial de Salud de Caldas.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la demanda de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jurídico

2. De conformidad con lo esgrimido en el recurso de impugnación, y atendiendo las necesidades de amparo real de derechos fundamentales que precisa el asunto concreto, debe la Sala determinar si en el presente caso es procedente conceder el amparo constitucional de los derechos fundamentales deprecados

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por el señor Georgelier Cruz Marín, por la presunta vulneración de los mismos por parte de la EPS CAPRECOM. Con el fin de solucionar el problema jurídico, la Sala conceptuará sobre (i) la responsabilidad del suministro de los servicios médicos NO POS requeridos por el señor Georgelier Cruz Marín (ii) el tratamiento integral concedido. La facultad de recobro a través de la acción de tutela y; (iv) El caso concreto. Responsabilidad de la Dirección Territorial de Salud de Caldas frente al suministro de los medicamentos NO POS para los pacientes del Régimen Subsidiado:

3. La legislación Colombiana determina que el Estado tiene obligaciones directas, a través de las entidades territoriales, frente a los usuarios del régimen subsidiado, de prestar los servicios que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, tal como ocurre en el caso en concreto.

Empero, las Entidades Promotoras de Salud deben acompañar al usuario en coordinación con las entidades privadas o públicas con las que tiene convenio el Estado, para que de esta forma se preste el servicio excluido en el POS-S. 9 Radicado Nº 2015-00167-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Al respecto ha dicho La Corte Constitucional en sentencia T115 del 2013: i) Corresponsabilidad entre el ente territorial -regla generaly la EPS del régimen

subsidiadoexcepcionalde satisfacer la obligación de suministro de medicamentos excluidos del POS. Reiteración Jurisprudencial

10. En diversos pronunciamientos esta Corporación ha definido[13] que cuando se refiere al suministro de servicios médicos excluidos del POS del Régimen Subsidiado, la obligación principal, esto es, su satisfacción directa, recae principalmente en el Estado, dada la precaria situación económica y social en la que se encuentra la población afiliada a dicho régimen.

Las normas que se refieren a la responsabilidad del Estado en las prestaciones de los servicios no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, son el Decreto 806 de 1998[14] y la Ley 715 de 2001[15]. Del análisis de las mismas se derivan las obligaciones directas de las entidades territoriales de i) informarle al paciente el procedimiento que debe seguir para recibir la atención que requiere; ii) de indicarle de manera específica la institución encargada de prestarle el servicio y iii) de acompañarlo en el proceso que culmine con el efectivo acceso a los servicios de salud[16]. Del tratamiento integral

4. La orden de un tratamiento integral tiene como fin garantizar la continuidad de un servicio evitando así la interposición de acciones de tutela con cada servicio médico que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad con ocasión de una misma patología.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal No hay duda alguna de que la patología que presenta el señor

Georgelier Cruz Marín, afecta de forma directa y notoria su salud, su integridad personal y su dignidad, todo lo cual se liga a otro sin número de garantías para dotar al ser humano de la amalgama de derechos que lo hacen el centro del sistema jurídico.

5. En virtud del tratamiento integral, para este despacho se hace imperativo pronunciarse, por cuanto se considera que es preciso hacer mención a que éste, no es sólo el complemento para él óptimo control de un padecimiento, sino que además también es la compensación que se le brinda al enfermo, para que continúe con su vida en condiciones dignas.

6. Justo en esa misma línea argumentativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido este criterio: Frente al principio de integralidad en materia de salud, la Corte Constitucional ha estudiado el tema bajo dos perspectivas, la primera, es la relativa al concepto mismo de salud y sus dimensiones y, la segunda, hace mención a la totalidad de las prestaciones pretendidas o requeridas para el tratamiento y mejoría de las condiciones de salud y de la calidad de vida de las personas.

Esta segunda perspectiva del principio de integralidad ha sido considerada de gran importancia para esta Corporación, toda vez que constituye una obligación para el Estado y para las entidades encargadas de brindar el servicio de salud, pues el mismo, debe ser prestado eficientemente y con la autorización total de los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás que el paciente requiera con ocasión del cuidado de su patología y que sean considerados como necesarios por el médico tratante. Dado lo anterior, es procedente el amparo por medio de la acción de tutela del tratamiento integral,

pues con ello se garantiza la atención, en conjunto, de las prestaciones relacionadas con las patologías de los pacientes previamente determinadas por su médico tratante. Sin embargo, en aquellos casos en que no se evidencie de forma clara, mediante criterio, concepto o requerimiento médico, la necesidad que tiene el paciente de que le sean 11 Radicado Nº 2015-00167-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal autorizadas las prestaciones que conforman la atención integral, y las cuales pretende hacer valer mediante la interposición de la acción de tutela; la protección de este derecho lleva a que el juez constitucional determine la orden en el evento de conceder el amparo, cuando se dan los siguientes presupuestos: “(i) la descripción clara de una determinada patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable”. Con todo, es preciso aclarar que esta Corporación, ha señalado que existe una serie de casos o situaciones que hace necesario brindar una atención integral al paciente, independientemente de que el conjunto de prestaciones pretendidas se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud -POS-, como cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, - menores, adultos mayores, desplazados, personas con discapacidad física, o que padezcan de enfermedades catastróficas Al respecto, la Sentencia T-531 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, expuso lo

siguiente: “Así, esta Corporación ha dispuesto que tratándose de: (i) sujetos de especial protección constitucional (menores, adultos mayores, desplazados(as), indígenas, reclusos(as), entre otros), y de (ii) personas que padezcan enfermedades catastróficas (sida, cáncer, entre otras), se debe brindar atención integral en salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas de los planes obligatorios.”

7. De igual manera el acuerdo 029 de 2011 de la Comisión en Regulación de salud instituye el principio de integralidad así: ARTÍCULO 5. PRINCIPIOS GENERALES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. Los principios

generales del Plan Obligatorio de Salud son:

1. Integralidad. Toda tecnología en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad, incluye lo necesario para su realización de tal forma que se cumpla la finalidad del servicio, según lo prescrito por el profesional tratante.

De la facultad de recobro 12 Radicado Nº 2015-00167-01

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8. La facultad de recobro bien sea ante el Fondo de Solidaridad y Garantías –FOSYGAo ante la respectiva entidad territorial, es un derecho concedido a las EPS cuando éstas deban asumir servicios médicos o medicamentos que no son de su competencia, es decir los

no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. Dicha facultad permite mantener un equilibrio económico dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

9. Respecto de la orden que imparte el juez constitucional facultando a la EPS para ejercer el recobro la Corte Constitucional ha considerado que: “ ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir.

Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC” Dicha posición fue reafirmada en el auto 067 A de 2010, proferido por el máximo Tribunal Constitucional.

10. En consecuencia, la entidad territorial o el Fosyga no podrán exigir a la Entidad Promotora de Salud la autorización expresa de recobro mediante fallo de tutela, pues se itera, dicha facultad es un derecho, y se encuentra reglamentada –según la orden impartida por la Corte Constitucionalen las resoluciones No.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3099 de 2008, adicionada por la Resolución No. 3754 de 2008 y la resolución No. 0458 de 2013.

Aunado a lo anterior, una orden de tal talante, desvirtuaría la finalidad de la acción constitucional de tutela, la cual es proteger derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados; pues la facultad de recobro es un asunto administrativo de contenido económico, aspecto que carece de trascendencia ius fundamental.

11. El joven Georgelier Cruz Marín, según prescripción médica presenta “Secuelas de Traumatismo Craneoencefálico Severo con Compromiso de Funciones Mentales, Epilepsia, Deterioro Motriz y Distonia Regional Facial, Laríngea”, necesitando para la recuperación de su salud un medicamento denominado “INYECCIÓN DE MATERIAL MÍO RELAJANTE (TOXINA BOTULÍNICA), el cual requiere una aplicación médica especial.

El juez primario declaró la veracidad de los hechos narrados por la señora Martha Lucía Marín de Cruz como agente oficiosa del accionante. Además confirmó el A quo que el servicio médico que requiere el señor Georgelier Cruz Marín se encuentra excluido del POS y que no sería posible reemplazarlo por otro medicamento enlistado en el POS, de acuerdo con la necesidad de éste.

12. En ese sentido precisó el Alto Tribunal Constitucional que es susceptible amparar el derecho a la Salud por medio de la

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acción de tutela, cuando alguna entidad promotora de salud niega la prestación de algún servicio de salud que está excluido del Plan Obligatorio de Salud, y como consecuencia la falta de ese

reconocimiento se quebrantan la vida o dignidad del paciente , no teniendo éste, además, como sufragar los servicios excluidos.

13. Observa entonces esta Colegiatura que fue acertada la disposición del juez de primera instancia que ordenó garantizar el tratamiento integral de la patología presentada por el accionante y la forma en la cual asignó las funciones de la prestación del servicio, pues pese a que el medicamento requerido por el señor Cruz Marín no se encuentra dentro del POS, es la EPS la Entidad encargada de suministrar los servicios médicos que requieran los usuarios.

De igual manera y respecto del tratamiento integral que requiera el tutelante para atender su actual patología “Secuelas de Traumatismo Craneoencefálico Severo con Compromiso de Funciones Mentales, Epilepsia, Deterioro Motriz y Distonia Regional Facial, Laríngea”, incluido o no dentro del POS, deberá ser suministrado por la EPS subsidiada a la que el accionante pertenece. Eso sí, debe hacerse la salvedad de que cuando se generen servicios, tratamientos o medicamentos no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud, la EPS-S tiene el derecho a presentar ante la Dirección Territorial De Salud las cuentas de cobro que se ocasionen a partir de una cabal prestación del servicio. 15 Radicado Nº 2015-00167-01

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9. Sin embargo y teniendo en cuenta que la orden del Juez primario se dirigió a la EPS CAPRECOM, cabe aclarar que el

Decreto 2519 de 2015 en su artículo 4° determina que CAPRECOM: “No podrá iniciar nuevas actividades en desarrollo su objeto social, por lo tanto, conservará su capacidad jurídica únicamente para realizar los actos, operaciones y contratos necesarios en orden a efectuar su pronta liquidación”1. Lo anterior, significa que CAPRECOM culmina así su gestión como Entidad promotora de salud, lo cual redunda en la ya mencionada necesidad de traslado de sus afiliados, los cuales pasarán a una EPS también del régimen subsidiado, que fungirán como receptoras, convirtiéndose así respecto a los trasladados en las garantes de la prestación oportuna y eficiente de los servicios en salud a los que tienen derecho.

4. A su vez, al art. 38 del mismo Decreto textualmente dispone: “A partir del primero de enero del año 2016 las Entidades Promotoras de Salud que reciben los usuarios asumirán el aseguramiento y garantizarán el acceso a la prestación de servicios de salud de los afiliados asignados”. 1 A su vez, el Artículo 44 del Decreto 2519 de 2015, dicta en igual sentido: “Artículo 44. Efectos de la declaratoria de liquidación. Será consecuencia inmediata de la declaratoria de liquidación, que operará de pleno derecho, la cesación de la autorización legal conferida a la Empresa CAPRECOM, EICE, para prestar los servicios como entidad administradora del Régimen Subsidiado en Salud respecto de los afiliados, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 4 del presente decreto.”

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Lo procedente será entonces que la EPS receptora del accionante, en este caso ASMET SALUD, –como pudo verificar el Despacho--, sea ahora la obligada y llamada a asumir toda la atención en materia de salud, garantice el tratamiento integral a GEORGELIER CRUZ MARÍN; y en consecuencia, autorice y suministre al accionante la aplicación del medicamento “Inyección de Material Mío Relajante (TOXINA BOTULÍNICA), en la Cantidad y Concentración ordenada por su médico tratante”. Por último, considera la Sala que la orden del juez primario deberá ser confirmada, empero se trasladará la responsabilidad a la EPS obligada, en este caso ASMET SALUD EPS.  Por razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala De Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley (i) CONFIRMA en su integridad el fallo de primera instancia, que tuteló los derechos fundamentales del señor GEORGELIER CRUZ MARÍN, y (iii) ACLARA que las órdenes impartidas por el juez primario en proveído del quince (15) de diciembre de 20152, serán de obligatorio cumplimiento para la EPS ASMET SALUD, por ser ésta la actual EPS subsidiada donde se encuentra afiliado el señor Cruz Marín. 2 Folio 36. 17 Radicado Nº 2015-00167-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Finalmente se DISPONE el envío de las diligencias al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JJOOSSÉÉ FFEERRNNAANNDDOO RREEYYEESS CCUUAARRTTAASS

AANNTTOONNIIOO TTOORROO RRUUÍÍZZ

GGLLOORRIIAA LLIIGGIIAA CCAASSTTAAÑÑOO DDUUQQUUEE

Daniel Ortega Jiménez Secretario 18